谢国儿｜一个系统工程：论科技创新的个人破产法治保障

谢国儿

华东政法大学法学博士研究生，上海博和汉商律师事务所律师

要目

一、引言二、个人破产法治保障科技创新之必要性三、我国当前“准个人破产”法制的运行现状与问题分析
四、一项系统工程：个人破产法治保障科技创新之现实径路

个人作为社会主义市场经济和科技创新的终端主体，亟待个人破产制度为其创新创业保驾护航。目前，我国实际运行中的“准个人破产”替代性制度措施仅仅具有个人破产法形式意义上的某些雏形，制定好一部具有中国特色的既符合我国社会“准个人破产”运行的实际状况，同时又与当代国际社会接轨的个人破产法，是一个系统工程，绝不应该忽视立法之外的因素，需要充分考量我国特定的历史文化传统、政治经济制度和社会法治生态等诸方面条件因素的影响。只有积极构建新时代有中国特色的长三角G60科创走廊的个人破产法制，才有助于充分保障区域企业家的个人经济更生权，才能早日实现长三角G60科创走廊建设的现代化，从而为诚实而不幸的企业家提供了一种可期待、可信赖的营商环境法治保障，让科技创新持续成为长三角G60科创走廊经济发展最根本的推动力。

一、引言

2014年10月，中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。”2017年10月，党的十九大报告中再次强调要“激发和保护企业家精神，鼓励更多社会主体投身创新创业”。

近年来，随着我国社会经济水平的不断提高和经济活动规模的持续扩大，政府、社会与市场终于意识到经济发展对个人破产法具有不可或缺的内在需求及个人破产法对社会与市场所具有的良性回应机能。在这样一个新时代历史背景下，个人作为社会主义市场经济和科技创新的终端主体，亟待个人破产法为其创新创业保驾护航，真正让我国社会主义市场经济和科技创新在法治轨道上全面健康、平等有序的运行，从而与“为大众创业、万众创新清障搭台，释放中国经济的无限活力”的富民之道、公平之计、强国之策合拍共振。

二、个人破产法治保障科技创新之必要性

毋庸置疑，当前我国已经进入了个人信用和社会风险均快速扩张的新时代。随着风险的不断累积，无疑会酝酿成经济社会危机的量变因子。有个人信用关系存在的地方，就可能有个人破产。当前我国社会对于个人破产制度的需求比以往任何时候都更为迫切。特别是近几年来，我国个人债务清理形势日趋严峻。如2014年全国法院系统共清理出未能实际执结案件近1600万件，其中企业法人作为被执行人的约占20%，其他大部分案件被执行人属于个人债务人。另据统计，近年来进入人民法院强制执行程序的案件中，约有43%属于确无财产可供执行而以终结本次执行方式结案的“执行不能”案件（以下简称为终本案件），而其中相当一部分属于因创新创业失败而导致个人负债的终本案件。

不少案件的债权人因无法改变也不肯接受个人债务人清偿不能的现状，而个人债务人既无创造财富的动力，也无创造价值的可能。笔者曾在法院执行一线工作多年，经常面对索债无望的债权人、失联跑路的债务人、维权上访的当事人，更加深切感知唯有力推个人破产方可真正消除这些潜在的社会风险，为那些诚实而守信的创新创业者解除后顾之忧。因此，设计一个即符合中国社会经济发展现状，同时又与国际接轨的个人破产制度，是当务之急。长三角G60科创走廊沿线是中国经济最具活力、城镇化水平最高的区域之一，也理应超前谋划、打造个人破产法治助推区域经济社会创新创业活力的基础工程和实验基地。

综上，无论从宏观的政治历史背景，还是从微观的现实司法实践来者，我国已然进入了一个比以往任何时候更迫切需要个人破产法的新时代，个人破产立法早已不再是探讨“需不需要”的问题，而是亟待探究“如何制定、如何完善”的问题。

三、我国当前“准个人破产”法制的运行现状与问题分析

个人破产法制从来不是存在于真空中。我国虽然至今未有个人破产法，但并不意味着我国没有中国特有的“准个人破产”法制。为弥补因个人破产立法缺失而导致的各类法律问题，最高人民法院相继出台了一系列具有替代性功能的“准个人破产”的中国式民事执行制度和措施，主要包括有民事执行参与分配制度、终结执行制度、禁止查封扣押制度、限制高消费制度、公布失信人员名单制度等。毋庸置疑，上述替代性制度和措施对弥补我国因个人破产制度的缺位而引致的体制性弊端和有效保护债权人合法权益，对民事执行案件引发各类矛盾的强势消解和个案正义的实现，具有一定的合理性，但这些只能在结果意义上用于规制个人破产的强制执行措施，在当前个人破产立法缺失的时代背景下来说，却有违法理的正当性。此外，我国目前实际运行中的“准个人破产”替代性制度措施仅仅具有个人破产法形式意义上的某些雏形，除了出于人道关怀而设置的针对个案的终结免责和最低限度的保有满足个人基本生存之需的自由财产外，基本上都属于强制执行范畴的“负向规制”，不具有个人破产法实质意义上的最大限度地维护债权人的合法权益和最大限度地拯救“诚实而不幸、不慎”陷入债务危机的债务人之机能。

其一，民事执行参与分配制度。1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》以司法解释的形式首次确立了民事执行参与分配制度。后经过数年的司法实践，1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》又以专章的形式对民事执行参与分配制度的具体内容进行了丰富和补充。2008年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》中增加规定了分配方案异议及分配方案异议之诉，使得民事执行参与分配制度更趋完善。作为一项强制执行制度，参与分配制度设立的目的是为了使得各类债权人能够在同一执行程序中获得相对公平、有效的清偿。随着2015年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的出台，企业法人不再适用于民事执行参与分配制度，正如有学者指出的，这一规定的目的是将民事执行参与分配制度升格为“小破产程序”，以期在个人债务人的财产不足以偿债的情形下让尽可能多的债权人得到清偿。此后，民事执行参与分配制度正式开始作为我国的“准个人破产”法承担着个人破产缺失时代的替代性功能；

其二，终结执行制度。我国民事诉讼法第235条明确规定对于个人的强制执行，人民法院可依职权裁定终结执行程序的前提是该个人被执行人正处于无财产可供执行现状，且因已丧失劳动能力，可以预见未来也无其他财产收入来源可供执行。而裁定终结执行意味着执行程序不再继续进行，即使以后该个人被执行人重新恢复了履行能力也不例外。可见，该条款实际上包含个人破产法中适用的破产原因、破产条件及破产免责等基本要素。因此，我国民事终结执行制度本质上就属于“个案式”的个人破产免责制度范畴；

其三，禁止查封、扣押制度。我国民事诉讼法第243条和最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条均规定要保留被执行人及其扶养家属的生活必需品，以确保其生活之必需。也就是说民事执行中不得查封、扣押或处分属于被执行人及其家属的必要财产，这本质上属于个人破产程序中的个人自由财产制度；

其四，限制高消费制度、公布失信人员名单制度。2015年最高人民法院修订的《关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》明确法院在充分考虑被执行人是否有消极履行、规避执行或者抗拒执行的行为以及被执行人的履行能力等因素的前提下，可以“限制高消费令”的形式禁止被执行人从事“非生活和工作必需的高消费行为”，被执行人若有违反上述规定，可根据民事诉讼法的有关规定处以拘留、罚款，情节严重并构成犯罪的，则依法追究刑事责任。2017年修订的最高人民法院《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》也明文规定被执行人未履行生效法律文书确定的义务，并具有履行能力而拒不履行以及妨碍、抗拒、规避执行等相应情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒，而对于积极履行生效法律文书确定义务或主动纠正失信行为的失信被执行人，人民法院可以决定提前删除失信信息，等等。这些民事执行制度使那些恶意逃债者“有钱不敢花、有钱不能花、有钱花不了”，从而迫使其履行法定的给付义务，而对于善意被执行人来说，其被强制执行并不含有道德上的可谴责性和法律上的可制裁性。因而就其实质而言，应属于个人破产失权、复权制度范畴。

美国破产法研究的领军人物之一，芝加哥大学法学院的道格拉斯·白尔德（Douglas.baird）教授认为，现代社会破产法存在的理由是处理多个债权人的协调问题或集体行动问题。可见，我国的上述有关民事强制执行的系列制度和措施在一定程度上一直承担着准破产清算之功能。毋庸置疑，上述替代性制度和措施对弥补我国因个人破产制度的缺位而引致的体制性弊端和有效保护债权人合法权益，对民事执行案件引发各类矛盾的强势消解和个案正义的实现，具有一定的合理性，但这些只能在结果意义上用于规制个人破产的强制执行措施，在当前个人破产立法缺失的时代背景下来说，却有违法理的正当性。

我国的上述具有“准个人破产”雏形的替代性制度措施确实存在以下问题：

其一，民事执行参与分配制度由于在立法目的和程序设计上的先天性缺陷，如民事执行参与分配制度无论是在参与主体还是可分配的财产等方面，都只能实现有限的公平和个案的正义。此外，其也无法有效规制欺诈性交易、个别偏颇性清偿等相关侵害“公共池塘”财产的行为。更勿论对陷入经济困境的“诚实但不慎”的债务人进行拯救更生，从而使得其很难真正承担起替代个人破产制度的全部功能，至多只能成为我国“前个人破产法”时代的最大限度地衡平债权人和债务人利益的试验田。

其二，终结执行制度适用主体过于苛刻，真正符合不予执行条件的主体少之又少，从而也不具有个人破产法意义上的给予善良但不幸的个人债务人免责激励，以恢复经济生活和维护社会公益的理念。

其三，禁止查封、扣押制度。虽然一定程度上使得被执行人保有维持基本生存必需品之豁免财产，但执行豁免的财产范围过于狭窄，实际上起不到促进被执行人重新回复经济生活，同时激励被执行人积极配合法院执行工作的正向功能。

其四，对于限制高消费制度和失信人员名单制度，由于其内容规定过于概括而简单，特别是对于什么属于有履行能力而不履行？什么有属于有正当理由不履行？认定标准难以统一，其赋予法院对债务人的信息公开权和司法处罚权、刑事惩罚权，对确有欺诈性隐匿财产拒不履行的被执行人固然是有力规制，但对于那些确无财产可供执行的善良而不幸的债务人，这些措施将不可避免地给其贴上“失信者”“失败者”的耻辱标签，从而使其人格尊严受损并削弱其继续努力工作、为社会创造财富的动力。

而今，借国家供给侧改革的东风及有识之士的努力，企业破产逐渐趋于常态，破产文化日益普及。然而另一方面，对个人的执行措施却是日趋严厉。从这一对比来看，顶层的规则与措施制定者似乎并未关注中国个人潜在破产群体的特殊性。新制度经济学告诉我们，不利于市场交易的制度，需要承担较高的“制度成本”。我国的强制执行制度在基本解决执行难的时代背景下，几乎动用了整个国家和社会的有效资源，却还是没能实现根本解决执行难问题，特别是涉及个人债权债务清理领域，由于尚无个人破产立法，依然是采取积压库存的方式作终本处理。从经济效益与成本分析角度看，并没有取得最大化的法律效应。

值得关注的是，我国各地为满足社会“准个人破产”法治的现实需求，进行了极富创新性的立法上、司法上的探索，如我国《深圳经济特区个人破产条例》由深圳市人民代表大会常务委员会发布，自2021年3月1日起施行试点，在国内首次进行个人破产立法的尝试，对于构建完整的现代破产制度和市场退出制度，激励个人市场主体创业创新，营造稳定、公平、透明、可预期的国际一流法治化营商环境有着重大的意义；台州市中级人民法院审结的柯某类个人破产案件，即国内首例以终结执行程序代替个人破产免责制度的个人债务清理案件；东莞市第一人民法院执结的广东省首例个人债务清理案件，即在现有法律框架，以执行和解规定为依据，探索个人破产程序设计的合理性和可操作性，给陷入债务困境的被执行人企业家一条退出路径，极大地彰显了个人破产法治保障创新创业的制度价值，对打造市场化、法治化、一体化的营商环境具有十分重要的现实意义；还有苏州市吴江区人民法院办结的江苏省内首例与个人破产制度功能相当的周某个人债务清理案件，为个人破产制度立法提供了生动的实践样本，也为营造宽容失败、鼓励创新创业的社会氛围起到先导、启示作用。

有学者提出，从我国的实际情况来看，改进当前的民事执行参与分配制度，尤其是增加公告程序，同时允许其他未取得执行资格的普通债权人加入分配清偿中来，未尝不是一个事实上扩大破产程序应用的途径。不过，权衡利弊，最合适的解决方案还是尽快进行个人破产立法，以避免这种民事执行参与分配的“小破产程序”在制度上的简陋而造成实体上的不公。笔者以为，相对于个人破产立法而言，当前尽快通过司法解释等形式赋予民事执行参与分配制度“准个人破产”功能也未尝不是一个特定过渡时期的首选方案。面对民事执行司法实践中占比很大的无收入无财产债务人，将民事执行参与分配制度导入准个人破产功能，并以简易程序或称为小破产程序来逐步消解全国终本库内的上百万件积压的涉及个人债务人的执行案件，不但可以有效节约立法的时间成本和经济成本，还可以有效引导创新创业之社会活力，同时也可以为未来制定个人破产立法提供一定的司法实践经验。

综上所述，我国目前实际运行中的“准个人破产”替代性制度措施仅仅具有个人破产法形式意义上的某些雏形，除了出于人道关怀而设置的针对个案的终结免责和最低限度的保有满足个人基本生存之需的自由财产外，基本上都属于强制执行范畴的“负向规制”，不具有个人破产法实质意义上的最大限度地维护债权人的合法权益和最大限度地拯救“诚实而不幸、不慎”陷入债务危机的债务人之机能。正如对法律经济学家而言，效益就是实现错误成本与直接成本的最小化。即实现（EC+DC）的总额最小化。同理，对债权人而言效益主要是债权实现的最大化，对债务人而言效益就是因破产而避免的利益或豁免的债务或因个人重整和解而获得新生。只有对我国当前“准个人破产”制度运行的现状和存在的问题有了一定的体悟和反思，才能进一步有针对性地为谋划我国未来个人破产立法提出切实可行的“中国方案”。

四、一项系统工程：个人破产法治保障科技创新之现实径路

马克思和恩格斯在论述法律和经济的关系时，曾说过一句名言：“法也和宗教一样是没有自己的历史的”。这句话的实际含义，当然不是说没有法律史，而是强调法的形成和发展，在最终意义上是由社会的经济发展所决定，并强调商品经济的发展必然会打破国界而采用一些人类共同的法律规范来调整、促进。

随着经济全球化的发展，个人破产法的跨国属性或者说普适性越来越明显。而制度借鉴和移植必然要求移植的制度能够异地存活并发挥积极作用。因此要研究制度移植存活的可能性和规律性。通过对当前我国“准个人破产”制度运行现状和存在问题的分析，本文提出构建积极而有效率的依法保障科技创新体系框架下的个人破产制度，也应成为当前我国长三角G60科创走廊建设最为首要的基础性系统工程之一。而有效而优良的个人破产制度体系从何而来？路径无非两条：第一条是吃透国情，充分利用本土资源，认真研究我国“准个人破产”机制和措施的运行状况与问题，充分考虑民众对个人破产新制度的可接受性，充分考虑个人破产制度与传统法律文化的交相融合等因素。第二条是登高望远，学习借鉴凝结丰富经验、闪现智慧光芒的域外经验，借“他山之石”作为攻玉之手段。对域外立法规制个人破产的相关制度进行适当改造，使其充分接入我国“地气”，适应我国司法实践的需要，从而以世界的眼光解决中国的实际问题。

《孟子·离娄》曰：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。制定好一部具有中国特色的既符合我国社会“准个人破产”运行的实际状况，同时又与当代国际社会接轨的个人破产法，是一个系统工程，绝不应该忽视立法之外的因素，需要充分考量我国特定的历史文化传统、政治经济制度和社会法治生态等诸方面条件因素的影响。

其一，注重历史文化观念的基础性引领。法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。社会文化与法律之间的内在联系，最根本的原因是法律本身也是一种文化，而且是一种象征性的、重要的社会文化。对于域外成熟的法律，如果不经过本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。历史告诉我们，一个国家或社会的法律只有与该国的民族精神或民族文化相契合，体现并表达民族意识和民族习惯，才能获得持续的发展动力。从清末至民国南京国民政府时期的破产法律移植，多为“整体性搬迁”，而在肯定异质文化中的某一种制度的功效的同时，却忽视了该种制度得以实现其效能的历史、文化、经济和社会诸方面的前提和条件。虽然世界的法律和商业体系本质上都是在进化之中不断趋同的。但因为各国家和地区在市场结构、法律特别是私法体系、社会发展阶段，以及文化、心理、传统，以及司法实践等方面存在的巨大差异，不同法域的破产法体系也表现出巨大的差异性。就以个人破产的耻辱感为例来说，受中国传统文化观念的深刻影响，我国民众对个人破产的耻辱感处于谱系最高端，就像《2013年世界银行个人破产报告》所述，耻感的存在是最大问题，因为它阻止那些诚实但却不幸的消费者债务人诉诸破产程序。而只有适当程度的耻辱感，才能让濒临破产人穷其心力避免破产，也才能与消除“道德风险”与“债务人欺诈”携手同行。因此，对我国来说，需要适度压降民众的个人破产耻辱感，通过在现有破产法律中或未来的个人破产立法中尽量避免或减少评判性语言以及惩罚性措施，以尽量减少处于债务危机中的个人债务人的破产耻辱感。例如，建议在立法文本中把“个人破产人”统称为“个人债务人”，把“个人破产法”改称为“个人债务清理法”等。

其二，注重社会政治经济制度的功能性支撑。个人破产制度的效果有赖于诸多因素的综合作用，除了不断影响、提升广大民众的个人破产法律观念等意识形态外，也离不开我国社会政治经济制度的支撑与保障。拉辛格（JK·Ratzinger）曾说“我们需要的不是强大的法律，而是法律的强大”“有法可依”的努力是必须的，而“有法必依、执法必严、违法必究”则更是法律有效运行的必经之道。公平诚信之价值理念的进一步培育，能极大地促进法律对个人破产运行的有效保障，进而反过来有助于提升或倒逼公平诚信的市场经济环境的形成。这就需要一个现代化的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，即需要一个强大的政府介入、引导与管理，在个人破产制度保障创新创业中早日实现国家治理体系和治理能力的现代化。当然，个人破产制度保障创新创业的着眼点而在于提供一套赏罚分明的政策。或者更形象地说，是一种“胡萝卜加大棒”的政策，通过双向规制体系，让那些陷入经济困境的个人债务人“不想、不能也不敢”实施个人破产欺诈行为，从而使个人破产制度成为鼓励创新创业的导流器和保障诚信创业者的护身符。此外，还需要继续完善我国的物权登记制度和不断健全我国的个人信用体制建设，等等。这都离不开正处于转型发展中的政府、社会与市场的协同努力。

其三，注重破产职业共同体队伍的可持续建设。如果说科学立法是前提，文化观念是基础，相关制度是保障，那么人才队伍就是关键。推进个人破产制度，更离不开一支职业化、专业化的破产职业共同体队伍的支撑。对我国来说，当前最为主要的是加快破产审判法官队伍及破产管理从业人员队伍的建设步伐。近年来，随着我国供给侧改革的不断深入，构建破产职业共同体的呼声逐渐得到整个社会的回应。从国家层面来看，审判机构的专门化、审判队伍的专业化、审判程序的规范化和考核机制的科学化等司法理念逐渐形成了官方共识与民间响应。目前全国的中级人民法院以上均成立了专门的破产审判合议庭，很多基层人民法院也根据实际的受理破产案件态势，相应地设立了破产清算合议庭。此外，目前我国分别在深圳、北京和上海等地已分别成立了专门的破产法庭。从民间层面来说，目前全国各地破产管理人协会如雨后春笋，纷纷成立，针对个人破产法的各类学会、论坛、培训等学术活动日趋频繁与活跃。可以说，没有专业化、职业化的破产人才队伍的发展壮大，再科学的个人破产制度和措施也犹如巧妇难为无米之炊，难以起到最佳的社会效果。而诸多破产法律人的上下求索，必将激发出智慧之光，映照我国转型发展期的个人债务清理模式，从而启迪法理与意志的互动，推动法律与生活的回应，促进公平与效率的平衡。

综上，个人破产保障科技创新体系的构建，是一个系统工程。观念的培育、制度的构建和人才的培养绝非在一朝一夕，个人破产制度目前对我国来说，也依然还只是一个正在逐步实现的“中国梦”。但是“中国梦”的本质内涵是实现国家富强、民族振兴、人民幸福。习近平总书记指出：人民对美好生活的向往，就是我们的奋斗目标。

可以说，当前只有尽快启动长三角G60科创走廊建设的个人破产立法进程，积极构建一部新时代有中国特色的区域个人破产法制，才有助于充分保障区域企业家的个人经济更生权，才能早日实现长三角G60科创走廊建设的现代化，不断提升区域科技创新创业者的获得感、幸福感、安全感，从而为诚实而不幸的企业家提供了一种可期待、可信赖的营商环境法治保障，最大限度解除创业者的后顾之忧，激发市场主体的创业热情，鼓励创新，宽容失败，让创业创新持续成为长三角G60科创走廊经济发展最根本的推动力。

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