余越洋｜刑法修正案（十一）所修订之防疫“二罪”的教义学检视

余越洋

华东政法大学刑事法学院硕士生

要目

一、问题的提出二、妨害传染病防治罪：主客观方面及条文关系的认定

三、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪：法益的确立与前置法的衔接

结语

刑法修正案（十一）针对疫情防控工作进行了预防性立法，即通过修立妨害传染病防治罪与非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，构建了二元的涉疫情犯罪刑事防治路径。但由于本次修法具有一定程度的应激性，相关条文的适用问题尚需一步研究。基于立法目的考虑，妨害传染病防治罪的主观罪过应为过失，该罪保护的公共卫生安全与公共安全属于交叉关系，对疑似病例的认定也须依据《诊疗方案》的科学标准进行。非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪更应在确立法益的前提下，明确前置法与保护对象范围。刑法在面对社会风险时，须将谦抑思想贯穿始终，促成前置法与刑法的良性互动，确保刑事判罚的正义性、合理性与合目的性。

一、问题的提出

新冠肺炎疫情的产生对社会造成了深远的影响，为进一步遏制疫情传播，我国立法机关修订刑法为疫情防控工作提供更为充分的刑事保障。在2021年3月1日生效的刑法修正案（十一）[以下简称刑修（十一）]中，立法机关通过修立妨害传染病防治罪与非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，对疫情防控需求予以积极回应，由此形成“切断毒源”与“严密防治”的二元刑事防控进路。伴随着疫情防控维持高压态势，此防疫“二罪”的司法适用也进入了高光时刻，同时也不由地暴露出司法适用的诸多问题。一方面，立法机关在修立防疫“二罪”时主要受到积极刑法观的驱动，于内容中夹杂了林林总总的非理性因素。另一方面，修法并未对相关条文的原有争议加以解决，未能起到定纷止争的效果，反而导致了理论争议的复杂化。后疫情时代下，疫情防控工作无疫情伊始那般风高浪急，但仍是重要的社会议题。同时，理论与实务界对防疫“二罪”的讨论业已沉淀，此时对相关罪名进行检视有助于疏困罪名适用问题，确保刑事判罚的公正性、体系性与合目的性。

防疫“二罪”的立法背景评判

伴随科技水平的不断提升，人类与未知领域的交互越发频繁，传染病防治问题也逐渐在国民的社会生活中显露。21世纪以来，SARS病毒、埃博拉病毒、非洲猪瘟等生物疫情均给予了人类社会沉重的打击，自2020年蔓延至今的新冠肺炎疫情再次给我国的传染病防治事业敲响了警钟。

“社会的变迁势必会对法律的发展提出新的要求。”面对突如其来的新冠肺炎疫情，立法者依托刑法对疫情防治做出及时的制度安排，实现对疫情的高效防控。但在风险社会中，强调只有在结果出现后才予以干预的传统刑法观，明显具有一定的滞后性，对具有较强法益侵害风险的行为必须提前防范。我国刑事法领域已秉持积极刑法观进行活动，对风险行为积极地进行犯罪化处理。刑修（十一）便由此对防疫相关罪名进行了修立。第一，立法者对刑法第330条妨害传染病防治罪进行修改，将引起采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或有传播风险的行为纳入妨害传染病防治罪的打击范围，使得该罪由结果犯转变为具体危险犯，并增加出售、运输疫区传染病病原体相关物品的入罪情形。第二，设立非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，将以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售除珍贵、濒危野生动物之外的陆生野生动物的行为纳入刑法规制，以革除我国日久经年形成的食用陆生野生动物的陋习，阻断人畜共患传染病的传播途径。

可以说，刑修（十一）中有关疫情防控的条文修立符合了时代需求。一方面，修法革新了传染病刑事防治体系。面对此前来势汹汹的新冠疫情，长期未在实务中予以运用的妨害传染病防治罪已无法适应实务需求。新冠肺炎疫情等新发传染病无法包含于原条文所规定“甲类传染病”中，有必要调整相应的入罪条件以周延保护法益。另一方面，修法在规范上切断了人畜共患病的传播途径。病毒溯源工作显示，新冠病毒来源于自然界的动物宿主，而我国长期以来存在食用陆生野生动物的陋习。不论新冠病毒最终溯源结果为何，不容否认的是，野生动物确实是诸多人畜共患传染病的天然宿主，不加区分地食用陆生野生动物必然加剧了传染病传播的风险。综上所述，刑修（十一）中对防疫罪名的修订是对遏制新冠疫情传播，襄助严格防疫政策贯彻的刑事立法尝试。但是，由于立法论层面全面吸纳了积极的刑事立法观，修法行为难免夹杂应激性因素，未能解决原有理论纷争，同时给司法适用带来了新的争议。

防疫“二罪”的司法困境论评

如前所述，正是由于应激性立法现象的存在，立法者未对防疫罪名在司法适用过程中所体现的疑难问题加以解决，导致罪名在司法适用的过程中极易遭遇疑难场景。换言之，由于目前的防疫“二罪”条文在理论上尚存争议，无法全面、合理地保护法益，所得判罚结论有偏离合理性范围的风险，致使规范保护目的难以实现，现将部分规范困境例示如下。

案例一：王某在疫情暴发前曾途径疫区但未有不适症状。返家后未按要求进行报备，多次外出活动，后被确诊为新冠肺炎患者，导致多人遭到感染。事发后，王某被追究刑事责任，以妨害传染病防治罪论处。

案例二：李某在经医学确认为新冠肺炎疑似患者后，故意隐瞒曾有疫区人员接触史，导致社区防疫工作未能及时开展。在其被确诊为新冠肺炎患者后，致使本社区居民、工作人员数十人被隔离。最终李某也以妨害传染病防治罪论处。

从上述案例中不难看出，王某的主观恶性明显小于李某，前者仅在疫情暴发之前途径疫区且并未经医学确认为疑似患者，更多持侥幸未被感染的心理。而李某已经由医学确认为新冠肺炎疑似患者，对防疫规定的违反属故意为之。从客观上看，王某在未有明显症状的情况下外出活动，是否具有过失犯应具备的结果预见义务还有待讨论，是否真正存在致使病毒向公众传播的客观危险也须根据其活动范围、方式进一步认定。但二者均被认定为妨害传染病防治罪，处三年以下有期徒刑，这一结论显然有失公允。因此，如何限定妨害传染病防治罪的构成要件要素以遏制该罪的口袋化趋势亟须理论加以解决。

案例三：山东临沂市沂南县刘某在未取得狩猎许可的情况下非法猎捕野兔数十只，并将其出售获利。经鉴定，该野兔属于野生动物保护法所保护的有重要生态、科学、社会价值的“三有”保护动物。法院对其以非法猎捕陆生野生动物罪论处。

案例四：农民张某为给某野味餐馆供应食材，多次上山诱捕果子狸、蝙蝠等非珍贵、濒危，但属于野生动物保护法所保护的“三有”陆生野生动物，案发后同样应以非法猎捕陆生野生动物罪论处。

可以看到，案例三中的刘某猎捕的野兔虽然在野生环境下生长，但依然为我国狩猎传统中的常见动物，且不是人畜共患传染病常见宿主。而张某所猎捕的果子狸、蝙蝠均为常见高危传染病宿主动物。张某实行行为的法益侵害性明显大于刘某，但由于二者均猎捕了“三有”陆生野生动物，都应以非法猎捕陆生野生动物罪论处，其处罚结果的正义性值得质疑。不难看出，凭借野生动物保护法中有关“三有”陆生野生动物的界定，并不能实现公正判罚，侵袭了公民行动自由。应结合非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的立法精神对其该罪的保护对象予以限缩解释。

笔者认为，导致前述司法困境的原因主要有两方面。第一，立法者受到极端积极刑法观的影响，过分倚重刑法的预防功能。面对来势汹涌的新冠疫情，确有必要采取预防性的积极刑法观念，发挥刑法的一般预防作用。应看到，国家所绘制的法治图景是双面的，既有保护公民权利的一面，也有威胁公民权利的一面。在积极刑法观所主导的立法理念下，预防性与前瞻性立法自然也成为主要的刑事立法现象，难免忽视刑法本身的谦抑性要求，最终走向极端的积极刑法观，影响刑事认定的公正性。质言之，现今我国基层司法人员素养仍处于提升阶段，过分倚重积极刑法观的强势预防，很可能会走向法治国的反面，不利于保障公民权利。第二，立法者忽视了前置性法规的社会管理功能。刑法作为最终保障法必须具备稳定性，以确保国民对法规范的可预期，而前置法作为社会管理的工具则更具手段灵活性，行政性法律规范能够依据社会治理需求及时进行调整，在面对社会现象时更应承担积极责任。并且，前置法对社会风险的首先回应有利于较早形成完备的前置法规体系，后续若必须对刑法本体进行修改，则可以较好地达成规范保护目的的衔接，促进法秩序的统一。

在后疫情时代下，我国依然采取较为严格的防疫政策，与本次疫情紧密相关的妨害传染病防治罪和非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪也因此受到学界的广泛关注。在争论过程中，也暴露出防疫“二罪”条文存在颇多亟须研究的理论难点。因而有必要对防疫“二罪”的司法适用展开教义学研究，以确保司法适用的公正性。

二、妨害传染病防治罪：主客观方面及条文关系的认定

作为直接规制妨害传染病防治行为的罪名，妨害传染病防治罪在疫情防控期间无疑吸引了学界的目光。如前所述，立法者将该罪的入罪门槛进行了调整，使其符合了时代需要，在规范层面上实现了法益保护的周延化。然而，该罪在具体运用的过程中仍存在诸多争议。

主观罪过的司法认定争议及评析

由于刑法文本自始未对该罪的主观罪过予以明确规定，学界围绕主观罪过的认定问题形成了不同观点。其一是过失说，认为行为人对其造成的法益侵害危险或结果是排斥的，主观罪过应为过失。其二是故意说，认为故意较好地反映了行为人对抗法律规则的现实态度。将本罪认定为故意犯罪有助于司法机关打击故意为之但是又不足以认定为以危险方法危害公共安全的行为，避免形成处罚漏洞。其三是复合罪过说，主张本罪是两种罪过共用相同法定刑区间的立法模式，主观罪过既能是过失，也可以是故意。

笔者认为，主张复合罪过说的学者未能考虑法定刑设置的协调性。构成要件要素是反映行为违法性与有责性程度的基础，立法者也凭此设定适当的法定刑以实现一般预防，共用构成要件则无法反映出故意与过失的责任程度区别。有学者可能认为，刑法第398条规定的故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪属于共用法定刑的立法例。但国家秘密是涉国家安全的超个人法益，有必要对该罪的过失行为提升打击力度以宣示对国家法益的特殊保护，而妨害传染病防治罪所保护的公共卫生安全则不具这一特殊性。另一方面，故意罪过说也不可取，该说认为行为人明知自己违反传染病防治规定，必然认识到了自己行为可能引起的后果。但法定犯时代下的犯罪普遍具有双重违法性，对行政法规的明知故犯并不能说明相应犯罪的罪过形态为故意。例如，部分疑似患者违反规定走亲访友，其对于亲友感染而造成疫情传播的结果难道不是排斥、否定的吗？如果将妨害传染病防治罪认定为故意犯罪，则无法处理过失导致相应传染病传播风险的行为，形成处罚漏洞。

概言之，过失说在解释论上能够做到理论自洽，并能实现对法益的周延性保护。此外，对于主观态度为故意，但又不足以以危险方法危害公共安全罪处理的行为人，过失说实质上也能得出合理的判罚结果。认为过失说无法处理该种案件的原因在于，传统理论仅从事实层面对故意与过失进行划分，认为二者属于对立关系。但从规范层面来看，认为故意与过失为位阶关系则可解决这一问题。在犯罪论体系中，故意与过失更多的是体现违法性或有责性程度上的区别，本质上只是为了表明故意应受到比过失更重的处罚，是程度差异的体现。将故意犯罪包容评价为过失犯罪是规范层面追求合理处罚结果时的变通。因此，在对前述事实的处理上，可以将故意包容评价为过失，以妨害传染病防治罪论处。综上所述，笔者认为应提倡过失说，过失说不仅符合刑法中过失犯原理的本质要求，且有利于犯罪行为的周延惩治，具有理论与实践的双重合理性。

未经医学确认的新冠肺炎疑似病人的司法认定争议及评析

正如前述，疫情防控激活了长期搁置的妨害传染病防治罪，使之成为了司法适用的高光条款。实务中，为有效防范疫情传播，国家卫健委出台的《新型冠状病毒肺炎诊疗方案（试行第八版）》（以下简称《诊疗方案》）中明确规定了新冠肺炎疑似病人的诊疗标准，一旦经由医学确认为疑似病人，则由当地防疫部门对其进行隔离防治。同时，2020年2月颁布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）第2条第1款明确规定了对经医学确认的疑似病人若实施妨害传染病防治行为，危及公共安全的，以危害公共安全犯罪论处。但《意见》并未规定未经医学确认的疑似病人违反防疫规定行为的处理意见。

实务中较常出现的问题是，未经医学确认的疑似传染病病人违反管控规定，造成新冠肺炎疫情传播或有传播风险的行为如何定性。例如，在湖北赵某妨害传染病防治案中，被告人因咳嗽就诊，期间隐瞒武汉返乡事实导致新冠肺炎病毒的传播风险。再如，河南冯某某妨害传染病防治案中，被告人多次违反疫情防控规定，并隐瞒武汉旅居史就医，致使诊疗人员被隔离。上述行为人作为未经医学确认的疑似传染病病人，均被以妨害传染病防治罪处理。未经医学确认的疑似病人是否可能构成以危险方法危害公共安全罪，何种情况下以妨害传染病防治罪论处，仍然有待商榷厘清。

笔者认为，要准确认定该类行为人之行为，一方面，法官须依据审判时材料进行事后判断，发挥刑法的裁判规范约束作用。对于行为时虽然未经医学确认，但具有疑似症状的行为人，事后若被判定行为时并未感染新冠病毒，则不能因为其具备疑似症状而入罪。反之，行为时事实上携带新冠病毒，即便事后由阳性患者转变为阴性，也要对其追究刑事责任。一言以蔽之，司法人员在事后要根据行为时的真实情况对具体危险作纯客观的判断，即使行为人主观上存在犯罪意图，也可能由于其客观上没有进一步传播新冠病毒的可能性而不成立相应犯罪。

另一方面，对未经医学确认的疑似病人要在科学标准的基础上设定独立的注意义务标准。如前述，国家卫健委出台的《诊疗方案》中有详细规定新冠肺炎疑似病人的医疗确认标准。因而经过医学确认的疑似病人的注意义务范围较为明确，即必须严格遵守国家对于确认疑似病人的隔离防止规定。而未经医学确认的疑似病人的注意义务范围则需要另行进行限定。从行为人角度看，对未经医学确认的疑似病人设定注意义务范围需具备足以约束一般人的行为规范意义。现行的《诊疗方案》对疑似病例的判断方法本质上是通过流行病学史、临床表现等多方面的科学事后判断。但行为人缺乏专业素养，行为时也不可能按照该技术流程进行判断。医学领域对疑似病人的认定明显有别于刑事领域的真实需要，因而须另行确立刑事认定标准，对行为人行为时的状况进行实质性把握。

具言之，在划定未经医学确认的疑似病人注意义务范围时应在《诊疗方案》所规定的疑似病人临床症状的基础上，以一般人对新冠肺炎疑似病例的认知进行限定，以确保该类行为人注意义务范围的科学性与合理性。只有对临床症状符合一般人对于新冠肺炎认知的行为人，刑法才可期待其具有阻断自身传播风险的自我约束义务。目前来看，能够引发公众惶恐的新冠疑似症状为发热以及严重的呼吸道症状，其余咽痛、鼻塞、乏力等均应属于一般症状。换言之，行为人如果仅因为未对感冒、喷嚏等轻微症状引起重视并没有采取相应防治措施，则不能认为其违反注意义务。当然，如果行为人清楚自己曾有疫区旅居史，或是曾出入医院、交通枢纽等感染高危场所，而后产生了相应的咽痛、重感冒等一般症状，也应相应地提升其注意义务要求，即便其仅具备一般症状，也应认为其具有注意义务。

妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪的关系厘清

众所周知，妨害传染病防治罪是典型的具体危险犯，对客观危险的判断至关重要。一方面，对妨害传染病防治罪具体危险“质”的认定，是区分妨害传染病防治罪实行行为和一般违反防疫规定行为的重要依据。目前，抗疫工作仍面临十分严峻的形势，相应的防疫政策势必保持高压态势，因而明确具体危险认定的客观标准，确保司法适用的准确性显得尤为必要。另一方面，对妨害传染病防治罪具体危险“量”的认定，是界分本罪与危害公共安全犯罪的基准。进言之，本罪的具体危险与危害公共安全具体危险存在程度上的区别，但从社会一般人的普遍直觉来看，只要造成传染病传播或者有传播严重危险就会对公共安全产生威胁，在实务中易造成危险认定上的困难。在危害公共安全犯罪日益呈口袋化发展的今天，有必要对危害公共安全的具体危险与妨害传染病防治罪的具体危险进行规范区分。

要合理界定妨害传染病防治罪中的具体危险，笔者认为须明晰公共安全概念在危害公共安全罪与危害公共卫生罪中的区别。如前述，危害公共卫生罪在维护社会管理秩序的同时，也涉及对社会公共安全的保护（主要为公共卫生安全）。由于公共卫生安全极易触动社会公民的安全神经，部分学者甚至认为公共卫生事关公民的生命、健康安全，因此公共卫生也属于公共安全。亦即认为公共卫生安全与公共安全属于包含关系，妨害传染病防治罪则是过失以危险方法危害公共安全罪的特别法条。但相较于过失以危险方法危害公共安全罪，妨害传染病防治罪的法定刑更为轻缓。将其认定为过失以危险方法危害公共安全罪的特殊法条显然违背了特殊法重于一般法的原则。因此，妨害传染病防治罪中的公共卫生安全与一般意义公共安全并非简单的包含关系。

笔者认为，应认为公共卫生安全与公共安全属于交叉关系。详言之，公共卫生安全虽然也涉及公众生命健康安全，但公众的生命健康安全只是公共卫生的目的，而不是公共卫生的内涵。换言之，维护公共卫生安全是为了防止公民生命健康安全受到损害，但不意味着破坏公共卫生安全的行为必然会损害公民生命健康安全。首先，依据通说，公共安全指的是不特定多数人的生命、健康与重大公私财产安全，以不特定多数人或财物为侵害对象，是危害公共安全犯罪的特点。不难看出，危害公共卫生安全的行为只有威胁了不特定、多数人安全才属于公共安全的范畴。《意见》中目前仅有两类妨害传染病防治行为会被认为达到了危及公共安全的程度。一是新冠确诊患者违反规定进入公共场所、交通工具，造成新冠病毒传播。二是新冠疑似患者违反规定进入公共场所、交通工具，造成新冠病毒传播，其余违反规定造成新冠病毒传播的行为均以妨害传染病防治罪论处。可以看到，《意见》明显通过对身份、场所的限定，判定所侵害的法益是否符合不特定与多数人的特点，以此界分公共安全与公共卫生安全。

具体而言，行为人实施妨害传染病防治行为并造成传染病传播的严重危险，若未达到危害公共安全的程度，则以妨害传染病防治罪论处。若危险发展为危及公共安全的程度，则行为构成妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪的想象竞合，择一重罪论处。两罪只可能在危害公共安全中涉及公共卫生安全的具体危险范围内发生竞合。换言之，以危险方法危害公共安全罪中的危害公共安全之行为样态繁多，危害公共卫生安全仅为其中之一，因而两罪必然为交叉关系。因此，在司法认定的过程中，不能想当然地认为公共安全与公共卫生安全为包容关系，进而认为妨害传染病防治罪与公共安全犯罪为特殊法条与一般法条的关系，导致司法认定上的偏差。

三、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪：法益的确立与前置法的衔接

非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的确立使我国食用野生动物的风俗传统再次引起了民众热议。为阻断新冠病毒的可能来源，立法机关于2020年2月24日颁布《全国人大常委会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》，并经由刑修（十一）将相关行为纳入刑法进行规制。毫无疑问，此举对滥食陆生野生动物具有显著遏制作用，但该罪的订立无疑透露出疫情时代下刑事立法的应激性、情绪性，从而带来了诸多司法适用上的问题。

公共卫生安全法益的明晰

作为新增罪名，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪被规定在我国刑法第341条危害珍贵、濒危野生动物罪规定中的第三款。从刑法体系角度看，司法人员一般将该罪名作为第341条的补充罪名加以理解，即两罪均保护野生动物的资源性利益，只在保护强度上有所不同。主要理由在于两方面。第一，刑法条文规定该罪的保护对象是第一款以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，而第341条的保护对象为国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，两罪在保护对象的范围上能够实现体系衔接。第二，两罪都规定了相同的实行行为，即猎捕、收购、运输、出售行为。

但是，笔者认为，即便该罪被规定在破坏环境资源犯罪中，其保护的法益也并非野生动物的资源性利益，而是公共卫生安全。首先，基于立法背景考虑，本罪在我国新冠疫情期间订立，此前立法机关并未有针对普通陆生野生动物的立法计划。本次修法的原因很明显在于新冠病毒的最初宿主被溯源至果子狸、蝙蝠等陆生野生动物，从而导致了社会民众对于陆生野生动物的恐慌，刑法才在此背景下进行了针对修法。其次，基于法益保护的立场考虑，人类75%以上的新发传染病被证明是人畜共患病，人类与陆生野生动物在生存空间上存在紧密联系，我国作为具有小农经济传统的大国，留存了食用野生动物的传统习惯，致使病毒通过人畜传播的风险较高，因而有必要通过修订禁止野生动物的犯罪阻断人畜共患传染病的传播，保护公共卫生安全法益。

对此，学界有部分学者主张双层法益说，认为本罪保护法益既有动物的伦理生存权层面资源性利益，也包括了公共卫生安全。应看到的是，本罪的保护对象是除国家重点保护的珍贵、濒危野生动物以外的一般陆生野生动物，其种群数量与市场价值所体现的资源性根本未达到需要刑法介入保护的程度。换言之，合理对其猎捕、食用并不会对物种多样性与生态平衡造成破坏，无需认为该罪的法益包括野生动物的资源性利益。概言之，相关实行行为入罪是由于以食用为目的的相关实行行为促使了一般陆生野生动物在人类社会的流通，加大了人畜共患传染病病毒在人类社会中传播的风险，因而该罪保护的法益无疑是且仅是公共卫生安全。

新修刑法与前置法的有效衔接

非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪是典型的法定犯，原则上须根据野生动物保护法规确定保护对象范围。但野生动物保护法规所涉范围较广，该罪的前置法规范究竟为何仍有商榷余地。有学者认为，与该罪最为直接相关的当属野生动物保护法，因此该法当然为非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的前置法。笔者则对此持不同观点。

首先，野生动物保护管理法规在文义上并不等同于野生动物保护法，后者只是前者的代表性规范性之一。凡是以保护野生动物为目的而拟制的，并经过相应立法程序颁布的规范文本，都能纳入野生动物保护管理法规体系当中。例如《深圳经济特区禁止食用野生动物若干规定》《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》等。其次，二者在保护法益上也存在明显不同。野生动物保护法第2条对保护对象进行了明确规定，即珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。原则上，前置法与刑法所保护的法律权益须具同向性，两者对法益保护可能存在程度上的差别，但须有相同的目的倾向。如前述，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪保护的法益为公共卫生安全而非动物的资源性利益。因此野生动物保护法对野生动物保护的目的与该罪的规范保护目的截然不同，不应作为该罪名的前置法。笔者认为，应以《全国人大常委会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（下称《决定》）作为该罪的前置法，其与该罪的规范保护目的具有一致性。

该《决定》为疫情初期为阻断病毒宿主来源而颁布的法律，刑修（十一）随之设立了非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，前者是为了实现疫情初期的应急管理，后者是完善传染病防治体系构建在刑事领域的体现。因而《决定》无疑为该罪名的前置法规范。

也应看到，此举也存在过度回应公民情绪的不理性因素。《决定》将“三有”陆生野生动物之外的一般陆生野生动物都纳入了保护范围。仅从字面上看，以食用为目的对任何非家禽性质陆生野生动物的利用均无合法性依据，稍有不慎则面临刑事风险。然而，我国当前不仅对野生动物科学实验、医用药用与产业建设等方面的利用具有较大需求，对野生动物的毛皮、肉制品等也具有一定现实需要。在部分野生动物资源较为丰富的地区，野生动物养殖趋向产业化，与当地人口的收入来源直接关联。举例而言，在医学应用领域，常见的中草药材如鹿茸、蝉蜕、全蝎等均来自于非常见家畜。再如，部分偏远山区农民保留了狩猎传统，野兔、山麂、野鸭等陆生动物很可能属于其食物来源的一部分，全面禁止对其进行利用难以符合实际需要，实践中也未必能产生规制效果。毫无疑问，该罪名的规定有不合理限制公民行动自由之嫌。

笔者认为，应实质限定非法猎捕、运输、收购、出售陆生野生动物罪的保护对象，即为具有较高携带人畜共患病毒风险的野生动物，如果子狸、蝙蝠等人畜共患病常见宿主。对于野鸭、野兔、竹鼠、牛蛙等常见的狩猎、养殖的野生动物，出于最大程度尊重行为人合理的自由范围考虑，立法者不应对其进行过度约束。应明确的是，本罪的保护法益为公共卫生安全，超出该法益对所有野生动物进行保护并不符合立法精神。因此，刑法只需禁止人类以食用为目的接触、流通易携病毒的野生动物的行为。反观当下，我国并无针对易携带人畜共患传染病病毒的野生动物名录，而作为前置法的《决定》规定内容又存在“一刀切”的立法现象，不利于该罪合理适用。立法者应尽快拟定携带人畜共患病毒高危野生动物名录以精细化《决定》的规定，限缩刑法条文规制范围，在保护公共卫生安全的同时最大程度保障公民应有的自由。

结语

毫无疑问，疫情防控事关国民经济平稳发展与公民基本生命健康权利，理应加大防控力度。但保护法益的同时也应兼顾刑法谦抑性原则。前述防疫“二罪”均在扩张性的司法理念下导致了诸多构成要件认定上的疑难之处，难以真正实现对法益的保护，刑修（十一）中存在大面积的犯罪化修改，都或多或少地面临诸多如前述“二罪”的司法适用难题。应看到，犯罪圈的扩大无疑对社会风险的防控存在一定价值，但这种偕同“风险无处不在”因而“刑法也无处不在”的观念和做法，才是当今“风险社会”最大的“风险”。实践中，应在明确条文立法原意后对构成要件进行合目的的教义学分析。面对扩张性刑事政策时，也应在恪守刑法基本原则的基础上正确发挥刑法的功能效用，以此促成刑法与前置法的良性互动，形成妥善处理社会风险的体系性进路。

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