韩振文｜疑案裁判的立场、法源及其功用——以智慧法院建设为背景

韩振文

浙江工商大学法学院副教授、硕士生导师

要目

一、立场：“通过依法裁判，超越依法裁判”二、法源：愈加开放与包容三、功用：反转“疑难案件出坏法”结语

当代中国司法深嵌于社会大变革之中，特别是目前着力推行的智慧法院建设，面临着大数据、人工智能、互联网等新技术的深刻挑战。在此背景下疑难案件的解决，应重申依法裁判的坚定立场，包含着特有的法教义学属性，同时裁判对法律的背离超越，也是为了更好地回归这一立场。数字治理时代，智慧法院建设也在审判方式、诉讼模式、证据规则等求得变革，疑案裁判拟制的法源随之呈现出越来越大的开放包容力。正是疑难案件的审慎裁决，使“疑难案件出坏法”命题得到反转，驱动着司法治理逐步走上良性发展道路，从而获致良法善治。疑案裁判凸显出司法治理的自治型与回应型，这两者是有机统一的。

真实的司法世界如此错综复杂。讨论复杂的司法世界，经常聚焦于疑难案件，这更能考验法律人的实践智慧与问题解决能力。疑难案件作为司法裁判的核心，需要全方位综合性地认识检视它，并提出有效的应对方法。恰恰中国政法大学孙海波副教授的著作《裁判对法律的背离与回归：疑难案件的裁判方法新论》（以下简称“新著”）对此进行了系统阐释，在一定程度上填补了这方面的理论空白。审判实践无疑是不可能避开疑难案件的，而法学理论对于将实践中的疑难案件现象予以理论化，则负有不可推卸的责任，现代法律方法论的发展基本上是围绕着疑难案件而展开的，法律发现、法律解释与法律续造无不与疑难案件的裁判有关。值得进一步探求的是，疑难案件的应对方法背后，体现出法官何种司法治理的姿态与立场？在构建中国特色社会主义现代化智慧法院应用体系背景下，面对疑难案件，拟制的法律渊源又呈现出何种新的态势？一系列的应对方法所发挥的功用，能否破解“疑难案件制造坏法律”的“魔咒”？

一、立场：“通过依法裁判，超越依法裁判”

当前盛行的裁判理论依赖一个形式主义的普遍预设，认为在法律不确定的条件下，疑难案件裁判不被视为法律裁决的实践，而是被视作某种非法律的、政治的、经济的、道德的或者其他性质的考量或标准来自由裁量。面对以上盛行的普遍预设，新著的作者则站在维护法治、重申依法裁判的坚定立场，始终贯穿着“疑难案件的裁判依然要忠于法律”的基本主张，最大限度地捍卫既有法律在疑难案件裁判中的作用，强调据法裁判具有初始的优先性，法官如何尽可能地利用和整合既有法律资源，在现行有效法体系（秩序）中来裁判疑难案件。作者的这一规范立场在当下中国特别值得观照。2020年5月28日十三届全国人大三次会议表决通过了民法典，宣告了中国“民法典时代”正式到来。其中民法典第10条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这条规定明显指示法官在现行实证法中来裁判疑难案件，因为实证法通常为基本价值原则的具体表现，相对于习惯、法理、学说等而优先适用。同时，按照现代法治国家权力区分的宪制体制，司法机关应优先适用立法机关制定的法律进行裁判，而不能直接诉诸于习惯、法理等。

另一方面也应看到，当代中国司法正处在大规模的改革时期，又适逢全面深化改革的关键时期，司法活动和司法改革处在各种司法观和法律价值观碰撞交锋的中心。虽然有时对案情重大、复杂的疑难案件解决，有可能会正当地背离或修正既有法律规定，出现“法官造法”（“司法立法”）或“出释入造”现象，但这都是为了填补法律漏洞，消除法秩序中的体系违反，尤其是嗣后演变式的违反，以更好地回归既有法律体系。在实质上这种情况是意识到既有法律所具有的意义基础上，对其进行建构诠释与隐默发展。这是一种本质上真正合法的突破偏离立法者的规范目的，而非方法上“盲目飞行”而凌驾于既有法律之上，正所谓“通过依法裁判，超越依法裁判”。

疑难案件的解决通过伴随识别、填补法律漏洞的过程，这恰好提供了改进发展法律制度的机会可能性。当法律规则出现漏洞或错误时，裁判偏离既有法律为法官面临疑难案件的慎重选择，它并不是武断的、任意的和不受法律限制的，表面上对法律的偏离，实质上是填补法律漏洞之需要或者追求正当个案裁判之要求，对既有法律的发展和续造，而且这种对法律的续造要符合整体法秩序的一般性原则。比如我国首例胚胎继承纠纷案，便是“超越依法裁判”而续造发展法律的一个典型案例。当然，这里“超越依法裁判”需要做出进一步地区分：第一种情况是，法官根据规范目的与调整目标对法律条文修改或对例外漏洞补充，但仍受到现行法律评价的约束，并未偏离规范目的和立法评价，因此属于表面上对法律的偏离超越；第二种情况是，法官完全拒绝适用现行法律，这是对立法意志的违背与法律约束力的破坏，在民主法治国家中这种抵抗法律行为是违法的，因而属于对法律不合法的偏离超越；第三种情况是，法官为适应变化的情况，对已认识的法律的规范目的进行修正，但无违背立法意志，这才属于真正对法律合法的偏离超越。

二、法源：愈加开放与包容

面对疑难案件发生法官担任出色的“作曲者”，作出对法律最初计划的偏离超越，体现出司法过程高度创造性的智识境界，并不必然导致司法裁判完全是任意的、主观的，变成了“脱缰的野马”而“背叛”立法者。法律是偶联的与合目的性的动态系统，不仅包括行为规范还包括思维规则。它可以随社会结构性变迁，进行持续调试重构，同时识别整合法外因素融入教义化体系，以因应时代的利益冲突与价值之争，进而稳定现代社会人类的规范性预期。特别是在面临大数据、人工智能、互联网、区块链等新技术挑战，网络智能社会治理中适用的法律，在通过立法机关修正、司法机关的补充下，进行着现代性的转型升级，使其适用于疑难案件的解决，更大包容适应信息社会与数字经济的权益诉求。

智能社会技术治理与法律治理是有机耦合的。我国当下正在如火如荼地进行智慧法院建设，其重要特征在于人工智能等新兴技术深度应用于裁判领域之中，以信息化、智能化的两翼来促进审判体系和审判能力现代化。合理利用迭代速度不断增加的新兴信息技术，能更好得赋能司法实践，满足疑案解决的实践需求，改善司法裁判任务的质效，如通过证据科学与专家证人破解证据薄弱的疑难案件，推动法律体系的演化。现代化智慧法院的实施，是在大数据基础上的认知科学实践，而实践的一个着力推行点在于人工智能辅助办案（审判）系统在加大研发。《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》（以下简称“五五改革纲要”）明确指出：“加强智能辅助办案系统建设，完善类案推送、结果比对、数据分析、瑕疵提示等功能。”司法裁判的人工智能化，如起草审查文件、法律法规精准匹配、繁简案分流、证据采信率预估、庭审争点与发问提纲、法律摘要和分类、类案智能化检索、裁量基准建议与量刑建议、裁判文书的智能生成自动推送、同案不同判与裁判偏离预警报告等多样化任务，都是建立在人工智能具有从经验数据中深度学习而来的识别解析的自主决策能力上，而人工智能深度学习依赖的核心智慧在于不断优化的算法、算力。未来法治社会真正迈入认知智能阶段（人工智能的高级阶段），算法代码会不会成为新的法律表现形式，丰富拟制的法律渊源，都是值得进一步观察展望与充分论证的。

“五五改革纲要”指出：“坚持强化科技驱动。贯彻实施网络强国战略，全面建设智慧法院。牢牢把握新一轮科技革命历史机遇，充分运用大数据、云计算、人工智能等现代科技手段破解改革难题、提升司法效能，推动人民法院司法改革与智能化、信息化建设两翼发力，为促进审判体系和审判能力现代化提供有力科技支撑。”数字治理时代，智慧法院建设推动实现审判方式、诉讼制度与互联网技术深度融合，也会相应在诉讼模式、证据裁判原则、诉讼证据规则、证据推理、裁判依据等求得变革，拟制的法源呈现出越来越大的开放包容力。以法源之名，在开放的法源体系中展开论证，法学家、立法者等往往会附条件地把制定法之外的其他社会规范“视为”法律，反过来可以对法源体系发挥整合、整饬作用。“法源拟制的目标是通过迂回方式，修改、完善、修正合法性的前提，以适应复杂变化的社会。”

瑞士民法典第1条规定，本法无相应规定的，法院应依据习惯法裁判，如无习惯法的，得依据自己如作为立法者应提出的规则裁判，对前款情形，法院应以公认的学理和判例为依据；奥地利通用民法典第7条规定，在不能按照词句，也不能按照法律的自然意思裁判时，应当考虑法律明确规定的类似案件以及与该法律相近的其他法律的理由，如仍有疑义，应当基于仔细收集和成熟酝酿的具体情况，依照自然的法律原则作出裁判；意大利民法典第12条规定，在无法根据一项明确的规定解决歧义的情况下，应当考虑调整类似情况或者类似领域的规定，如果仍然有疑问，则应当根据国家法律秩序中的一般原则决定。我国最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条规定：“除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：最高人民法院发布的指导性案例；最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；法理及通行学术观点；与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据”。以上法律方法条款的相关规定，无论从域外大陆法系国家考察，还是立足我国的本土境况，都印证了法官裁判依据的场所来源在以实证法为主的基础上，呈现愈加多元广泛的态势。

一般认为在英美法系国家或地区以判例法为主要正式法源。其实根据法律现实主义的观点，先例在很大程度上也是法律创造或一阶结果偏好在法律术语中的体现，而非受法律约束的表征；在大量可用的先例案件中找到一些东西，来证成法官的结果偏好，这种偏好是由与先例不同的原因而确定的，而且通常是先于先例的。倘若不被判例的传统解释所扰乱的话，先例的现实主义图景是经验性的而非规范性的，它主要关注法官审理待决案件的能力，也就是遵循先例的过程中，会根据法官审案能力的差异，也会出现超越正式法源的创造活动。如同上述在大陆法系传统的国家或地区一样，英美法系在遵循先例原则基础上，拟制的法源也愈加开放与包容。当然，面对疑难案件法官这种超越正式法源的创造活动，在法律保留原则与符合实质法秩序基础上，一方面不同于立法者创制得具有强制性的一般规范，另一方面也有必要界碑。通常刑事案件上受到最严格限制（有利于被告人除外），法官必须将背离的目的性衡量明确公开（虽不愿承认这种非常手段），并承受更强的论证负担与论证义务，以接受裁判受众的评论验证。

三、功用：反转“疑难案件出坏法”

疑案裁判孕育着良法的契机

司法深深嵌入政治社会的治理进程之中，是维护社会公平正义的最后一道防线。政治社会治理中世界各国最受关注的是最高法院的裁决。对于最高法院的疑案裁决来说，除了受到先前案例的约束之外，很多时候也会背离先例进行建构性、创造性的补充任务，这样形成的是新的“受到限制的”法官法，且规范权限上获得宪法法律的明文授权，并在整个法律制度中的数量不断增加。尽管最高法院的意见充斥着所谓的对先前判决的依赖，并且大多数大法官在多数情况下都声称在得出结论时会受到先例的约束，但事实上无论是对整个法院还是对大法官来说，他们很少受到遵循先例的约束，遵循先例原则也很难解释最高法院的大多数判决结果，总的来说，大法官们似乎世世代代都是，虽然重视宣布先例重要性，实际上却不怎么受到先例约束。对此其实无论大陆法系还是英美法系的法学者们，都普遍承认大法官偶尔有意识地在扮演“补充/空隙立法者”与“政治行动者”角色，诸如德国宪法法院决策为政治性裁决。而且大法官自身也有兴趣动机去充当这种带有策略与规划性的角色，做出的裁判具有较强的政策导向性，同时服务于促进共同的法律价值与目标，并不得违背“法院必须服从法律”的原则。事实上，裁决是可预测的，在某种意义上可以是理性的、客观的且不受外在（不相关的）影响的，而且法官本身也并不认为，他们是在任意地裁决。结合上文论述的疑案裁判所持立场与开放性法源，不难看出“疑难案件出坏法”的命题可以得到反转。

正是有了疑难案件的存在，发挥着社会治理的巨大功用，恰恰不是“出坏法”而是孕育着良法的契机：首先，疑案裁判成为沟通法学理论与司法实践的桥梁；其次，赋予法官补充和续造规则的自由裁量权，较好贯彻法官的意志评价行为；再次，某些裁判能够证成新型的权利，超越单纯的纠纷解决，过滤掉政治问责问题；最后，参与公共政策的形成与实施。按照德沃金观点，疑案处理中大法官作为整全法的守护者，扮演着“政治行动者”的角色，有合宪审查、宪法解释、政治道德解读的权威，同时具备最佳政治判断的诠释方法与策略，可以提升公共政策议题讨论的品质。总之，疑案裁判能够推动着法律体系不断自我成长，司法治理逐渐走上良性发展道路，从而获致良法善治的法治体系。对于疑难案件裁判赋予法官的自由裁量权，有学者就指出：“裁量的不确定性未必一定是负面的，有时候恰好能够借此在合法性空间中注入新鲜内容以实现法律内容的更新，协调法律条文的僵硬性与滞后性问题。而且，虽然裁量权的运用确实依赖于法官的意志，但它并非绝对自由的，它的行使必须符合法治原则，法官往往被要求依据道德价值或经验常识作出决定并给出相关理由。”

学界在讨论关于英美法系遵循先例制度时，描述的优点众多，其中包括可预测性、一致性、形式平等、尊重、信赖，还可以提高最高法院的正当性。肖尔看到，采用先例制度是在创建一个决策的共同体和决策者的共同体，正如任何其他共同体（如政治共同体）的创建一样，是在抑制共同体成员之间的差异，以服务于共同体本身的优势发挥。这里的共同体是由具有不同观点的不同决策者组成的共同体，既然遵循先例可以抑制共同体成员之间的差异，那就不仅抑制了不相关的差异，而且也可能抑制相关的差异。如果先例制度的规范性力量过于强大的话，以至于强迫着法官不得不忽略案件之间的相关差异，从而做出类似的判决。显然这种“异案同判”的现象，不仅会消解先例制度带来的优点，而且有违制度设计初衷——达致“同案同判”法律适用的统一。正如上文分析的，法官除了受到先例约束之外，很多时候也会自然选择背离先例，尤其是在疑难案件的境遇下。英美法系法官主要采用“区分”与“推翻”两种形式来背离先例，这种特殊的权力行使，能够发挥推动法律发展的作用，特别是后者在本质上是创设新规则进行造法的活动，为法律制度变革注入智识活力，使判例体系获得更强的灵活性。

社会在不断发展，法律亦非绝对一成不变，在特定情形中只要满足了特定理由法官可以正当地背离先例，这是法律保持灵活性与追求实质正义的共同要求；同时，无论采纳何种背离先例的形式，法官都负有对自己的决定提供理由加以论证的义务，这项论证负担构成了对判例适用者的一项普遍化要求。目前我国最高人民法院可以通过原则和政策来续造法律，同时还发布带有疑难性质的指导性案例，要求各级法院在审理类似案件时应当参照援用。其中指导性案例中的核心部分“裁判要点”，不仅具有解释细化法律规则的功能，有些在某种程度上也发展和续造了原有的法律规则。从微观层面考察疑难案件裁判的意义，主要在于在最小损害法教义学体系的前提下，引入价值判断和利益衡量，保证裁判中受规范拘束（依法裁判）的法律属性，去实现个案正义。

疑案裁判凸显司法的自治型与回应型

司法自主地嵌入到国家与社会的互动关系中，对疑难案件的处理更加凸显互动关系中司法的自治型与回应型。从卢曼的社会系统论看，法律是通过“合法/不合法”两元符码自我指涉的沟通系统。法律体系如同拥有功能结构的自创生生命般，通过对疑难案件的加工处理，保持着自身的封闭运作与认知开放，以此适应社会并改造着社会。其中对外部环境的认知开放，表明总是蕴涵着政治、经济、文化、事实与价值观等因素以及持久变迁，努力寻找符合时代精神与更新性适应现实要求的答案，也就不可避免地激扰改变着（而非直接侵入）融贯的法律体系，使之不断演化。疑难案件处理，保持对外部环境的认知开放，体现出很强灵活性与可塑性的同时，也内在要求司法系统对法外因素的有效遴选与过滤。尽管法律之外的社会知识会对司法机关的裁判行为产生一定的影响，但是这种影响并不是直接进入司法领域的，而是需要法院在个案中结合具体情势按照程式来加以甄别和遴选；它需要充分考虑这些试图进入司法系统的法律外知识和宪法之间关系，并对其合宪性进行判断。

裁判对法律的背离与回归表征出法官从事审判事业的内在张力，承受着规范性要求与功能性需要之间得相互牵制，具体表现为一种试图寻求调和规范拘束与个案正义、可预测性与正当性、法的安定性与法的合目的性、教义学论证与后果取向、规则至上（法条主义）与后果主义、依法裁判与自由裁量、消极克制与积极能动、形式法治与实质法治以及法内因素与法外因素之间的紧张关系。在这种寻求最佳平衡中，法官会有思考地有价值地受到法律的相对约束，从而公平公正地作出裁判，达致合法性与正当性的统一。法官从事如此开启智慧的审判事业，一方面是法官负有的职业伦理要求，内在包含着对法律缺陷持有的批判性道德义务。“在司法裁判中法官还有一种‘doinggood’或‘doingjustice’的特定道德义务，当既有的法律规则存在实质性问题或缺陷时，司法应对实质性的价值判断和解释保持开放。”另一方面从方法论视角审视，反映出目的解释理论的观点，“法律总是比立法者更睿智”具有相当深刻的道理。与其说法律有其客观目的，不如说是法官赋予法律当下适当的目的，并在其规范意旨范围内进行具体化。按照诠释学的观点，即使简单案件的法律解释活动，也有法官创造性的参与。法官不仅要在既有的法律规范下，进行逻辑涵摄，还要对有漏洞的规范进行补充订正，对于有瑕疵的规范加以纠正，换言之，法官不仅要适用具体的法律规范，也要作为立法者的辅助者，致力于实现值得保护的共同体的整体利益。

这里遭遇疑难案件的利益权衡评价，会向法外因素弹性的“敞开”，展现出一种“弹性的空间”，可以借助卢曼系统论提供的“符码转化”，将政治、经济、文化等外部资源作为多元的裁判理由，转化为后果考量、利益状态等多样要素，引入到法内在的评价中，使自洽的法律体系保持开放性与动态性。不难发现，疑案裁判凸显出司法治理的自治型与回应型，这两者是有机统一的。正如孙笑侠指出的，法律人不能拘泥于法律规则和概念逻辑，面对呆板的法律和鲜活的生活，不能刻板地不作结果主义考量；而要在实定规范与社会事实之间进行结合、协调和平衡，遵循规则和超越法律。

结语

疑难案件作为司法裁判的核心，需要全方位地认识检视，并提出有效地应对路径。疑难案件的应对进路背后，体现出法官依法裁判的坚定立场，包含着特有的法教义学属性（如内、外部证成），同时通过裁判对法律的偏离超越，实则更好地回归这一立场。尽管在疑难案件中裁判不得不续造法律，但法律续造的条件使裁判具有其特别的法律性质即教义学品性，从而与政治、经济和道德保持距离而不是沦为它们的婢女；裁判的教义学特性来自证立法律裁决的迫切需要与特殊法律意义场域中法律论证的特性之交互作用，对法律不确定的疑难案件而言，亦是如此。在构建中国特色社会主义现代化智慧法院应用体系背景下，逐步推进实现审判方式、诉讼制度与互联网技术深度融合，面对疑难案件拟制的法源随之呈现愈加开放包容的态势。疑难案件的审慎裁决，使得现代性的法律进行着持久地革新发展。疑案裁判所发挥的功用，不仅能够破解“疑难案件出坏法”的“魔咒”，孕育着良法善治的契机，而且保持着对外部环境与法外因素的认知开放，将其转化为后果考量、价值判断、利益状态等多样“符码”要素，引入到法内在的评价中。这样疑案裁判，也就更加凸显出国家与社会的互动关系中司法治理的自治型与回应型。

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