张政｜美国《出口管制条例》新规及对中国航空制造业的影响

张政

华东政法大学国际法学专业博士生

要目

一、引言二、美国出口管制的立法和演进三、美国对《出口管制条例》的修订
四、美国《出口管制条例》的管制逻辑
五、美国《出口管制条例》对中国航空业的影响
六、中国航空制造业可采取的对策

通过分析美国出口管制立法的起因、体系及近期修订的现状，分析其从最初的以反扩散为目的，发展为维护本国国家安全和全球制裁的工具这一演进。以管控军民两用物项为主的美国《出口管制条例》为研究对象，剖析立法中基于“物项”和“最终用途和最终用户”的管制策略和更新规则，并结合目下中国国内的通用航空产业、公共航空运输业和民用航空制造业的现状，分析其对现阶段中国民用航空产业链产生的影响和在未来发展策略中应予考量的因素。

一、引言

出口管制法律体系通常体现为国家间的国际条约和协定为国家设定相关义务，并由各缔约国通过本国国内法予以具体体现。其本质属于一个主权国家出于政治、经济和对外策略的需要，制定相关法律法规，对国内的某些物项（Items），根据国别或出口对象作出区别性的限制。早期的出口管制法的制定通常起源于是国家履行某些特定国际义务的需要，如核、生、化武器的反扩散，而制定对应的国内法。此类的出口管制法显然会对国家的出口行为和经济收益产生一定程度的限制，通常为国内出口商所抵制。

但随着时代的发展，越来越多的出口管制立法带有通过限制本国技术出口制约他国技术发展和技术进步的含义，发达国家纷纷制定出口管制立法，其中以美国最为典型。自二战中后期，美国出口管制法律体系已演进为维护美国国家安全、保持技术领先优势的重要手段，是其全球战略的重要体现。2020年，美国的出口管制法律体系迎来了“二战”以来的最频繁修订，中国已成为其立法规制的目标，而其中航空、航天制造业已成为出口管制的重要目标行业。为此，有必要以美国典型实例，分析其修订出口管制立法的动机、过程及对中国民用航空制造业所产生的影响。

二、美国出口管制的立法和演进

美国与出口管制相关的立法最早于二战时期产生，当时主要出于限制本国产品向敌对国家出口的考虑，通过立法从而制约本国出口商的出口行为。“二战”结束后，美国通过了一系列的国会立法和授权调整，最终在1968年前后制定了现代意义上的《美国出口管制法》（US Export Administration Act），并通过该法授权，制定了《出口管制条例》（Export Administration Regulations, EAR）。《出口管制条例》管控大量军民两用”的物项，该法的颁布造成了美国国内出口商和政府管制措施之间的长期摩擦，出口商一直试图游说政府放弃《出口管制条例》项下各审查权的扩张，但由于国家安全因素而一直未能实现。

随着1994年美国最后一期的出口管制法效力届满，布什政府通过来自国际紧急经济权力法（International Emergency Economic Powers Act, IEEPA）对总统的授权，绕过美国国会，继续授权《出口管制条例》立法有效。随后的奥巴马政府对《出口管制条例》的具体执行机构，即美国工业安全局（Bureau of Industry and Security, BIS）进行了“一站式”改革，美国出口商对《出口管制条例》的执行有了较为便利的查询和申报渠道，出口贸易需求与政府管制措施之间的博弈也进入了一个相对平稳的阶段。

2019年底以来，全球大多数国家进入全球公共卫生事件应对的过程中，国家内部，国与国之间的贸易往来受到断崖式的打击和沉重影响，国与国之间矛盾凸显。美国和中国原在第二轮贸易双边谈判的紧张局势中，全球疫情形式作为影响国际贸易的砝码，直接撬动了中美之间逐渐趋于平衡的贸易天平。可以说，美国出口管制的立法方向已出现了又一次的根本性调整。第一次完成了从遏制“二战”战败国军事技术发展到保护美国的国家安全和利益的调整，第二次则完成了从以遏制俄罗斯为主，到将崛起中的中国也纳入遏制范围的调整。

该调整的出现并非偶然，2020年6月，美国国防部向美国议员的回函中称将就“在美国开展业务的中国军事公司”列明清单，并在适当情况下进行管制，并在6月和8月分别发布了两份所谓清单。但当时该清单的颁布并没有随附任何实质性的管制措施。随后，2020年11月，当时美国特朗普政府公布一项行政命令，禁止美国投资者对中国军方拥有或控制的企业进行投资。该行政令明确五角大楼清单根据1999财年的《国防授权法案》第1237部制定，并由行政令赋予具体的管制措施，即限制美国人向此类企业投资。

从法律渊源上来说，五角大楼清单与出口管制措施源于不同的国内立法，前者更类似于广义上的带有军事博弈色彩的制裁，并不涉及对具体出口产品的分类和管控但事实上，随后《出口管制条例》的修改在一定程度上源于美国国防部对中国和中国企业的重视尤其是美国发现了仅仅依靠国防部对中国企业进行甄别，既不灵活，也时常出现错误。例如，清单中的“华为”公司即过于模糊，是否包括华为分、子公司，或华为在美研究机构，甚至是其关联企业，均未能进行细化，在法律上不具备可操作性，无法进行有效的管制。

三、美国对《出口管制条例》的修订

理顺法律关系从而在制裁的过程中有据可循一直是美国立法机构的目标，而细化民用品的出口管控措施一直是美国商务部和旗下美国工业安全局的管辖范围，与国防部管辖为两相线路。2020年初，工业安全局援引原有的授权，对《出口管制条例》法规项下的管制对象清单，即所谓“实体清单”（Entity List）进行调整，大幅增加中国企业进入该实体清单的数量。实体清单一分为二，对实体清单内原有的中国企业，工业安全局大幅收紧其可购买的美国产品范围。同时，工业安全局特别针对中国高科技企业龙头——华为，对《出口管制条例》进行了修改，增加了《出口管制条例》项下调整对象范围，即“外国生产直接产品规则（通用禁令三）”的范围。通过明确对被列于实体清单的主体的许可证要求，即实体清单主体作为美国《出口管制条例》管辖范围内的物项出口的任一交易主体时（无论作为买方、中间收货人、最终收货人或最终用户），均需取得许可证，并同时宣布此前针对华为延期五次的临时通用许可证（Temporary General License, TGL）已于8月13日到期，从而切断了华为公司从全球其他供应商处获得通过美国技术所生产的产品和配件的机会。

2020年6月，美国商务部再次通过工业安全局发布决定，修改《出口管制条例》第74421节，将中国与俄罗斯及委内瑞拉一起，列入针对性的，向最终军事用途或最终军事用户的出口、再出口以及在国内转让的受控物项（即列入第74421节附件2中的物项）管控措施的实施国家，并将其中的“民事最终用户”认定程序列为待定，实质上已予以删除。这一立法修订将中国的大批企业从“民事最终用户”的出口白名单中剔除，列为假设的“最终军事用户”。中国企业原有的出口许可证到期或“用尽”后仍需获得美国产品时，需要通过美国出口商的尽职调查，向美国出口商，某些特殊情况下向美国商务部澄清本公司不涉军事相关的业务，才能取得对应物项的出口许可证。同时，在物项管控上，原本可豁免出口许可证的其他物项也有部分被重新归类为需要许可才可出口的物项。中国企业一旦失去许可证或未能成功证明本公司不涉及最终军事用途，则出口许可证的申请流程将面临“推定驳回”（presumption of denial）的局面。

《出口管制条例》的这一修订完成了对民用物项出口的立法授权，但具体操作上仍未能厘清全部的实施细则。另一方面，美国的国防部清单则在不断更新，2020年11月底，据路透社报道，美国的特朗普政府有意宣布将89家中国民用航空航天公司以及其他公司列为“与军事业务有连结的”公司，引发了国内航空出口业的全面担忧，美国出口商迫切需要明确知晓出口的限制以及审批的流程。2020年底，工业安全局最终完成了对《出口管制条例》项下74421部附件7的制定和颁布，即“最终军事用户清单”。被列入该清单的公司将会被认定为与军事活动相关的公司属于“最终军事用户”从而被限制购买一系列美国商品和技术。如需要向该清单上的公司出口原产于美国的技术和产品意味着美国出口商必须获得出口许可证而该许可证的批准与否完全取决与工业安全局内部的国家商务策略。

四、美国《出口管制条例》的管制逻辑

美国的出口管制立法为复合型结构，包括各类能够达成出口管制效果的各项法律，具有不同的立法授权，其管制的对象也各不相同。如军用品由《国际武器贸易条例》及其项下的管制清单进行管理。对于高科技和特殊信息技术，则通过与信息技术出口限制相关的条例进行管理。本文不涉及对其他领域如航天、核能、生物、化工等方面管制措施的讨论，也不涉及“纯”军事和国防物项的讨论。但由于航空业的特殊性，其部分技术来自于军事领域或可通用于军事领域，大多数都带有“军民两用”的性质，因此航空业无可避免地成为《出口管制条例》管制的首要目标。

《出口管制条例》根据其立法设置，大体上可以分为基于物项的管制和基于最终用户及最终用途的管制，并各自根据国家安全和利益的需求进行细分。对物项管制通过《出口管制条例》授权确定的贸易管制清单（Commerce Control List, CCL）实施管制。贸易管制清单项下针对不同的出口类别和国别，制定了出口管制分类编码（Export Control Classification Number, ECCN），作为评估不同的出口物项敏感程度和实施管理和发放许可证的依据。对于美国出口商是否应向美国出口管制部门申请许可证，《出口管制条例》将“知晓”（“Knowledge”）作为衡量出口商履行出口管制法律规定的依据。“知晓”的含义包括在现状存在或实质上肯定会发生的积极知晓，以及对现状存在或未来发生的高度可能性的认知。这种认知可以从有意识地无视所知道的事实的证据中推断出来，也可以从故意回避事实的行为中推断出来。并且，在一般出口活动中，任何带有技术特征的出口行为都会被推定为出口商已经知晓进口商的经营范围、能力和商业活动。通过主张未曾知晓出口对象的具体情况，来抗辩自身无许可证出口的行为在法律上已经不具有可操作性。

基于最终用户及最终用途的管制则是《出口管制条例》项下另一管控模式，通过甄别不同类别的最终用户（End-user）来出口不同类别的美国产品。而对最终用户的甄别是通过《出口管制条例》附件中的各类“清单”（List）来实现的，清单不经由国会通过，而是由工业安全局自主不断修订和更新。这就使工业安全局具有了更大的权限和更灵活的策略，并可随着美国出口策略的调整而调整。并且，不同于基于物项的管制那样的“一视同仁”，基于最终用户及最终用途的管制体现出较强的针对性。以“实体清单”为例，该清单具有多个栏目，根据不同的外贸策略将各个列入清单的实体和个人归类列举，并通过在清单后部的详情描述中列明该用户是否能够进口美国产品，可进口何种美国产品，对于美国产品需要就何种类型的物项出口申请许可证，并列明了许可证审批的策略是推定批准抑或推定拒绝。

2020年12月，最新修订的《出口管制条例》纳入了全新的“最终军事用途和最终军事用户”清单（简称“MEU清单”），作为《出口管制条例》第744.21节的附件。根据《出口管制条例》规定，“知晓”这一法律定义也被纳入到MEU清单的范畴中。任何受到《出口管制条例》第744节附件2中的受管制物项在出口前，均需审查进口商是否具有《出口管制条例》第744.21中所定义的“最终军事用途”或“最终军事用户”性质。出口商不得主张推定的不知晓，在未获得许可证的情况下，不得向中国进口商出口对应物项。而对于已经被列入MEU清单的中国公司，无论其自身业务实际如何，其已经被假设具有“最终军事用途”或“最终军事用户”性质，向此类公司出口时必须申请出口许可证。但一个利好之处在于MEU清单与“实体清单”类似，其均列明了何种出口物项需要申请许可证，并列明了许可证申请的批准原则。很多美国出口商在出口时参考这一细则调整自己的出口物项种类，对于未被列入清单管控物项的出口不受影响。相比2020年6月的原则性规定，MEU清单使美国供应商的出口行为有了相对明确的依据。

五、美国《出口管制条例》对中国航空业的影响

《出口管制条例》项下的MEU清单将诸多俄罗斯、中国和少量委内瑞拉公司纳入管制的同时，还修改了“最终军事用途”和“最终军事用户”的定义，大大扩张了“最终军事用途”的范围。根据其最新规定，“最终军事用途”是指（1）整合入《美国军需品清单》（USML）中所述的军事物品的物项；（2）整合入ECCN码以“A018”结尾或“600系列”项下分类的产品的物项；（3）支持或有助于用于USML中描述的军用产品或ECCN码以“A018”结尾或ECCN码“600系列”项下分类的产品的运行、安装、维护、修理、彻底检修、翻新或者“开发”或“生产”的任何物项。

据此，将受管控的美制产品直接整合入本国的军事产品属于显而易见的“军事最终用途”外，还包括了对军事产品有直接接触的其他用途。例如，用于运行、安装、维护、修理、彻底检修、翻新或者“开发”或“生产”军事产品或用于对“准军事产品”，及ECCN码以“A018”结尾或“600系列”项下分类的产品的安装、检查、测试设备及其相关用途。相应的，《出口管制条例》下的“最终军事用户”概念也得到了扩展，因为其概念中包括“其行动或职能旨在从事《出口管制条例》定义项下最终军事用途的任何实体”。也即是说，最终军事用户包括从事“最终军事用途”的用户，后者的内涵被扩大时，前者也相应得到扩大。

中国的航空产业在21世纪以来呈现蓬勃发展的态势，但不同的产业门类发展并不平衡。公共航空运输和通航存量都得到了较大的放大，但航空制造业显然尚属于短板，其零部件生产、复材、组装都处于产业链发展的初级或中间阶段，不匹配中国目前的航空市场，同时对于美国产品一直存在极大的依赖。美国诸多供应商一直在向中国包括中国国有企业在内的中国各类航空器制造企业出口受《出口管制条例》管制的物项，用于制造民用飞机部件的最终用途。如目前由中国商用飞机公司生产组装的国产C919大型客机在机翼、机身段和安定面的生产过程中需进口大量美国制造的零部件和碳纤维复合材料，均属于严格管控的材料。其发动机选用的是法国斯奈克玛公司和美国通用电气公司的合资公司CFM公司生产的LEAP-1C发动机，整机出口和获得尚需美国的许可。此外，各类航空公司，飞机维修（Maintenance, Repair & Operations, MRO）产业仍需要进口美国的工具、设备和零备件。此类部件中，飞行类部件（Flyable）均落入《出口管制条例》项下ECCN“9Axxx”类目，非飞行类部件（Non-Fly－able）也有多数落入《出口管制条例》项下第744.21节管控的物项。可以说，在中国尚不具有完整航空制造产业链的前提下，采购来自美国航空类出口物项一直都处于随时受到《出口管制条例》管控的风险之中。

除了基于物项的管控，基于最终军事用途及最终军事用户的管控也对中国航空制造业的发展形成了潜在的威胁。根据最新版的MEU清单，中国航空工业集团下辖7个分、子公司被认为属于“与军事业务有连结的”用户而列入MEU清单，另外有多家国营、民营航空制造供应商也被列入，整体覆盖了从机翼、机身段、驾驶舱、客舱乃至航空座椅生产商等。此类MEU清单企业未获得美国出口供应商的许可证前，无法获得美制相关航空产品，如拒绝参与申请许可证或违规采购原产于美国的航空产品，则有可能被进一步制裁或遭到来自其他方向的封锁，其供应链上的风险不言而喻。

此外，与“与军事业务有连结的”相关的来自其他方向的制裁措施还包括来自美国总统在2020年11月签署的行政令，禁止美国主体投资中国“军事相关联企业”。这一规定意味着“五角大楼清单”上的中国企业试图通过外资注入的形式获得航空制造业对应领域的技术投入也已变得不可行，而中航工业以及中国商飞等国内龙头企业均赫然在列。

六、中国航空制造业可采取的对策

通过详细分析美国《出口管制条例》的新规以及相关更新的清单，可以判断美国对中国航空制造业崛起的遏制已经制度化、体系化。随着中国航空制造业的进一步成熟，对美制产品的依赖也渗透进产业链的各个环节，此时对现有的出口许可规则进行限制，必然使中国航空制造业取得国外技术产品、技术信息变得更加艰难。《出口管制条例》新规中将中国龙头航空制造业列入军事最终用户管制清单，直接影响了中国航空制造产业链上其他企业，包括相关联的企业如关联公司、民营航空产品供应商或其他第三方供应商等对物项管制清单上商品的采购、使用和销售等日常的经营活动，而此类用户基本上均是非军事用户。航空制造业产业链相互依存度极高，只要整个供应链上其中一家企业被认为涉及到“军事最终用途”中的任何一项或被最终认定为“最终军事用户”而列入MEU清单，都存在面临美国《出口管制条例》的管辖和《出口管制条例》项下出口许可证体系的管控风险，进而动摇供应链的稳定性，降低研发和生产的效率。

事实上，中国早在2007年即有过拆分民用航空产业的努力。2007年8月，中国民用航空工业第一集团公司在北京举行了一航沈飞民用飞机有限责任公司和一航成飞民用飞机有限责任公司成立大会。这是中国民用航空工业彻底改变过去军工企业计划经济模式，采用多元化投资，组建军民分立民用飞机产业的重大战略举措。两家新成立的民机公司借助了西安飞机国际航空制造股份有限公司（西飞国际）上市公司平台，改变了过去发展民用航空器制造业完全依赖国家投入的局面。

中国民用航空工业第一集团公司下属的西飞、沈飞、成飞和上飞是我国主要的固定翼飞机研制和生产企业，军机包括歼击机、歼击轰炸机、轰炸机、运输机、教练机和侦察机等。民机有新舟60涡桨支线飞机，运七飞机，以及正在研制的具有完全自主知识产权的新型涡扇支线客机ARJ-21等。在长期的军民分离体制下，这些民机生产企业依托丰富的科研经验和较高的科研能力，与美国波音等开展长期合作，转包生产了大量的飞机重要部件，积累了丰富的民用飞机转包生产经验。目前波音公司在役客机一半装有一航沈飞民用飞机有限责任公司生产的零部件。此类公司在《出口管制条例》修订风波中，经受住了来自美国波音等美国公司的出口许可证申请尽职调查，供应链维持了稳定。

由此可见，面临美国《出口管制条例》新规时，中国的航空制造业首先要对新规进行恰当解读，并对本公司所处的产业链进行迅速的，客观的分析。对《出口管制条例》列入中方企业的信息有助于提前洞察美方对中国技术出口管制的战略意图，进而为中方突破美方技术封锁提供指引。以此次修订举例，尽管《出口管制条例》扩大了对于中国、俄罗斯及委内瑞拉的最终军事用途或最终军事用户的受控物项的管控，但是，目前《出口管制条例》的规定仅限于《出口管制条例》第744.21节附件2中所规定的物项清单。也即是说，目前的《出口管制条例》规定并不涉及对最终军事用户的全面管控，仅限制其获得附件2中的美国产品。那么，中国航空制造企业可以自我分析产业链中受限物项和缺位，并将其与附件2中的物项清单进行比对，并针对性地进行弥补。

与此同时，中国航空制造业的相关企业还需调整内部管理，通过正确理解和解读美国《出口管制条例》新规中所作的改变，厘清美国“最终军事用途”和“最终军事用户”认定的法律边界，并针对性地做好产业链方面的调整。对于本身不具有任何军事相关背景的民用通航公司、公共运输航空公司和航空制造业供应链企业而言，应尽快参考其他相关企业进行尽职调查的经验，做好上下游产业链客户的询问、尽调工作，梳理本企业业务、产品和最终用户及最终用途，排摸下游产业链是否涉军等工作，同时推进公司内部的改制和合规管理方面的升级。

由于美国出口商在被拒绝尽职调查时有义务向工业安全局等机构申报，而工业安全局将会将此类企业做出“风险评级”，故有部分企业属于“误入”出口管制各类清单。对此，中国企业应当做好法律分析，利用法律武器坚决对美国的不公正分类予以反击。由于美国法律制度透明度高，并有先例可循，多家中国公司的在美国法院起诉不公平的对待均获得了相对较为理想的判决或和解结果。只有在正确理解和利用域外法律制度的前提下，才能在日渐紧缩的航空制造产业链中走出具有中国特色的道路。

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