金鹏 傅伟芬｜财产保全解除与执行程序中止在预重整中的解释论研究

金鹏

上海立信会计金融学院讲师，法学博士

傅伟芬

上海市高级人民法院干部

要目

一、问题的提出二、兜底条款与类推适用三、预重整规范、指引的类型划分与适用结论

企业进入预重整程序后，虽存在着解除财产保全和中止执行程序的实际需求，但现行法律与司法解释尚未对此进行直接和明确的规定，民事诉讼法及其司法解释虽设有兜底条款，但不能适用在预重整程序中。法律未对解除财产保全或中止执行程序在预重整中的适用进行规定，并不意味着存在法律漏洞，不宜类推适用破产法中的相关条文作为法律依据。依据法院是否应当在预重整程序中解除财产保全和中止执行程序，可将地方法院关于预重整的规范或指引分为刚性和柔性两类。刚性的规范或指引明确规定了法院应当在预重整程序中解除财产保全和中止执行程序；柔性的规范或指引赋予了当事人和解和谈判的空间，将和解或执行和解作为财产保全解除和执行中止的依据。如以立法法作为衡量的标尺，柔性的规范或指引更为可取，刚性的规范或指引可能会违反立法法的相关规定。在适用刚性的规范或指引时，可在财产保全解除和执行中止前，促使当事人达成和解或执行和解，充分发挥法院的协调能力以及府院联动的效果，以市场化的预重整制度为路径，把规范或指引真正地当成“指引”而不是法律来适用，这既有助于法院做出的裁定具有更加扎实的法律依据，亦能降低规范、指引的相关条款违反立法法第8条的风险。

一、问题的提出

预重整程序，系指在申请重整之前，债务人与债权人通过法庭外协商制定重整计划，并获得多数债权人同意后，借助重整程序使重整计划发生约束全体债权人的效力，早日实现债务人复兴的一种拯救机制。依据这一机制和程序，债务人和债权人在重整程序前，就已经通过预先的协商，制定了未来的重整计划，一旦进入重整程序，法院只需要批准重整计划，债务人就能进入到重整计划的执行阶段。预重整制度具有节省重整成本、确保更真实呈现企业价值、提升重整程序质量，以及尽早开展企业拯救的功能。

对于希望通过预重整制度保护自己的债务人，如果已具备了重整原因，常常已被官司缠身，随之而来的财产保全和强制执行，都可能成为压垮债务人的最后一根稻草。胡利玲教授指出，债务人具备重整原因，系具备启动预重整程序的标准之一。我国企业破产法对于重整原因的界定已足够宽泛，预重整的原因不必再放宽，直接依照现行的重整原因即可。已具备重整原因的债务人，利用重整程序化解财产保全和执行风险的需求同样存在。例如，在温州吉尔达鞋业有限公司预重整案中，债务人由于担保问题陆续被多家银行起诉，导致银行账户、固定资产被法院查封、冻结，如法院继续执行，将导致吉尔达公司无法正常生产经营，使债权人利益得不到最大化，也将使得重整工作无法进行。

此外，预重整制度可以克服破产重整制度与法庭外重组制度各自的不足，是一种兼具非司法和司法拯救内容的混合型拯救程序。对于法庭外重组而言，债务人仍会面临着财产被查封或执行的风险。如果希望预重整程序发挥出法庭外重组不具备的功能，就必须去面对和解决预重整程序中存在的财产保全和执行问题。

对于预重整程序中财产保全解除和执行程序中止，学界有一说认为：财产保全解除和执行程序中止只有在正式的破产程序中才具有效力。但是，先行研究针对现行法律、司法解释，以及各地法院关于预重整制度的规范或指引的解释论研究，尚未充分展开。从解释论的角度来考察，有以下几个问题值得进一步探究：

第一，在预重整实务中，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第166条、民事诉讼法（以下简称民诉法）第256条关于解除财产保全、中止执行程序的兜底条款，是否可以作为法院解除财产保全和中止执行程序的依据？第二，是否可以类推适用企业破产法（以下简称破产法）第19条之规定，在预重整程序中解除财产保全和中止执行程序？第三，地方法院制定的破产案件审理规范或指引中，关于财产保全解除和执行程序中止的规定，存在着不同的类型。如以立法法作为标尺与红线，应如何评价和适用这些规范和指引？

在先行研究的基础上，本文从解释论的角度，借助法学方法论作为主要分析工具，对预重整程序中的财产保全解除和执行程序中止的适用问题进行分析，以期对预重整制度相关的理论研究与实务应用有所助益。

二、兜底条款与类推适用

兜底条款的解释与适用

在预重整程序中，法院是否可以或应当解除财产保全，现行法律与法规并没有明确规定。民诉法解释第166条规定，“裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定:（一）保全错误的；（二）申请人撤回保全申请的；（三）申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；（四）人民法院认为应当解除保全的其他情形。解除以登记方式实施的保全措施的，应当向登记机关发出协助执行通知书”。除民诉法解释之外，企业破产法第19条和破产法解释（二）第6条规定了在法院受理破产申请后，法院应当解除对债务人采取的财产保全措施。但在实务中，此处的“受理”并不是法院接受了破产申请的材料，而是指法院作出了受理破产申请的裁定。只有在进入到破产程序后，法院才能依据企业破产法与破产法司法解释（二）来解除财产保全措施。

对于预重整程序中的财产保全解除问题，如果现行法律与司法解释没有直接规定，我们是否能在现行法律与司法解释框架下，找到法院解除财产保全的依据？民诉法解释第166条第1款第1项到第3项无法直接适用在预重整程序中，第1款第4项虽规定了“人民法院认为应当解除保全的其他情形”，但这一条款是否可以直接适用到预重整中？对此，最高人民法院编著的《最高院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》列举了这个兜底条款的适用类型：第一，申请人没有在法定期限内向法院起诉或申请仲裁。第二，申请人在诉讼过程中已申请撤诉并经法院裁定准许。第三，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般不得采取保全措施，如采取，应当解除。第四，当事人双方同意和解的。第五，法院确认被申请人申请复议意见成立，做出裁定，撤销原保全裁定的。预重整程序中对财产保全的解除，并未包括在最高院列举的五种情形之中。因此，预重整程序中，法院是否应当解除对债务人（被申请人）的财产保全，在现行法律体系下并没有明确的依据，虽然民诉法解释第166条第1款第4项规定了“人民法院认为应当解除保全的其他情形”这一兜底性条款，但这一兜底条款并没有将预重整的情形涵盖在内。

在预重整程序中，法院是否应当中止执行重整，现行法律与司法解释同样没有明确规定。民诉法第256条规定，“有以下情形之一的，人民法院应当中止执行：（一）申请人表示可以延期执行的；（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形”。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称执行规定）第102条对于“法院认为应当中止的其他情形”这一兜底条款进行了列举，包括：“（一）人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；（二）被执行人确无财产可供执行的；（三）执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；（四）一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；（五）仲裁裁决的被申请执行人依据民事诉讼法第217条第2款的规定向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担保的。”故而，单从民诉法及其相关司法解释来看，同样无法找到预重整程序中中止执行的依据。

综上所述，最高院系民诉法解释和执行规定的制定者，其针对民诉法解释与执行规定的解释，是准确适用关于中止执行程序的规定和解除财产保全的规定的主要依据。虽然民诉法解释第166条规定了解除财产保全的兜底条款，民诉法亦在第256条设置了中止执行程序的兜底条款，但最高院并没有把预重整程序中的适用，纳入以上两则兜底条款的适用射程之内。如果以兜底条款为预重整程序中的财产保全解除和执行程序中止打开通道，恐违背最高院在民诉法解释和执行规定中设立兜底条款的规范意旨。

类推的前提与适用

相较而言，破产重整程序，企业破产法第19条、民诉法解释第515条以及执行规定第102条倒是有明确规定，这些规定均要求法院对已进入破产程序的被执行人中止执行。但是，以上法律和司法解释明确地规定了其适用场景仅在破产程序中。不论预重整如何定义，预重整程序只是作用于破产程序之前的一种特别制度，这也是其被称作“预”重整的原因。也就是说，预重整程序无法适用破产法第19条的规定，预重整本身不能产生中止执行的效果。如果立法对于预重整程序中的财产保全解除与执行中止没有规定，法院在个案中是否可以在债务人申请时，通过类推适用破产法第19条，在个案中做出解除财产保全和中止执行的裁定？对此，我们需要从法学方法论的角度，对类推适用的前提进行分析。

类推适用的前提是：法律有“漏洞”。只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，换言之，在法律对此保持“沉默时”，法律漏洞才存在。如果立法者有意对某些事项不予以规定，即保持“有意义的沉默时”，漏洞便不存在。如果从可能的文义范围内解释法律，该法律“违反计划”地遗漏一个规定，“而从整体上来看，法秩序需要这个规定”，漏洞才得以成立。换言之，在可能的文义范围内，法律制度有违反计划的不完整性时，漏洞才存在。所谓的“违反计划性”，需要从现行有效的法秩序中推导而出，这需要源自对现行法进行的目的性的整体观察，不能源于对将来法的愿望。

从方法论的角度来看，法律对于预重整程序中没有规定财产保全的解除，也没有规定执行程序的中止，对于是否存在法律漏洞而言，我们应回顾并检视立法者的规定意向、目标和规范想法。但“立法者”究竟为何人？“立法者的意志”是什么？是必须要回应的问题。拉伦茨指出：“立法者的意志”即是各部会中负责起草法案之公务员的规范想法，或者是提出法律案或参与法律文字形成之国会议员的想法”。由于我们没有可供分析的立法理由书，如果希望探究“立法者”如何认定“设立担保的行为”，本文选取了以下两本人大法工委研究室部分成员参与编写的法律释义作为分析对象。其中，吴高盛主编的《〈中华人民共和国企业破产法〉条文释义与适用》指出，“破产财产应当面对所有债权人进行分配。因此，为了保护债权人的利益，在人民法院受理破产申请后，保全措施应当解除，执行措施应当中止”。另一本释义为安建主编的《中华人民共和国企业破产法释义》，这本释义在说明破产程序中解除财产保全的理由时指出：“从民事诉讼法的有关规定来看，对债务人财产的保全措施，其目的在于保证判决的执行，即为了保证个别清偿的实现，这与破产法所要实现的概括式公平清偿目的不符。因此，在人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当中止。”该释义在说明中止执行程序的理由时亦指出：“与财产保全措施的目的相一致，执行程序的目的同样是为了实现个别清偿，与破产法所要实现的概括式公平清偿的目的不符。因此，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的执行程序应当中止。”两本释义书中，都明确指出，第19条中规定的财产保全解除与执行程序的中止，在于确保破产程序中的概括式公平清偿。如果从这个角度推断立法者的意图，可认为：针对破产程序做出的财产保全解除与执行程序中止的特别规定，是立法者有意为之，之所以在企业破产法中作出特别规定，就是为了体现出破产程序的概括式公平清偿的特征，并将其与非破产程序相区别。故而，立法者对于这一规定的“有意为之”，不能被认作法律漏洞。从另一个角度看，非破产程序中，财产保全不能解除、执行程序无法中止，在现行有效的法秩序中，也没有所谓的“违反计划性”。

因为，源自对现行法进行目的性的整体观察，破产法的主要目的之一就是为了确保概括性式的集体受偿程序。我们将来可能会以立法的方式解决预重整中的财产保全和执行问题，但如果只是对将来法的愿望，在现行法中还没有依据，就不存在“违法计划性”。

综上所述，预重整程序中，没有解除财产保全和中止执行的规定，并不是法律的漏洞，不能类推适用企业破产法第19条的规定。

三、预重整规范、指引的类型划分与适用

从比较法的角度来看，美国的预重整中，系通过当事人协商来约束执行行为的开始与执行，美国破产法仅对预重整进行了原则性、概括性的规定，法院在这一过程中仅仅起到协调、引导而非主导和介入的作用。英国的预重整模式下，虽然法院介入的程度较低，但对于执行中止而言，在原则上仍要求主要债权人的一致同意。韩国虽然在债务人重整与破产清算相关法律第223条中规定了预重整程序的相关规则，但这些规则主要针对的是在重整案件正式受理前，当事人基于协商而制定的重组方案的制定与提出等问题，并没有对财产保全和执行程序中止问题进行规定。以及我国的司法实践中，由于法律规范的缺失，面对解除财产保全和中止执行的实际需求，部分地方法院在预重整相关的规范、指引中对解除财产保全和中止执行进行了规定，本文选取了10家法院关于预重整的相关规范、指引，其中有部分规范、指引明确规定了预重整程序中的解除财产保全和中止执行制度，另有部分规范、指引并未明确规定。有些法院的规定较为“刚性”，明确规定了法院应当解除保全或中止执行程序；有些法院的规定较为“柔性”，并没有规定法院应当除保全或中止执行程序，赋予了当事人谈判的空间，具体如下表所示：

表1

上表中列举的法院规范、指引或规范的模式并不统一。深圳市中级人民法院和成都市中级人民法院，都明确规定了在预重整程序中，执行程序应当中止，可谓“刚性”规定的代表。

另一类型的规定与“刚性”规定相比，更强调通过商榷的方式，促进执行部门推动中止执行或者暂缓执行，这与深圳市中级人民法院及成都市中级人民法院的做法有所差异，四川天府新区人民法院的预重整案件审理指引，便是这种具有“弹性”规定的代表。北京市第一中级人民法院、广州市中级人民法院、淄博市中级人民法院和北海市中级人民法院的规定中，对于财产保全和执行程序，只是规定了管理人“应当”向法院申请或通知中止或解除，并没有规定法院是否“应当”中止和解除。因此，以上三家法院的规定，实质上仍归为柔性类型。

韩长印教授指出，法院如把中止执行的效果提前到预重整程序中，会出现如下弊端：第一，司法公权力的过度干预，造成“谈判”双方自然难谓平等，自主协商难以存在，且交易成本会随之增加。第二，可能会成为债务人逃债的工具。如在预重整程序中承认中止执行的效力，相当于变相延长了中止执行的期间。王欣新教授认为，预重整作为当事人之间进行的庭外重组，不具有中止对债务人财产的执行、解除其财产保全措施、停止计算债权利息、中止诉讼等只有在破产程序启动后才可能具有的法律效力，但债权人等自行协商同意接受相关约束的除外。

值得注意的是，立法法第8条之规定，诉讼和仲裁制度必须通过法律的形式来制定，故而，在法律没有对预重整程序中的财产保全解除和执行程序中止予以规定之前，如直接把以上规范、指引当作“法律”来适用，可能会出现违反立法法的问题。如从这个角度来思考，在表1中列举的规范、指引中，以当事人协商与合意为基础，通过“柔性”的方式解除财产保全和中止执行程序，更为可取。

因为，基于商榷或协商来完成的财产保全解除和执行程序中止，在现行法律体系可以找到合法的依据，也能避免规范、指引制定违反立法法的风险。韩长印教授提出，可通过预重整参与人在自主协商的基础上达成“诉权契约”，为法院中止执行和解除财产保全提供合法的依据。“诉权契约”的理论，在现行法律和司法解释的体系下，可以找到法律依据。例如：民诉法解释第166条中有一处解除财产保全的兜底规定，即：“人民法院认为应当解除保全的其他情形。”最高人民法院编著的《最高院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》专门解释了兜底条款的适用情形，其中包括：“当事人双方同意和解的。”温州市中级人民法院在温州吉尔达鞋业有限公司预重整案中就是采用了执行和解来解决中止执行的问题。如果当事人双方达成和解，那么解除财产保全就可以依据民诉法解释第166条来进行，法院在作出裁定时便有法可依。同理，通过商榷和协商的方式，也可以促成当事人之间达成执行和解，依据民诉法第230条关于执行和解的规定与第256条关于执行中止的规定，同样可以达到中止执行的效果，而且这种方式也依然在现行法律的体系和框架内。

综上所述，如法院协助当事人达成诉讼中的和解或执行和解，再以此为基础来解决财产保全解除和执行中止问题，把“规范、指引”真正地当成“指引”而不是法律来用，可以确保在没有法律依据时，规范、指引的内容不会越过立法法第8条划定的界限。

结论

首先，在民诉法、企业破产法及相关司法解释的条文中，没有在预重整程序中解除财产保全和中止执行程序的直接依据。其次，从法学方法论的角度来看，亦无法类推适用破产法第19条关于解除财产保全和中止执行的规定。再次，从立法法的角度来看，如果在规范、指引中直接规定法院应当解除保全和中止执行，可能会违背立法法第8条之规定。

本文建议，在法律没有明确规定的前提下，规范、指引不宜突破立法法，直接规定法院应当裁定解除财产保全和中止执行程序。在面对预重整程序中的财产保全和执行的需求时，建议法院采用柔性的模式，赋予当事人和解和谈判的空间。在此基础上，充分发挥法院的协调能力以及府院联动的效果，以市场化的预重整制度为路径，将和解或执行和解作为财产保全解除和执行中止的合法依据。对于已在规范、指引中明确规定应当解除保全和中止执行的法院，在适用这一刚性规范、指引前，建议采用和解和执行和解先行的模式，把“规范、指引”真正地当成“指引”而不是法律规范来适用，既能确保法院做出的裁定具有扎实的法律依据，亦能确保规范、指引的内容不会越过立法法第8条划定的界限。

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