胡谦｜从民主符号到民主实质：人民陪审员制度渐进式改革研究

胡谦

上海海事法院长兴岛派出法庭法官助理

要目

一、理想与桎梏：中国陪审制度现状二、挣脱思维束缚：陪审制度改革的理论基础三、渐进式制度变迁：陪审制度改革的现实进路结语

2018年4月27日，第十三届全国人大常务委员会第二次会议通过了人民陪审员法，确立了我国陪审制度改革的蓝图，以更好地发挥我国陪审制度所具有的民主符号价值、司法效率价值、审判纠偏价值和审判权监督等制度价值。然而，这一制度从诞生之初即饱受争议，陪审员法颁布以后，陪审员制度的实际运行仍面临立法的政治性倾向、司法的实用性倾向、民众参与司法程度低等诸多问题。要解决上述问题，以促使陪审制度真正发挥其制度价值，必须从理论和实践两个方面进行科学、充分而有效的制度改革。从理论而言，应该消除狭隘的实用主义观念，正视和重视陪审制度的政治符号价值；要在司法效率与司法民主之间作出价值权衡和侧重，不应狭隘的强调民主价值；要在法律职业化与司法民主化的对立之间作出妥协与让步，真正地将普通人的智识带入职业化的法律运行。从现实进路而言，要走引导式、渐进式的改革路径，从审级区分的角度而言，应强调陪审制度在一审中以当事人申请或法院酌情适用等灵活性选择为主，倡议陪审制度在二审中的广泛适用；从案件分类的角度而言，应重新界定独任制适用范围以满足司法效率价值，海事海商、知识产权等特殊案件采用专家陪审员制度以满足司法公正价值，普通案件可以适当强调陪审率以满足司法民主价值；从顶层设计的角度而言，应谨慎对待事实审、法律审相分离的问题，首先应努力提高司法专业化、法律职业化程度。现阶段一个可行的做法是促进陪审员独立意见及法官反对意见的公开，以促使陪审制度真正发挥其功能。

纵览国际司法形势，民众参与司法裁判的制度安排并不专属于英美法系，也不为大陆法系国家所独有，而是当今世界司法改革的总体趋向。20世纪90年代后，民众参与司法裁判成为潮流，俄罗斯、西班牙、日本、韩国等国先后恢复和创设了民众参与司法裁判的不同形式。在此大背景下，21世纪初，中国立法机关也恢复了人民陪审员制度，但该制度从出现之初就遭受操作性缺乏的质疑，即使经历多年试点和完善，其制度功能虚化的现象仍饱受诟病。

2018年4月27日，第十三届全国人大常务委员会第二次会议通过了人民陪审员法（以下简称“陪审员法”），其所确立的改革蓝图被认为既效仿了国际主流国家的先进做法，也凝练了我国司法实践的诸多智慧和创举。但该制度也面临不少现实指责，被评价为“混合杂糅的制度设计”“潜藏着诸多隐忧，尤其是在基础法理、制度逻辑和实践效果等方面均可能出现较为尖锐的冲突，甚至可能在一定程度上重现原先的异化和虚化现象”。在现阶段如何改革陪审制度以促进其功能发挥，是亟待思考、研究和解决的问题。

一、理想与桎梏：中国陪审制度现状

我国陪审员制度在创设之初就秉持民众参与司法裁判的朴素理想，经历了多年制度细化和实践试点后，2018年颁布的陪审员法展现出一个理想化的人民陪审员制度。

人民陪审员制度价值

从价值分析的角度出发，我国人民陪审员制度构建基本符合我国国情，具备重要制度价值。

1.民主的符号价值

从宏观角度而言，近代民主主义革命带来的西方政治理论与实践促使民主主义思潮席卷全球，出现了人民作为司法裁判主体的特殊制度现象。从中观角度出发，人民民主是中国共产党明确提出的基本政治主张，发动群众参与司法是人民民主的重要方式。从微观角度来说，人民陪审员制度与英美法系陪审制度并不相同，而与大陆法系参审制近似，民众与法官共同参与司法裁判的做法与中国传统文化较为契合。因此，中国的陪审制度首先是一项政治制度，这种让少数民众直接参与到司法裁判中去的制度，作为一种重要的民主符号，具有浓厚的人民参与司法的政治象征意义。

2.司法的效率价值

司法审判实践中。人民陪审员发挥的重要作用是增加审判资源和参与纠纷调解。鉴于案件“爆炸式增长”的现实情况，法院审判资源捉襟见肘，陪审员队伍的加入无疑大大缓解了人案对立的矛盾，尤其在中西部经济欠发达地区和部分乡镇地区，陪审员甚至承担着送达、调解和照料法庭日常事务等多元职能。同时，陪审员来源普通民众，对民商事纠纷，尤其是日常生活智识方面，更容易与当事人达成思维共性，便于交流和促进调解。值得一提的是，特殊案件中的专家陪审员可以帮助法官正确认定科学知识、准确查明案件事实，为精准司法作出了巨大贡献。

3.审判的纠偏价值

董必武曾指出，“人民陪审员能把人民群众的生活经验和法律意识、道德观念带到法院里来运用”。民众在司法程序的不同环节参与司法，可以弥补职业法官视野狭窄、脱离社会生活的缺陷。由于司法不可避免的职业化、精英化趋势，法律职业门槛一再提高，使司法活动实际上成为法律精英的游戏。但这一趋势存在与社会经验脱节的危险，如果一份裁决明显背离生活常识，而与大多数人的公平正义观念相悖，即便再如何符合法律或逻辑，其正确性也必存疑。而陪审员直接来源群众，以经验判断事实，以伦理阐述法律，具有天然亲和力。其丰富阅历可以弥补法官过于理性、程式化的观念，缓和法律僵化与滞后。陪审制度使得普通人思维在司法过程中占据了一席之地，职业化的法官须接受、理解并对普通人思维做出回应，来检验自己的判决结果之准确性和正确性，对于裁判结果具有纠偏价值。

4.审判权的有效监督

“陪审员代表广大人民群众进行法律监督，本身就是强化我国法治监督体系的基础和力量源泉”。陪审制度是民众监督审判权最直接、最有效、最重要的途径，他们通过对整个庭审流程的实质参与，在合议阶段充分发表意见，客观上监督了法官对案件的审理。部分学者所做的问卷调查显示，多数公众对陪审员的印象不是参加审判，而是监督审判，并且认为陪审员的参与能使案件审理更加公正。

图1

可见，社会公众对这一制度的直观、简单理解就是对裁判权的监督，陪审制度的运行使得普通大众对法官一言堂、独揽审理大权的印象有所改观，对裁判者明显枉法裁判、有违一般常识的做法形成了有效监督。

人民陪审员制度症结

我国陪审制度运行中问题频发，如陪而不审、审而不议、存在专职陪审员、编外法官等等，不一而足。这些问题是制度规定与司法实践脱节的表征，究其原因，具体可归纳为以下几方面：

1.立法角度中的政治性倾向

就陪审制度而言，长期以来国家强调的是其政治功能，忽略了其作为司法制度，更应具有司法层面上的功能。陪审制度的复苏就是因为司法改革进程中，部分立法者试图改变现行司法体制饱受非议的现实，看重的仍是其政治功能。法院也希望借此减少法官与民众的隔阂，加深社会公众对司法的认同和关注，争取人民群众的理解与支持。在这种思想指导下，无论立法者还是司法者，都未关注陪审制度的法律功能并为此制订具有操作性的规则。立法者们对存在的问题有着充分认识，但无法抛弃“同职同权”的外衣，造成制度设计上存在不少与理论、现实相悖的规定。

2.司法角度中的实用性倾向

陪审制度的具体落实者是法院，但法院面临严峻形势：一是案件数量“爆炸式增长”，法院尤其是基层法院法官焦头烂额；二是法院成为社会矛盾的主要集中地，在维稳思想影响下，事实查明和法律适用均需作出相对让位；三是司法改革大刀阔斧地进行，法官面临前途和待遇的现实考量，法院人才流失严重，进一步激化了人案矛盾。为此，法院对实用性的追求尤为迫切。陪审制度实际操作并不那么有效，例如随机抽取模式，陪审员常出现迟到或无法出庭的现象；法官助理、书记员亦对此心存隐忧，导致反复电话确认，或潜意识里常常一次又一次的选择熟识的、靠谱的陪审员。正因如此，司法实践中鲜有法院严格采用随机抽选的方式，多数法院采用相对固定的方式，有些人民陪审员在任期内审理案件上千件，有些则没有审理过一件，司法角度中的实用性倾向可见一斑。

3.民众参与司法的初级阶段

从民众本身参与司法裁判而言，除非经常从事法律工作者，否则任何群众面对特殊的司法场域、专业的法律知识和严格的司法流程时，陌生、慌张、自卑都是正常情绪，并非依靠短期培训或数次参审就能消除的。此时指望民众对参审抱有多大热情显然不现实，希望陪审员“像法官那样”提问、参与合议甚至努力表达观点更无异于痴人说梦。无怪乎有学者指出，人民陪审员“在庭审时如泥塑木雕、懵懵懂懂，在评议时哑口无言或随声附和”。“另一方面，制度设计之初就寄希望于通过陪审制提高群众的民主政治意识，但在本来就缺乏民主传统和观念的地区试图通过陪审制提高民主观念，本身带有强烈的强制性制度变迁色彩。”因此可以说，我国民众参与司法裁判还处于初级阶段，缺乏全面参与 司法活动的能力，缺乏参与和支持的民主政治热情，仅依靠司法层面（主要是法院）支持运作，群众基础薄弱，法院自身利益对陪审制影响明显，很难真正达到陪审制度设计的目的。

二、挣脱思维束缚：陪审制度改革的理论基础

如何应对前述问题，如何构建符合我国国情且满足制度宗旨的陪审制度是理论研究必须面对的问题。

消除狭隘的实用主义观念

陪审制度既是一项应该发挥司法功能的司法制度，也是一项代表司法民主工程的政治制度。作为司法制度，要求其发挥一定司法功能理所当然；作为政治制度，其所代表的民主符号价值亦具有独特意义，我国陪审制从甫一出现即直指民主政治价值，即使这一制度在实践中毫无实用价值，但这种民主的象征性仍具有不可估量的作用，它不仅是民主政治在司法中的体现，更像一座灯塔，具有引领制度变迁的重要作用。而无论立法还是司法都更强调弱化人民参与司法的政治性意义，强化人民陪审员制度的司法功能。这种狭隘的实用主义思想容易走向追求单一实用性的泥沼，存在本末倒置的嫌疑。因此，应正确看待作为政治制度而具有独立存在价值的陪审制度，在此基础上，再进一步探讨如何完善陪审制度的司法功能。

司法效率与民主价值的权衡与侧重

应该明确的是，陪审制度不应在制度设计和司法实践中出现为了民主而民主、程序复杂、效率低下的情况。首先，人民群众参与司法裁判绝不是实现司法民主的唯一形式，审判公开、舆论监督等其他方式也是实现司法民主的良好形式，这并非否定和限制民众参与司法，而是强调在顶层设计上拓展人民群众参与司法的多样化形式，建立更加科学、合理的民众参与司法形式；其次，在案件“爆炸式增长”背景下，审理效率毫无疑问应得到最大重视，如果案件没有及时解决，而错误的高估司法民主价值的重要性，罔顾实际情况强行推进陪审制适用，即便在保障民主参与方面做出再大努力，对案件当事人而言也很难说是正义而合适的。最后，“国民参与司法必须在不损害审判公平且公正的前提下进行”，对广泛赋予人民群众司法裁决权要审慎，防止不恰当地夸大民众在司法裁判中的作用，增加其负担和责任。

法律职业化与司法民主化的对立与妥协

我国陪审制度在设计之初就显示出非平民化或精英化追求。诚然，司法的精密化、精英化确实会带来恶果，形成高度垄断的法律精英阶层，法官的正义感和判断会偏离普通民众，这一点早在日本、韩国的司法实践中就得到证实。但过分追求司法平民化亦不可取，因为认定证据、查明事实、解释法律等都是高度专业活动，非经过专业训练、积累丰富经验者难以胜任。实际上，全世界都在走司法职业化的改革路径，新一轮司法体制改革着眼点也是要强化司法裁判活动的专业化，推动法律职业人员职业化建设，增强职业化主审法官的主导地位。因此，当前司法改革需要考虑的问题应该是如何平衡好司法专业性与民众参与之间的关系并确保专业性优先。司法权的真正主体是职业法官，因此要避免出现盲目要求扩大人民陪审员审理范围、弱化专业法官司法裁判作用的现象。同时应认识到，民众参与司法是与法官职业化和独立性相辅相成的，法官职业化和独立程度越高，民众参与就越具有独特的功能和价值。

三、渐进式制度变迁：陪审制度改革的现实进路

就我国实际情况而言，国家审判权一直由法院主导，不容许社会体制、政治体制有大规模的变动，这决定了我国陪审制度完善的方式，不是大刀阔斧的改革，而是在现有制度基础上，引导式、渐进式的向实现陪审制价值的方向迈进。

现实进路之一：从审级区分的角度

如前所述，人民陪审员制度是司法民主的一种形式，而不是唯一形式，不应过分夸大其民主价值。一味地追求陪审率、强求扩大其适用范围，对于解决实际问题、处理现实难题毫无裨益。

一种可行的做法是从审级区分的角度，对陪审制度的适用范围进行梳理，在缓解人案矛盾、保障案件正常解决的前提下扩大适用。从审级定位而言，一审法院往往更重视案件的法律效果，二审法院则更注重社会效果，更强调维稳、价值衡量、民主参与等其他政治功能，因此更需要陪审员以普通人的价值观来判断上诉案件中的情与理。

从现实条件而言，一审法院是案件“爆炸式增长”的主战场，并无多余精力来落实司法民主制度。虽然陪审制度对减轻法官负担具有一定积极意义，但由于陪审员来自社会，具有较高自由度，其参审行为需要助理或书记员反复提醒，不确定因素较高。减轻的负担转而又加诸于陪审员、助理和书记员，在案件过多的情况下，原本旨在提高司法效率的制度恰恰有可能起反作用。另一方面，我国陪审员法规定了当事人申请和法院决定两种形式，但双方权利界限并不明确。由于当事人申请最终取决于法院批准，因此法院实际上具有最终决定权。但司法实践中并非如此，由于自上而下的考核要求，陪审率是关键数据之一，实践中为提高陪审率，法院亦多身不由己，不得不尽量多的适用陪审制度。

实际上，一审案件是否适用陪审制，应给予当事人和法院更多的选择权，不应通过自上而下的行政管理和权力传递来完成。与此相对，二审法院案件数量并没有那么多，人案矛盾亦不如一审法院尖锐，在落实陪审制度方面具有天然优势。因此倾向于提倡在二审中广泛适用陪审制度，在一审中则以当事人申请或法院酌情适用等灵活选择为主。

现实进路之二：从案件分类的角度

有学者认为，仅仅基于文化素质高就认定其裁判会比较公正，是没有根据的臆想，笔者对此完全赞同。进一步说，陪审员来源越广泛、平民化程度越高，作出的判决结果是否越公正，两者间是否呈线性相关，难下定论。而陪审资源是一种重要的、有限的司法资源，“为了节省陪审资源，不宜都适用陪审制”。故应依照实际需求，以不同的司法价值为导向，采用“三分法”对案件进行分类，以合理界定陪审制适用范围。

1.重新界定独任制适用范围，以满足司法效率价值

世界各国几乎都对陪审制适用范围进行了限制，以将有限的司法资源适用于少数重要案件。因此，如果案件简单轻微，并无必要让陪审员参与。另外，重新界定独任制适用范围，不需要创设新的制度或出台新的法律，仅需对已有规定做出少许变更，是一种成本较低的方式。我国独任制与简易程序挂钩，由法官一人独任审理，审理期限较短，审理方式与普通程序几无区别。这一关于程序划分的科学性值得怀疑，例如被告下落不明转为普通程序，实际上案情较为简单，组建合议庭是司法资源的浪费。“一个富有活力的制度应该包含一种节俭使用诉讼资源的机制，以保证所利用的诉讼程序与特定的案件需要相符合”。因此提倡重新界定独任制适用范围，不再与简易程序捆绑，以独任制为原则，由当事人申请或承办法官决定是否组建合议庭。

2.特殊案件采用专家陪审员制度，以满足司法公正价值

在海事海商、知识产权等专业领域案件中，普通人思维的涉及度很低，承办法官亦不得不通过一再询问专家以查明事实。此时普通陪审员对案件审理毫无裨益，必然导致“陪而不审、审而不议”的结果，选任专家陪审员必不可少。部分学者对此予以质疑，认为人为限制了陪审员选任范围，存在精英化趋势，与广泛的民主性要求相悖。笔者不予认同，第一，在任何案件处理中，无论是追求效率，还是追求民主，其前提应当是保证公平公正，掌握专业知识的专家有助于厘清案件事实，防止违背自然科学，最大限度保障审理公正。第二，这类案件数量稀少，即便确实限制了陪审员选任范围，对于整体的广泛的民主性要求并无影响。在任何具体案件中，都应该对不同价值做权衡、分主次，以满足公平正义的要求。

3.普通案件适当维持陪审率，以满足司法民主价值

在一般案件，尤其是一般二审案件中，可适当维持陪审率，让陪审制度真正发光发热。司法民主价值要求平民参与案件审理，利用常识、常理、常情对案件做出判断，以免案件审理由于过分理性和专业而致脱离实际、迥异于一般价值观。在这类案件中，陪审员选任的平民化是需要重点关注的问题。从他国实践而言，美国陪审员多通过选民登记簿、报税单、电话簿或车牌号等随机选任，或通过计算机随机遴选；法国参审员从总名单中随机选出；日本和韩国则从所在区域选民名单中随机抽取，每个案件可能选任的民众范围极广，具有不确定性。可见，广泛的民主性主要是通过选任范围的广度和选择方式的随机性来决定的，前述几国做法在我国陪审制度改革中应当都具有借鉴意义，需要注意的是，有别于英美法系，我国民众对司法活动重视度、参与度低，为防止出现陪审员未按时到庭的情况，在制度设计上还要进一步予以完善。

现实进路之三：从顶层设计的角度

1.谨慎对待事实审、法律审分离问题

2017年4月，最高院申请延长陪审员制度改革试点期限的理由之一，就是缺乏事实审和法律审区分的有效机制。此后，不少学者撰文阐述了这一问题，陪审员法中对此也做出了回应。但该二元分离论不一定适合我国，至少存在以下问题：

第一，逻辑体系混乱。有学者曾指出“陪而不审”的根本原因在于陪审员与法官“同职同权”的一元审判制度安排。为解决这一问题，二元分离论应运而生：陪审员通过常识判断、情理判断，只对事实认定问题负责，专业法律问题由职业法官处理。由此产生以下问题：其一，同样组成合议庭，三人与七人合议庭中陪审员职能为何存在明显区别？其二，七人合议庭所审案件更为重大复杂，为何陪审员权力反而变小了？其三，陪审员法规定陪审员与法官具有同等权利，既如此，陪审员如无法对法律适用发表意见，谈何与法官具有同等地位？事实上，陪审员不审理法律适用后，很难想象其还有多少参与认定案件事实、发挥司法民主作用的热情。无怪乎有学者认为，整个陪审制度的根本问题是其整体上属于不同设计理念、制度模式的奇特混合，这些理念、制度之间部分存在冲突、矛盾或者模糊之处，因此造成了七人合议制组织、运行上的悖论。

第二，“一刀切”的做法不恰当。最高人民法院解读陪审员法时认为，有些案件法律适用简单，陪审员可有效确定事实和适用法律，以不区分事实审与法律审为宜；有些社会影响重大的案件疑难复杂，陪审员仅有能力认定事实，对法律适用力有不逮，对事实审与法律审区分更为合适。但不区分事实审与法律审时，陪审员至少存在审理和评议的机会。“一刀切”后，陪审员丧失了这一机会，最终结果显然是消极回避了这一问题。此外，三人和七人合议庭所审案件性质并不泾渭分明：三人合议案件中当然也有疑难复杂、陪审员难以发表意见的；七人合议案件中当然也有大量需要进行普通人公允判断的。况且，即使三人合议案件中，亦常见陪审员难以发表意见的情形。可见，法律审与事实审是否区分，尤其是否要在三人与七人合议案件间进行区分，意义并不大。事实审、法律审区分更多的是一个国家政体、司法制度、法律文化的问题，而不是一个简单的技术问题或具体的法律问题。

第三，现阶段司法实践中事实审与法律审难以有效区分。就法官和陪审员，“前者长于抽象思维，后者长于社会经验；前者对法律甚为精专，后者对事故颇为达炼；前者理智地把持争议，后者感性地明断是非”，因此要对事实审与法律审进行区分。实际上，事实和法律问题往往相互纠缠、难以分辨， 这一点早在1855年瑞士提契诺州陪审团改革中得到了体现，改革受到严厉批评的主要理由就是陪审团无法区分事实、法律问题。1895年提契诺州确立了新的陪审制度，即由职业法官和陪审员共同就事实问题及法律问题作出判决。反观美国陪审团制度得以区分事实与法律问题的根本，在于其配套措施和制度保障：在民众选任、证据交换、庭审发问、法官与民众的功能分担、民众与舆论的隔绝和人身保护等措施上，都有明确和精细的规定。也就是说，民众参与司法裁判是在司法专业化和职业化高度发达的基础上对专业化、精细化司法的纠偏。我国现阶段法律职业化程度不高，如果没有建立合理、科学的程序规则，单纯扩大人民陪审员参审的范围，会导致其应用范围过于广泛，参与程度过于浅薄。

2.促进陪审员独立意见及法官反对意见公开

陪审制度要真正发挥作用，陪审员必须要有不受法院和法官约束的独立地位。就中国的陪审制度而言，人民陪审员当然对案件审理具有影响，但这种影响不应超过承办法官对案件的影响，否则职业法官就会对案件失去掌控，司法就会丧失公信力。因此我国陪审制度改革应改变思路，着眼于挖掘陪审制度的民主参与价值和监督价值。

以韩国为例，韩国陪审员在法庭上独立于法官，但主导庭审进展的是法官而非陪审员。尽管在法庭上，法官对陪审员负有说明义务，陪审员所作决议是独立的，但这种独立决议最终能否对裁决结果产生拘束力，则取决于法官的审查和判断。不采纳陪审员决议时，法官必须开示理由。只有理性的陪审团决议才能够被法官所采纳，成为裁判的最终依据。

就我国而言，促进陪审员独立意见和法官反对意见的公开或许是一种可行方式。案件决定权当然仍在理性和职业化的法官手里，但不可否认，陪审员的普通人思维可以保障案件审理结果不至于过分离谱和脱离群众。陪审员当然可以就事实和法律问题发表意见，未采纳陪审员意见对于职业法官而言必然有更为充分的理由，因此提倡法官在判决书中专辟一段对此作出合理解释，“在陪审员对事实认定以及结果作出评析后，如法官持不同看法，可以阐述不同意的理由及相关法律规定，来推翻陪审员的判断”。

结语

我国人民陪审员制度具有重要的制度价值，也面临不少现实问题。但不可否认，其改革将是一项缓慢、渐进的过程。在这个过程开始之前，应该改变对于其司法实用性的一贯认知，正视其民主符号价值。并通过区分审级、区分案件类型等方式，在保障案件审判公正性的基础上，在有限的领域逐步推进人民陪审员的广泛参审，并通过建立人民陪审员独立意见及法官反对意见公开的制度，进一步促进我国人民陪审员制度发挥制度功能，促进社会主义法治建设更上一个台阶。

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