《东方法学》2021年第6期目录“法典化”专刊

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《东方法学》2021年第6期目录

“法典化”专刊

 法典理论

法典化的早期史

何勤华

以民法典颁行为契机推动中国法典化进程

王立民

法典化模式与规范制定权的分配

朱明哲

刑法典

刑法的解法典化与再法典化
张明楷

 环境法典

中国环境立法法典化模式选择及其展开

吕忠梅

关于编纂“自然地理环境保护法编”的构想

徐祥民

生态区域保护法的法典化

吴凯杰

  教育法典

论教育法典的地位与形态

湛中乐

教育法典总则编的体系构造

任海涛

  行政法典

论行政法典总则的制定及其对行政法体系的整合

关保英

行政法的体系化：“行政程序法”

叶必丰

  劳动法典

劳动法典的制定与劳动权利的实现

钱叶芳

  诉讼法典

法典化时代的刑事诉讼法变革

万  毅

 法典理论

1.法典化的早期史

作者：何勤华（华东政法大学法律文明史研究院教授、博士生导师）

内容摘要：“法典化”是近代以来出现于英美法系之外的大陆法系及其他各国法治建设的一场运动，即使以判例法为中心的英美法系也在这一场运动中逐步向大陆法系靠拢。但自第二次世界大战之后，法典化运动开始降温，并成为一个富有争议的话题。以民法典的编纂、实施为契机，是否将“法典化”推向其他部门法域，也在中国法律界引起了热议。从法典化的早期史可以得知，古代世界五大法律文明都有曾经编纂成文法律的历史，尤其是古代美索不达米亚、古代中国和古代希腊罗马，不仅出现了成文法律，出现了法典和法典化运动，而且其水准达到相当高的程度，成为近代以后法、德等大陆法系各国法典和法典化的基础。人类法典化的早期史证明，法典化是人类法治文明的最重要成果，也是现代国家走向法治之路的最佳选择之一。

关键词：法典化  早期史  古代法律文明  中华法系  大陆法系  英美法系

2.以民法典颁行为契机推动中国法典化进程——学习习近平法治思想中的法典化理论

作者：王立民（华东政法大学法律学院功勋教授、博士生导师）

内容摘要：习近平法治思想中蕴含丰富的法典化理论。适时把可以也能够编纂成法典的法律尽可能编纂成法典并加以实施是其重要内容。习近平总书记以民法典的颁行为契机，以我国法律的法典化为目标，对法律的法典化问题作了充分、科学的表达。习近平总书记的这一理论内涵丰富、意蕴深刻、逻辑严密，富有中国特色，其中的核心内容主要体现以下三个方面：中国共产党长期重视民事法律的制定与实施、民法典的颁布与实施具有重大意义、民法典为以后法律法典化提供了良好的范例等。习近平法治思想中的法典化理论必将在完善中国特色社会主义法律体系与全面依法治国中产生重大影响。

关键词：习近平法治思想  法典化理论  依法治国  民法典  法治文明  中华优秀传统法律文化

3.法典化模式与规范制定权的分配

作者：朱明哲（中国政法大学比较法学研究院副教授、博士生导师，钱端升青年学者）

内容摘要：在部门法法典化的过程中，体系型法典和汇编型法典是两种常见的模式。从社会理论的视角看，两种法典在司法论证中的作用可以揭示不同法治类型下规范制定权的不同分配方式。在自治型法治中，法官诉诸立法文本为司法中的政治决定寻找权威的合法性基础。法学对法律体系在横纵两方面的构造：一方面为体系型法典创造了基础；另一方面通过不断把新的、为了解决具体问题而创造的法律规则整合进入既有体系，从而确保法学家对规范制定权的主导。回应型法治的理想则允许法官依据法律规范，在充分考虑政治和道德原则、科学论证、实践需要的基础上创造新的规则。回应型法治的司法也是多中心治理体系的一部分，让规范制定的过程向不同的社会群体开放，以牺牲稳定性的代价追求制度变革中的实质公平。法学的作用则是为行动者提供策略建议，不再是规范制定权的主要掌握者。两种法治和法典模式的实践效果取决于治理领域和法文化的特点。

关键词：规范制定权  体系型法典  汇编型法典   自治型法  回应型法  司法论证

 刑法典

1.刑法的解法典化与再法典化

作者：张明楷（清华大学法学院教授、博士生导师）

内容摘要：由于刑法是其他法律的保障法，凡是规定了犯罪与刑罚的罪刑规范均属于刑法，故刑法典之外的特别刑法，并不是“异类的”“唯一的、排他的”法律；相对于民法领域，既可以说刑法原本就是解法典化的，也可以说刑法并未解法典化；如若认为我国刑法典需要解法典化，则意味着需要将刑法典分则规定的行政犯转移到其他法律中。不管再法典化是否以解法典化为前提，由于涉及刑事立法方向的相关重要问题还没有解决，我国当下不宜对刑法进行再法典化；基于理想主义的法典观、刑法应追随民法典的观念以及刑法修正案立法方式的特点所提出的尽快对刑法进行再法典化的各种主张，均难以成立。民法典并不直接影响刑法典分则的体系安排，并非只有个人法益→社会法益→国家法益的体系安排才可能与民法典相协调；将来对刑法分则实行再法典化时，可以按保护法益的类型采取小章制。

关键词：刑法  刑法典  解法典化  再法典化  分则体系  体系安排

  环境法典

1.中国环境立法法典化模式选择及其展开

作者：吕忠梅（中国法学会副会长，中国法学会环境资源法学研究会会长、法学博士）

内容摘要：世界范围内，各国根据自己的国情和法律传统，对环境立法体系化采取了“基本法+单行法”与法典化两种模式。按照建立现代环境治理体系的目标，“适度法典化”成为中国环境法典编纂的合理选择。“适度法典化”是动态开放的实质性法典编纂，应以理念变革、方法创新为基础，构建以目标价值为核心，以工具价值为技术方法的基本逻辑体系。“适度法典化”模式下的环境法典的体例可采取“总则-分编”结构。总则编提取出2014年环境保护法的公因式，规定可以统领全局和普遍适用的立法宗旨、基本原则、管理体例和引领性制度等内容。分则编整合部分现行法律法规，对法典调整的事项进一步详细规定。由此，编纂方法上需要界定“生态环境”基石概念，厘清环境法律关系；以“生态环境法典”命名，采取“双法源”模式；以可持续发展为价值目标，以“生态环境”为基石概念，法律关系为体系化工具，构建环境法典框架体系。

关键词：环境立法  法典化  适度法典化  可持续发展  生态环境  环境法律关系

2.关于编纂“自然地理环境保护法编”的构想

作者：徐祥民（浙江工商大学特聘教授，中南财经政法大学“文澜学者”讲座教授）

内容摘要：自然地理环境是人类环境的重要方面，防治自然地理环境损害应当成为环境保护法调整的除污染防治、生态损害防治、资源损害防治之外的第四个环境保护事务领域。编纂我国环境保护法典的自然地理环境保护法编，在学理上、立法上和法典编纂技术上都是可行的。自然地理环境保护法编是环境保护法体系的不可缺少的组成部分，是我国环境法典中较为成熟的一个分支。编纂环境法典需要对自然地理环境保护法编作入典安排。制定自然地理环境损害防治基本法、气候变化与大气层环境损害防治法、地质灾害防治法，修改现有自然地理环境损害防治法，是自然地理环境保护法编编纂工程中的立法任务。

关键词：法典编纂  自然地理环境  环境法典  自然地理环境损害防治法  环保法体系  基本法

3.生态区域保护法的法典化

作者：吴凯杰（北京大学法学院助理教授，法学博士）

内容摘要：作为环境法体系的新兴领域，生态区域保护法的法典化需求与路径有待明确。目前，生态区域保护法作为自然生态保护法的体系定位日益清晰，具有调整目标的生态性、调整对象的区域性与调整方式的综合性，正在逐渐形成“一般生态区域法+特殊生态区域法”的基本构造。生态区域保护法的实然与应然之间尚存差距，亟需立法完善，但目前的分散性立法模式难以克服立法碎片化问题，需要转向法典编纂模式来获取内容全面性、逻辑自洽性、价值一致性等方面的体系化效益。为了充分实现法典编纂的体系化效益，生态区域保护法的法典化需要合理确定应纳入的法律规范内容范围、与相关单行法的外部协调、内部的逻辑主线与结构，以及集中体现法典模式优势的特色制度。

关键词：环境法典  环境法体系  生态区域保护法  自然保护地法  国家公园法  流域保护法

 教育法典

1.论教育法典的地位与形态

作者：湛中乐（北京大学法学院教授，博士生导师）

内容摘要：《中国特色社会主义法律体系》白皮书将教育法视为行政法的子部门，理论上则将这种观点称为隶属说。在区分主要规范和次要规范后，从主要规范的视角来看，隶属说能够成立。因此，未来的教育法典应当纳入行政法典分则。为减少争议和工作量，编纂教育法典应当以教育类法律和部分教育类行政法规为基础。在结构上，教育法典可以由通则、学前教育、义务教育、高等教育、民办教育、职业教育、国防教育以及学校工作等分编组成。通则相当于教育法典的总则，其他各分编相当于分则。教育法典通则分编的内容以教育法和教师法为基础，但立法目的条款、管理体制条款和法律责任条款等条款须加以简化或删改。

关键词：法典化  法典编纂  教育立法  教育法典  教师法  行政法

2.教育法典总则编的体系构造

作者：任海涛（华东师范大学法学院副教授、法学博士）

内容摘要：法典总则是人类法典编纂技术的伟大进步，其作用体现在从一般到特殊的编纂逻辑、更好地统摄法典的全部内容以及能够避免重复性规定，保持法典内容简洁性。教育法典总则编必须确立方法论前提，宜选择体系式编纂模式，采取“序总合一”的体例设计，并将法律关系作为编纂的逻辑主线。在立法技术层面，教育法典总则编应选择相对成熟且符合总分结构要求的提取公因式方法。提取公因式要求总则编从现行教育法和其他教育单行法中发现并提取公因式元素。在章节编排上，我国教育法典总则依次包括教育法基本规定、教育主体概括规定、受教育权与教育权、教育类型、教育法律行为、教育法律责任六大部分。

关键词：教育法典  总则编  提取公因式  教育法律关系  教育权  总分结构

  行政法典

1.论行政法典总则的制定及其对行政法体系的整合

作者：关保英（上海政法学院法律学院教授，博士生导师）

内容摘要：目前我国的行政法体系尽管已有各个板块的具体构型，但从总体上看仍存在着一些结构性的错位，如理念法源低于规范法源、基本原则表述的具体化、地方立法个别环节周延于中央立法的错位、各部类典则分布不均等。行政法典总则的制定，为行政法体系的整合提供了良好契机，行政法体系的完善也依赖于行政法典总则的制定。通过行政法典总则整合行政法体系，可以采取定性行政法体系、勾画行政法轮廓、厘清行政法边界、确定行政法体系的内部结构、处置行政法体系与其他部门法的关系等进路。行政法典在对行政法体系进行整合以后，将形成以行政法治理念编、行政法原则编、行政组织法编、公物和公用事业编、行政程序法典编、行政救济法编、行政监督法编为内容的体系构型。

关键词：行政法典总则  行政法体系  行政法理念  体系构型  依法行政  行政法法典化

2.行政法的体系化：“行政程序法”

作者：叶必丰（上海交通大学凯原法学院讲席教授、博士生导师）

内容摘要：行政法体系化的最高表现是法典化。法典化需要具备事实上和法律上的条件，目前我国行政法的法典化难以实现。行政法的体系化不限于法典化，国家可以推行以行政法总则为基本法律，以行政行为类型化法律为重要组成部分，以众多特别行政法为基础的分层分级行政法体系。行政法总则包括以实体法为主的总则和以程序法为主的总则。行政实体法总则已经止步，主要原因在于行政实体法内容难以统一，国际上并无先例，行政组织法尚未制定，以及体制改革尚未完成。行政法的体系化只有以程序法为主的行政法总则即“行政程序法”一个选项。它既是行政程序的共同规则，又是兼顾了行政实体法一般原则的总纲性法律。它既有行政行为类型化立法所提供的行政程序法治建设经验，又有类型化立法所不能覆盖而提出的立法需求。它既是国际上行政法体系化的普遍规律，又是我国地方行政程序法治建设的成功经验。它既是法律技术上可行的方案，又是为了实现统一行政程序、巩固行政审批改革成果和推广区域协调法治经验的现实目标。“行政程序法”兼顾了行政实体法，但又不追求行政实体法的全面、完整，是我国行政法体系化的当务之急。

关键词：行政法体系化  行政法典  行政法总则  行政程序法  行政行为类型化  法典化

  劳动法典

1.劳动法典的制定与劳动权利的实现

作者：钱叶芳（中南财经政法大学法学院教授，法学博士）

内容摘要：我国劳动法典化研究始于劳动基本法欠缺时代，随劳动法的制定而沉寂，重提于劳动纠纷激增之际，再兴起于民法典编纂之时。虽然文献数量有限，但仍然能从中看出一条主线：劳动关系调整的需要和劳动关系失衡的现实是劳动法典化研究的触发器。制定劳动法典的思路应当是编纂劳动法典与完善单行法同步进行。我国迄今欠缺一部在效力位阶和制度设计上都能统摄各类单行劳动法律法规的一般法。劳动法典的制定应当遵循权利全面法定化原则和权利全面实有化原则，而通过劳动法典的制定实现劳动执法体制机制的管制化转型，从而促进劳动权利的实有化，其意义甚于权利法定化。考虑到法制稳定性，宜在劳动法的结构基础上组织劳动法典的编章。劳动法典总则编的核心问题是对劳动关系的认定，根据权利全面法定化原则界定劳动关系的内涵和外延。我国劳动法上的劳动三分法极具中国特色，包容了零工以及平台用工等新型劳动关系。劳动法典分则编的核心问题是劳动权利实有化，应当根据权利全面实有化原则，借鉴国际通行的劳动管制制度，构建有中国特色的长效劳动法实施机制。

关键词：劳动法典  权利法定化  权利实有化  劳动关系  劳动三分法  劳动管制

  诉讼法典

1.法典化时代的刑事诉讼法变革

作者：万毅（四川大学法学院教授、博士生导师，最高人民检察院检察理论研究所法治前海研究基地研究员）

内容摘要：1979年刑事诉讼法（以下简称刑诉法）确立了我国刑诉法的基本架构，体例上基本完备，已经是初步意义上的部门法典。但囿于当时的立法条件，其在制度和规范密度上存在着某种先天不足，实务中不得不出台大量司法解释予以补充。虽然历经三次修订，但由于法典编纂程序的缺位和立法技术的停滞不前，仍未能有效整合司法解释的相关内容、解决刑诉法内部的规范冲突，法典的权威统一性与体系逻辑性受到冲击。因此，要推动刑诉法的法典化，应当强调法典编纂工作的重要性。一方面，通过法典编纂整合司法解释、转化为长期有效的立法，同时明确规定刑事诉讼法典与司法解释的效力位差；另一方面，提升立法技术，注意中国特色与诉讼规律的兼容以及解决现实问题与立法前瞻性的平衡。

关键词：法典编纂  刑事诉讼法  法典化  体系  司法解释  立法技术

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