薛恒｜论重整计划监督期管理人监督职权设置

薛恒

上海市协力（苏州）律师事务所专职律师

要目

一、问题的提出二、我国破产法确立的管理人监督职权检视三、重整期监督职权设置的比较法考察四、我国管理人监督职权设置的几点建议结语

我国破产法确立债务人为重整计划执行主体、管理人为监督主体的二元模式，但是对于监督期内管理人具体监督权限、监督义务、监督方式等基本问题却语焉不详，以至于管理人在履行监督职责时或“过度伸手”或消极怠工，而且缺乏救济安排。一旦发生纠纷，极易影响重整进程。明确管理人监督义务和监督权限，划定“应为”和“可为”的边界，再辅之以监督方式、救济规则条款，有助于促进管理人依法履职，助力重整计划顺利执行。

一、问题的提出

根据破产法的规定，不管是人民法院直接裁定受理的重整案件还是人民法院受理清算后转重整案件，均要经过两个阶段，第一个阶段为自人民法院裁定重整之日至重整程序终止，称为重整期间；第二个阶段为人民法院裁定批准重整计划之日至重整计划执行完毕，称为重整计划执行期间，该期间还包括管理人监督期间。在重整期间，一般由管理人负责管理债务人财产和营业事务（“管理人管理”模式），也可以由债务人申请经人民法院批准，债务人在管理人监督下自行管理财产和营业事务（“管理人监督下债务人自行管理”模式）。

重整期间若采取“管理人管理”模式，则一旦重整计划被人民法院裁定批准，管理人应当将接管的债务人财产和营业事务向债务人移交，与此同时伴随着管理人角色的转变，管理人由“接管人”变为“监督人”，主要职责由“管理”变为“监督”。若是重整期间采取的是“管理人监督下债务人自行管理”模式，则在人民法院批准债务人自行管理后管理人即应当将接管的财产和营业事务向债务人移交，彼时管理人身份变为“监督人”角色，这一角色将延续至重整监督期间。本文主要讨论重整计划监督期内的管理人职权划分问题，而不涉及重整期间的监督。

破产法只规定了在重整计划规定的监督期内由管理人监督重整计划的执行，对管理人具体监督权限、监督义务、监督方式、救济规则却没有明确，以至于在实践中造成管理人在履职时处于尴尬的地位。以某清算转重整案件为例，债务人系一家小型房地产企业，因资金链断裂已停业数年，原来的管理层均已离职，主要资产为一“烂尾”小区项目，该案拟通过招募重整投资人收购原股东股权的方式对债务人进行重整。重整投资人进来之前，实际上完全是由管理人接管债务人，管理人除接受债权人会议、债权人委员会、人民法院监督外，在履职中基本不会受到干涉和掣肘。而重整投资人进来之后，其需要重新聘任经营管理人员来实施重整计划规定的经营方案，一旦重整计划被法院裁定批准，管理人需要向债务人移交已接管的财产和营业事务，这样一来，债务人实际上完全处于重整投资人的控制之下，而且通常投资人比较强势，此时，作为监督者的管理人面临一些困惑：如何处理与众多主体（包括债务人、债务人管理层、投资人、债权人、债权人会议、债权人委员会）的关系，如何对重整计划的执行实施有效监督，监督的对象仅仅是债务人还是包括债务人经营管理人员及投资人在内，如何核实重整计划执行情况和债务人财务状况报告的真实性等等，诸多问题，不一而足。

现行破产法对管理人监督职权未设明文，规则缺失有可能导致管理人监督过度、管理人的监督流于形式、管理人不作为、怠于履职等弊端。监督权限与监督义务乃监督职权设置的重中之重，监督权限着重强调管理人在监督期享有多大的权力及权力边界，即管理人“可以做什么”，重点在于解决管理人过度监督及如何监督的问题；监督义务着重强调管理人在监督期应承担的法定职能有哪些，即管理人“应该做什么”，重点在于解决管理人在监督期内不作为的问题。本文拟围绕管理人在监督期的监督权限与监督义务展开讨论，然后针对管理人监督职权设置、监督方式及管理人不履行监督义务的救济规则提出几条框架性建议，以期对我国管理人监督制度的完善提供借鉴。

二、我国破产法确立的管理人监督职权检视

监督期的管理人角色：重整计划执行的监督者

不同国家和地区对重整案件中是否指定监督人规定不一致，比如美国破产法规定在重整中以债务人自行管理为原则、指定托管人或监督人为例外（即DIP模式，通常译作“占有中的债务人”），日本破产法规定在重整中由管财人（相当于我国的管理人）主导重整和营业事务，债务人在重整中几乎不发挥作用，另设监查委员监督、辅助管财人执行职务，但是监查委员会不是必设机关。可见，美、日破产法中管理人和监督人属于不同的主体，且监督人并不是必须指定的机关。

而我国破产法则规定，在重整期间，或直接由管理人管理债务人财产和营业事务，或在管理人监督下由债务人自行管理财产和营业事务。“管理人管理”模式下，以法院裁定批准重整计划之时为节点，在此节点之前的期间管理人履行“管理职责”，之后监督期内管理人则履行“监督职责”；“管理人监督下债务人自行管理”模式下，自人民法院批准债务人自行管理之日起管理人履行“监督职责”，而且不同的期间内监督的内容不一样：在法院裁定批准重整计划之前，监督债务人自行管理财产和营业事务，在法院裁定批准重整计划之后，监督重整计划的执行。

我国破产法第25条规定了破产程序中的管理人应履行的职责，主要包括接管债务财产、决定债务人内部管理事务等八项内容外加一个兜底条款。在重整监督期内，前述职责是否当然由管理人继续履行？就现有规定来看，答案是否定的，理由如下：其一，破产法第25条规定的管理人职责主要是管理债务人财产及营业事务，按照破产法第89条的规定，债务人系重整计划执行主体，人民法院批准重整计划后，管理人应当向债务人移交财产和营业事务，故前述职责没有延续的必要性；其二，第25条规定的管理人职责系一般性规定，重整程序中对管理人职责的规定属于特别规定，属于“本法对管理人的职责另有规定”的情形，应优先适用特别规定；其三，根据破产法第90条、第91条、第93条第1款等规定，管理人在监督期内的法定职责仅限于“监督重整计划的执行”，换言之，管理人在重整监督期扮演的是“重整计划执行的监督者”角色。

重整监督期管理人监督职权：权限与义务

现行破产法只笼统规定了管理人在重整计划监督期行使监督职权，具体到监督职权包含哪些内容以及如何行使，破产法及相关司法解释未作进一步阐释。监督职权包含监督权限和监督义务两方面的内容，二者一体两面，共同组成管理人监督制度的核心内容，分述如下：

1.监督权限：概括性的监督权

破产法第九十条第一款规定：“自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。”该条赋予了管理人概括性的监督权限，属于整体授权，破产法第90条第2款、第91条第3款、第93条第一款进一步赋予管理人具体的监督权限：（1）管理人有权要求债务人报告重整计划执行情况和债务人财务状况；（2）管理人有权申请延长重整计划执行的监督期限；（3）债务人不能执行或不执行重整计划的，管理人有权请求人民法院裁定终止重整计划的执行。

总体而言，我国破产法对于管理人在监督期的监督权限规定过于简化，没有明确管理人在监督期内具体有哪些监督职能，以及通过怎样的方式行使这些职能，无法满足实践的需要。

2.监督义务：消极义务与积极义务

消极义务指义务人负有不作为的义务，管理人消极监督义务主要规定在破产法第89条第1款、第2款第90条等。这些消极义务主要包括：（1）根据破产法第89条第1款的规定，债务人是重整计划的执行主体。言外之意有两层，其一，管理人无权执行重整计划，其二，管理人不得阻碍或干涉债务人自行执行重整计划，故管理人负有不得干涉债务人执行重整计划的义务；（2）根据破产法第89条第2款的规定，在人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。既然破产法规定债务人是重整计划的执行主体，那么由债务人自行管理财产和营业事务当属应有之义，管理人在履行移交义务后，自然负有不得干涉债务人“内政”的义务，不能以“监督”之名行“干政”之实，故管理人负有不得干涉债务人自行管理财产和营业事务的义务；（3）根据破产法第90条的规定，自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。可见，破产法明确了债务人系重整计划执行主体、管理人系监督主体的界分，并要求债务人在监督期内向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况，管理人接受报告本应是权利，但是换个角度看，也应是不作为的义务，故管理人负有接受债务人报告的义务。

积极义务指义务人负有作为的义务，管理人积极监督义务主要规定在破产法第89条第1款、第2款第91条，以及《全国法院破产审判工作会议纪要》第三章第9条等。这些积极义务主要包括：（1）根据破产法第八十九条第二款的规定，人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，故管理人负有向债务人移交财产和营业事务的义务；（2）根据破产法第九十一条第一款的规定，监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告，自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。故监督期届满时，管理人负有向人民法院提交监督报告的义务；（3）根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第三章第9条的规定，在债务人自行管理的重整程序中，人民法院要督促管理人制订监督债务人的具体制度，所以管理人负有制订监督债务人具体制度的义务；（4）根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第三章第9条的规定，在重整计划规定的监督期内，管理人应当代表债务人参加监督期开始前已经启动而尚未终结的诉讼、仲裁活动，故管理人负有代表债务人参加监督期开始前已经启动而尚未终结的诉讼、仲裁活动的义务。

综上，我国破产法规定管理人在重整监督期以监督者的角色监督重整计划的执行，对于管理人监督权限及监督义务的规定过于空泛，在实践中容易引起歧义，管理人监督职权需要进一步优化和细化。

三、重整期监督职权设置的比较法考察

“选择制”下监督职权设置：以美国DIP模式为例

按照美国破产法典的规定，债务人申请重整后，就取得DIP（Debtor In Possession，通常译为“占有中债务人”或“经管债务人”）这一主体资格，DIP在重整中扮演着主角，而且法院出于对债务人商业判断能力的尊重，通常以债务人自我管理为原则以指定接管人为例外，“法院只有在有适当理由时才可以用托管人取代经管债务人，并且为了确认是否存在适当理由，法院必须召开听证会，并允许所有有关人士参加和发表意见。通常所谓的适当理由是指债务人（或债务人的管理机构）存在欺诈行为或类似的不正当行为，或严重缺乏重整债务人业务的能力，并且任命托管人符合债权人及其他有关各方的最大利益。”事实上，实践中由债务人继续经营的重整要比外来接管人经营成功率更高。

DIP模式下，如果没有任命托管人，则破产法院在以下任一情形出现时，经有关利害关系人申请可以任命一名监察员来监督重整方案的执行：（1）该种任命系为维护债权人利益、股东利益、破产财团的其他利益；（2）债务人固定的、已折算成金钱的无担保债务超过500万美元（债务人因货物、劳务、税收或拖欠内部人款项而发生的债务不计算在内）。监察员的权限仅次于托管人，根据美国破产法典第1106（b）条的规定，其可以行使以下职权：（1）对债务人是否有不法行为进行调查，包括调查有关债务人有欺诈、不诚信、无法律资格、不正当行为、经营管理不善或债务人管理混乱等行为的指控，无论是当前的管理层还是以前的管理层都在调查之列；（2）向破产法院提交报告；（3）履行托管人的其他职责（这些职责是法院裁定经管债务人不能履行的）。

可见，在美国DIP模式下，通常由破产法院任命的监察员扮演者“监督人角色”，在重整方案执行期间行使监督职权，监察员其最主要的一个权力是调查权，而且调查的范围十分广泛。

“并列制”下监督职权设置：以法国一般程序为例

根据企业规模的不同，法国的司法重整分设“一般程序”和“简易程序”，对于“拥有50名以上员工、年营业额在2000万法郎以上的企业”适用一般程序。一般程序中管理人与债务人并存，双方的职权呈现此消彼长的态势，称为“并列制”。该模式下，扮演重整监督者角色的主要有特派法官、“监督员”、管理人。特派法官由法院任命主要负责监督重整进展，并且对相关重要事项作出决定。“监督员”系特派法官监督权的延伸，“监督员”由特派法官从债权人中选任，用以保障债权人个体对重整进程的知情权，但是“监督员”的权力并不大，他们在重整中不享有决策权，只能协助债权人代表和特派法官履行职责并就有关事项发表意见。管理人则承担监督债务人的活动或者协助债务人的全部或部分管理行为的职责。

可见在法国一般程序中，监督职权由特派法官、“监督员”、管理人等多重主体共同行使，特派法官的监督权限最大，其监督对象除了债务人还包括管理人在内，管理人则主要负责监督债务人的活动。

“单一制”下监督职权设置：以英国管理程序为例

根据英国破产法的规定，进入管理程序后管理人职权非常大，管理人有权罢免公司原有的董事和管理层，任命新的经营管理人员，且董事有与管理人合作的义务。管理人有权处置、处分设立了浮动抵押的财产。而且，2002年企业法还授予管理人不经法庭许可就向担保权人和优先权人进行分配以及经过法院许可向无担保债权人分配的权利。其扮演的是重整主导者和监督者的双重角色，换言之，管理人在管理程序中既当运动员又当裁判员。由破产执业者全权负责公司的经营和管理财产，这种模式也被称作PIP（Practitioner In Possession）模式。

英国之所以赋予管理人在重整程序享有巨大职权，一方面是因为英国立法者认为公司陷入财务困境应主要归因于公司管理者的决策失误或疏忽大意，因此负责重整公司的职权不应归于债务人，而应赋予独立于债权人和债务人的第三方专业人员。另一方面是因为英国破产执业者的综合素质相对较高，在英国要想成为破产职业者首先要通过破产考试联合会组织的每年度的考试，其次，考试合格者必须积累一定的工作经验，对工作经验长短的要求取决于申请者申请哪一个有权授予执业许可和产破产职业者的机构。破产职业者团队相对于律师（solicitors）和会计师（Accountants）而言规模较小，至今拥有破产职业资格的专业人士数量不过以千人计的规模。

英国PIP模式下，管理人集重整计划执行者和监督者的角色于一身，而且管理人监督的对象是其任命的经营管理人员。该种模式下，几乎完全由管理人控制着债务人的重整进程，重整方案执行效果完全依赖于管理人，对于管理人的素质有较高的要求，目前在我国管理人队伍参差不齐的状况下，不宜借鉴该模式。

四、我国管理人监督职权设置的几点建议

“破产重整制度的目标在于保护债务人的财产价值和维护破产法所设定的债权人公平受偿”，完善管理人监督职权应该以此目标为指引。管理人扮演监督者的角色，不仅代表法院履行监督职能，还是重整企业的独立监察机构，应当起到制衡债务人、保护各方利益的作用。如前述，现行破产法对于管理人监督职权、监督方式只有粗略规定，导致管理人可能怠于行使监督权，对债务人的经营违规行为听之任之，也有可能滥用手中的权力操纵债务人。因而对于管理人监督规则有进一步优化和细化的必要。

管理人职权定位明确管理人监督权限

1.增设管理人问询权

即赋权管理人在监督期内有权就重整计划执行情况、债务人财务状况向债务人及债务人相关人员（包括经营管理人员、重整投资人）问询了解，债务人及债务人相关人员除了有正当理由或经人民法院同意外均应当予以配合。

2.赋予管理人必要的调查权

管理人不参与重整计划执行，对重整期间债务人实际经营管理情况、财务状况、重整计划执行效果均不甚了了，无法有的放矢地监督，故而有必要适当扩大管理人监督权限，赋予管理人必要的调查权，即在管理人有初步证据证明债务人存在不利于重整计划执行的情形时，可以对债务人进行必要的调查，并有权检查债务人财务资料，必要时管理人可以复制相关材料，债务人及债务人相关人员除了有正当理由或经人民法院同意外均应当予以配合。

3.赋予管理人在特殊情势下执行重整计划的权限

我国破产法规定的重整模式更像是DIP模式，在DIP重整程序中，实际上是将营业权和控制权交给了DIP，如果DIP出现大的问题，比如不履行或怠于履行职责，或者DIP有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为，或者由于DIP的行为致使管理人无法执行职务，按照现行法规定，管理人只能请求人民法院裁定终止重整计划的执行。这样的规定并不合理，因为债务人是组织，组织本身不会出现不当行为，最终还是人的过错行为。我们可以在破产法中增设管理人的特殊权限，即在债务人不履行或怠于履行职责、有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为等特殊情势出现时，经人民法院同意，管理人有权执行重整计划。

管理人职权限定明确管理人监督义务

明确管理人积极义务旨在于防范管理人不作为，对管理人的积极义务可以作如下规定：（1）管理人应当根据案件实际情况，制订具体的监督规则；（2）管理人应当及时答复债权人委员会关于重整计划执行情况的问询；（3）管理人应当定期向人民法院书面报告监督工作；（4）人民法院认为管理人应当履行的其他监督义务。

除了要防范管理人不作为，还要规避管理人乱作为的风险，所以有必要对管理人施加消极义务即不得为的义务：（1）管理人不得干涉债务人公司治理，包括股东（大）会、董事会的召开、经营管理人员的选任等；（2）不得干涉债务人经营决策。

细化管理人监督方式

1.明确管理人监督对象

债务人只是一个组织，其最终的行为还是由具体的人来代理或代表，管理人的监督对象不应局限于债务人这一组织本身，应该扩大至债务人的机关及相关人员，包括债务人股东（大）会、监事（会）、股东、经营管理人员、重整投资人等，尤其是管理人对重整投资人的监督不可或缺，在实践中，重整投资人资金雄厚，基于资本的逐利性，重整投资人容易利用其优势地位完全掌控债务人，一味地为其自身利益考虑，容易忽略债权人等利益相关者的利益，也容易产生欺诈，从而影响重整效果的实现。

2.明确管理人监督内容

赋权管理人有权监督债务人人员安排、财务管理、财产处分、费用支出、对外担保或借款、业务执行等重大事项。通常重大事项主要包括但不限于不动产的处分、价值较大的动产的处分、无形资产的处分、对外借款、对外担保、停业或继续营业、债权和有价证券的处分、权利的放弃等。

3.明确管理人监督方式

完善以债务人报告为主、管理人调查问询为辅的监督方式，明确债务人报告频率以及具体报告内容，可以要求债务人的报告应当包括以下内容：（1）债务人主要经营管理人员基本信息及人员变动情况；（2）重整计划执行进度，列明已完成部分、未完成部分及未完成的原因和解决方案；（3）债务人经营状况，主要包括债务人的资产负债、营业额、成本、税后净利润、现金流量值等经营指标。并且要求债务人及其相关人员对报告真实性作出承诺。

确立救济规则：明确不履行法定义务的相应责任

没有法律后果的规则等同于具文，除了明确管理人监督职权的内容，还需要构建责任制度防范相关主体的机会主义和道德风险。

1.债务人拒绝接受监督的救济

债务人拒绝接受监督将有可能危及债权人利益，可以将债务人拒绝接受监督作为触发管理人执行重整计划的法定事由，一旦债务人及其相关人员以明示或者默示的方式拒绝接受监督，人民法院得授权由管理人接管债务人并执行重整计划。

2.债务人不履行报告义务的后果

破产法进行这样的安排，即在管理人将其制订的监督规则报人民法院备案施行并且向债务人及其相关人员披露后，债务人即负有遵守监督规则的义务，管理人按照监督规则要求债务人报告重整计划执行情况及债务人财产状况时，债务人及其相关人员不履行报告义务的，管理人有权要求人民法院作出决定。

3.管理人不履职或消极履职的约束

管理人不履职或消极履职时，债务人、债权人均可向人民法院报告，查证属实的，人民法院得直接更换管理人。监督人未尽注意义务怠于履行监督职责，给利害关系人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。

结语

“重整计划的成功执行，一方面需要内在驱动力，即债务人的勤勉尽责；另一方面，有效的外部监督机制亦不可或缺，以及时发现矫正执行中的偏差行为，防止其脱离既定轨道。”设定管理人监督职权的目的在于促使债务人严格执行重整计划、更好地实现重整目标，但是也要防范管理人履行监督职责时“过度伸手”或消极怠工。建议今后破产法修改时，明确管理人监督权限和监督义务，划定“可为”和“应为”的边界，再辅之以监督方式、救济规则条款，这样一来基本可以回答在监督期内管理人“应该做什么”“可以做什么”以及“如何做”的问题。

往期精彩回顾

上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn