徐静｜刑法立法中主观主义的扩张和应对

徐静

东南大学硕士研究生

要目

一、问题的提出及背景二、主观主义的理论内涵及特点三、我国刑法立法主观主义扩张的表现
四、刑法立法主观主义扩张的后果
五、主观主义扩张的问题与应对

1979年颁布的第一部刑法采用行为主义立场，定罪量刑以行为对法益的侵害为核心，自刑法修正案（八）开始出现主观主义立场的规定，行为主义立场已无法满足当前司法实践的需要。主观主义以行为人的主观危险性作为定罪量刑的标准，外化为行为人多次实施违法犯罪行为表现出来的危险性。推进立法中的主观主义，在消除犯罪人社会危害性的基础上，利于保证犯罪人的基本权利。分析主观主义与客观主义的特点，根据当前的犯罪态势，调整刑法立法的内容进行适当改善。主观主义的扩张适应社会需要，同时也要对具体情况予以分析，发现主观主义扩张所蕴含的风险并予以规范化，采取适当的手段来抵御其可能产生的风险。

一、问题的提出及背景

自实证主义刑法学派产生以来，立法时考虑定罪量刑依据的不同标准，采用客观主义或主观主义立场。这两种立场有着不同的侧重，也一直存在着不同的支持者，影响着对犯罪人的定罪和量刑。

客观主义立场也称行为主义立场，指以行为对法益的侵害为核心，对犯罪、刑事责任、刑法的依据和目的等一系列问题所形成的系统的基本观点。与主观主义不同，客观主义将人的意志自由作为立足点，其危害行为并非出于外界因素引发，而是出于自身在精神正常情况下的理智选择，所以将行为人的行为作为判断对象，将行为及其所造成的实际损害作为犯罪的成立标准。在实践中，客观主义主张个人自由，认为刑法的功能是通过保护合法权益来维护社会道德。犯罪的本质是以作为或不作为的方式侵犯或威胁合法权益，刑法的功能是对合法权益予以保护。客观主义对犯罪本质的认识只能从行为人的外部行为及其所造成的结果中寻求。

主观主义立场也称行为人主义立场。它以行为人为认识对象，将行为作为反映行为人主观意志的媒介，人身危险性作为定罪标准，通过犯罪行为加以表现。与客观主义相反，主观主义将人的危险性格作为犯罪的本质，人的行为取决于环境和个人素质，犯罪行为只是表现社会危险性的一个风向标，实质上是人的人身危险性导致犯罪，具有社会危险的人应该接受因社会防卫带来的惩罚以保护社会的安全。犯罪是犯罪分子危险性格的表现形式，犯罪的本质只能从犯罪行为的内在精神和实施中寻求。

我国刑事立法采用的是客观主义立场，随着社会的不断发展，刑法修正案中不断出现带有主观主义性质的措施，立法时所采用的立场随着社会的发展而发生了微妙的变化，如今主观主义的扩张符合时代发展潮流。

二、主观主义的理论内涵及特点

主观主义将违法行为人的人身危险性作为犯罪的本质，在刑法上表现为实施犯罪行为的可能性。由于个体存在差异，有些人具有危险性格就容易犯罪，甚至反复犯罪。本文所要叙述的主观主义扩张，是在刑法立法中将犯罪人的个体因素加入定罪量刑的考量标准，如年龄因素、主观心理态度、犯罪的次数等，将人的人身危险性作为重要考量对象，强调特殊预防。

关注具体犯罪人

主观主义的观点是，对犯罪的认定要立足于犯罪的人身危险性，从人身危险性出发判断各个犯罪人所适用的刑罚。主观主义提出依据不同犯罪人各有的个性，对犯罪人区别对待分别处以不同的刑罚，关注犯罪人本身而不是犯罪行为，刑罚个别化、保安处分等措施体现主观主义，补足了客观主义自身的缺陷。客观主义的缺陷在于过分严格按照罪刑法定原则处理犯罪，不可否认，罪刑法定原则仍然要遵循，但不可“固步自封”，因为实际上各型各色的犯罪所表现出来的犯罪人具体情况不同，完全按照罪刑法定原则不加区别的对待，容易使不同情况的犯罪人遭受实质的不平等。相反，主观主义关注具体犯罪人，不同的犯罪情况适应不同的刑罚，赋予法官一定程度的裁量权，强调针对具体人具体分析，有利于实质平等更好地实现。

重视犯罪人的人身危险性

主观主义强调对不同的案件加以区别对待，对不同的犯罪人站在实质平等的角度对待，主观主义将人身危险性作为刑法评价的对象，在刑法发挥作用时关注人的主观恶性及其危险性格，主张刑罚的目的就是消除犯罪人的人身危险性。法官凭借自己的法律知识和经验来考察犯罪人的人身危险性，行为人的外在行为只是认识罪犯内在危险性的媒介和表现形式，刑法惩罚犯罪人的目的就是消灭犯罪人的人身危险性。刑法惩罚的是罪犯本身，不是具体情况下罪犯的犯罪行为。刑法主观主义强调具体的犯罪人，进而关注犯罪行为所体现的犯罪的危险状态，以特殊预防为目的来消除犯罪实施条件。

强调犯罪的特殊预防

主观主义认为，实施犯罪的人们是一类特殊人群，刑罚的目的是对这一类人群进行改善和矫治，达到减少犯罪数量和预防犯罪行为的目的。犯罪人实施犯罪行为并非意志自由地选择，是犯罪人的性格和外部环境造成了犯罪这个无法避免的现象，持有类似意见的学者有意大利犯罪学家菲利，他认为犯罪的原因是多方面的，包括生物学、物理学、社会学。生活在社会中的自然人，均处在不同的外部环境当中，比如各自家庭环境、生长环境不同，持有的心理状态各有差别，在刑法上更多关注他们的人身危险性就会发现，有的人人身危险性较高，这一类人形成多数时，组成一个群体，于社会大群体而言是具有危害性且需要进行打击的人群，是随时可能侵害社会法益的犯罪人，换言之，罪犯就是具有反社会危险人格的群体。犯罪的本质要从人身危险性上把握，犯罪行为仅仅是一个媒介，仅作为行为人反社会人格的表现，刑罚的目的不只是惩罚犯罪人使其得到报应，也不是利用严厉的惩罚威胁犯罪人预防犯罪，而是改善行为人，化解其人身危险，消除其危害，助其回归社会。

主观主义强调的特殊预防，是根据犯罪人的个人危险采取合适的措施，通过观察犯罪人是否再犯可以明确衡量特殊预防的效果，对比之下一般预防的效果是间接的，难以评价。在实践中特殊预防有明确的目标，更容易采取有针对性的措施，具有反社会性格的行为人必须积极接受社会所采取的措施，接受处罚，如李斯特所言，对偶然性犯罪加以威胁，对可能改进的犯罪予以改进，对不可能改进的犯罪予以无期徒刑或死刑，使之无害化。处罚是对反社会性格的一种预防性手段，其目的是制止罪犯再次侵犯公民，同时也告诫他人不要再犯。

三、我国刑法立法主观主义扩张的表现

增加以人身危险性作为成立条件的犯罪

目前刑法已经考虑到人身危险性对犯罪行为的影响。将人身危险性作为某些犯罪的成立条件，减少犯罪人二次实施类似行为的现象，对犯罪分子起到威慑作用以保护整个社会的利益。以贪污贿赂犯罪和抢夺罪的定罪为例。

目前贪污贿赂犯罪定罪的构成要件比刑法颁布时有改进，将人身危险性因素加入了考量标准。旧刑法对贪污贿赂罪定罪的标准主要包括两点，第一，国家工作人员的身份；第二，犯罪行为—非法占有公共财物的行为。目前我国强打贪污受贿类犯罪，1997年的规定打击力度远远不够，2015刑法修正案（九）对贪污贿赂犯罪进行了修改，内容上扩大了入罪标准，采取“数额+情节”的模式，将人身危险性加入贪污贿赂罪的定罪标准中。根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款的规定，在定罪条件中处于并列地的“其他较重情节”有了具体阐述，条文列出三种体现人身危险性的情节：因贪污受贿受过行政处分、因故意犯罪受过刑事追究、不缴赃物或不配合追缴工作。这三款主要体现了刑法将人身危险性作为定罪情节进入罪要素，扩张了刑法定罪成立条件的范围。

抢夺罪也将人身危险性加入定罪标准中。旧刑法中，抢夺罪定罪要求单一，仅将实行抢夺行为和非法获取数额较大财物作为定罪标准。2013年两高颁布的司法解释第二条在定罪上对2002年最高人民法院颁布的司法解释进行补充，增加规定抢夺“数额较大”的特别认定标准，规定三种情形的定罪数额的标准可以降低：曾因抢劫性行为受过刑事处罚、一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚、一年内抢夺三次以上，这三种行为有着多次犯的性质，人身危险性较大，犯罪行为只要达到第一条规定的“数额较大”标准的百分之五十，就可以根据抢夺罪追究刑事责任。这一项解释是将人身危险性折抵为定罪数额的另百分之五十，换言之，将人身危险性作为犯罪构成要件的一部分，与原标准相比，人身危险性较高的人群更容易入罪。实践中刑罚对很多情节恶劣、社会危害性大的犯罪分子处罚力度不够大，以严惩为目的对抢夺罪进行了修改。

重视法益侵害的风险

我国在1997年刑法立法时，采用“定性+定量”模式，严格规定了司法行为如何适用，法官裁量度极低。具体适用中，若法律规定的入罪标准落后于社会发展则造成漏罪和冤假错案，若先于社会发展则会造成对犯罪人处罚过重损害人权。法官严格按照刑法和司法解释进行定罪量刑，外化为法律的工具，刑法的滞后性带来的风险由法官个人承担。

法益侵害风险长期以来被忽略。犯罪构成体系中，罪量要素属客观要件，若仅依据客观层面罪量要素来入罪是不够的。从两阶层体系入手进行阐述，违法阶层与责任阶层，适用时的顺序是先客观层面后主观层面，违法阶层满足条件即可成立犯罪。客观层面上定罪的标准在于，首先法官要确定犯罪人事实的行为是否可以认定为违法或者行为，从而通过是否侵犯法益来判断是否具有实质违法性，实质的违法在行为过程外部表现为有无实害结果或危险，所以通常应当将实害结果和危险视为同等地位的两个部分。但在实践中，我国处理刑事案件的时候几乎均是从实害结果出发，由有无实害结果为起点判断有无违法阻却事由，接着确定客观层面是否构成犯罪，继续判断主观责任阶层，但这种顺序事实上忽略了对危险的评价，遗漏了一个入罪起点，很容易使具有危险性的行为成为刑法的漏网之鱼。法官往往从实害结果出发判断违法行为，此类现象表明虽然我国承认了法益侵害的危险也属于成立犯罪的标准，但在实践中，我们仍然追求以实际损害结果为判断依据，而忽视了法益侵害的风险，难以用“风险”入罪。由于侵犯合法权益的“风险”较为抽象，难以根据统一标准判断，属于主观考虑的范畴，在旧刑法中无具体的规定或评价标准，难以识别，所以法官也无从下手，旧刑法并未处理好这一问题。

但是，在刑法不断修改完善的过程中，修正案逐渐弥补了旧刑法这一缺陷，逐渐重视法益侵害的风险，比如以罪名的形式将预备行为实行化，主要针对极度危害社会的行为，直接将预备行为规定为犯罪，以及在某些罪名满足特定情况时降低既遂的标准，如此一来，并不执着于“实害结果”，将“危险”也作为定罪标准，可以提前遏制住某些严重的法益侵害，以下进行具体阐述。

1.预备行为实行化

预备行为实行化，是指将原本处于预备阶段的行为直接拟制放入实行阶段作为实行行为进行定罪，打破了原本以着手认定犯罪实行行为的起点，将犯罪的实行阶段提前，主要目的是抵御风险和预防犯罪。在刑法中对此类预备行为直接赋予具体罪名并且也规定适当的法定刑，使得预备行为发生时就可以被单独处罚。我国在刑法修正案（九）加入第一个配有罪名的预备行为—“准备实施恐怖活动罪”，设立此罪的目的在于开辟用刑罚打击暴恐犯罪的预备行为的先锋，以恐怖活动罪为代表以便日后延伸至其他暴恐犯罪，使各种极具危险的暴恐活动在萌芽状态就被遏制住，对保护整个社会的法益具有莫大的意义。近年来，恐怖主义猖獗，因恐怖行为所造成的后果巨大且难以恢复，若继续使用事后处罚，造成的损失远大于普通的犯罪所造成的损失，难以弥补国家遭受的创伤。现在整个社会对刑事手段独自打击恐怖主义的呼声很高，所以我国将暴恐违法准备行为犯罪化，使刑法的事后打击转向事前防范。

2.降低既遂标准

犯罪既遂是犯罪时间上的一种形态，我国以“犯罪构成要件要素齐备说”作为认定犯罪既遂的标准。目前我国社会复杂案件正在增多，很多新的案件情况是以往所没有的，按照以往的标准难以适应当今社会，会造成难以预计的损害，所以刑法通过降低既遂标准使入罪门槛相对下降，对犯罪分子进行威慑，让其明白刑法的刚性效力以减少他们的犯罪行为。从近两年发布的司法解释来看，降低既遂标准的罪名已经出现，如典型的污染环境罪。原本的“重大环境污染事故罪”在刑法修正案（八）中被改为“污染环境罪”，将危害结果“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”，使得重大污染环境事故罪的结果犯、过失犯变成污染环境罪的行为犯、故意犯，不需要产生“严重后果”，一旦存在污染环境的行为污染环境罪就成立。从形态上看，结果犯需发生法定犯罪结果才构成既遂，行为犯只要犯罪行为实施完毕就构成既遂，所以污染环境罪的既遂标准降低了，由原本需要造成重大环境事故并产生严重后果，降低为作出严重污染环境的行为就既遂。

3.多次犯增多

近年来，作为犯罪的一种形式，多次犯的数量在我国刑法的修订中呈上升趋势。在中国刑法规定中，超过十个条款出现了表达“多次”的规定，根据其规范功能可划分：犯罪成立条件的多次、法定刑升格条件的多次和作为累计数额的多次。其中，犯罪成立条件和累计数额这两者的功能相互作用，体现在刑法中，即将行为次数作为判断行为是否构成犯罪的依据，这就涉及对行为人人身危险性的评价。

刑法修正案（九）增加了多处有关多次的规定，比如“多次”“经行政处罚后仍不改正”等以及类似“从业禁止”的规定。（1）在抢夺罪条文增加多次抢夺的表述。（2）新增扰乱国家机关工作秩序行政处罚后仍不改正的“多次”，组织、资助他人非法聚集的“多次”。刑法修正案（八）在犯罪主体的定位和定罪标准上增加了有关多次的表述。（1）将敲诈勒索罪修改为“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的”。（2）在组织、领导、参加黑社会性质组织罪中，对黑社会性质组织的特征具体化，包含“有组织地多次进行违法犯罪活动”。

之所以将行为人的特征作为定罪标准之一，究其根源是因为刑法越来越注重行为人的主观恶性，这体现了主观主义学派的危险人格理论，侧面反映了，主观主义正在我国兴起，冲击了我国现有的犯罪构成理论和犯罪理论体系。多次犯之所以可以根据“多犯”事实作为犯罪加以处罚，而不考虑单个行为或社会危害性的大小，是因为对多犯的处罚基于人身危险性，在量刑方面，考虑行为人的人身危险性也符合罪刑法定原则。在不超过法律规定的量刑幅度情况下，对犯罪性质类似、犯罪事实类似的行为人，可以结合犯罪人各自人身危险性的大小，对其判处与之相适应的刑罚，如此可以促进个案审判在司法公正的基础上得到最大限度的公平，进而充分发挥刑罚个别化的价值。

4.增设保安处分措施

保安处分以特殊预防为目的而设立，处分的对象是有违法犯罪行为但刑罚无法对其加以改善的人，作为一种非刑罚性质的特殊处罚，其存在的价值是弥补刑法在无法发挥特殊预防的作用时的不足。保安处分以人身危险性为基础，体现了主观主义的性质，与其他惩罚措施相比其特殊之处在于，保安处分针对的对象主要是实施对社会具有危害性行为的人，其中包括犯罪分子、犯罪嫌疑人和破坏社会秩序的人，保安处分的设立主要是为了改造危险分子，预防犯罪。此外，原本刑罚对大部分未成年人和精神病人的违法犯罪行为鞭长莫及，而如今保安处分可以解决这类问题，更好地处理此类特殊的犯罪行为人。

行为人的社会危险性和违法行为是保安处分的构成要件。首先，社会危险性是行为人再次犯罪的可能性、未然的犯罪倾向，保安处分的意义在于防止犯罪的发生，是特别预防措施。其次，保安处分实施有要求，只有当外部行为已经充分表明行为人确实人身危险性较高，有反复实施犯罪行为的可能，或存在实施严重违法行为的危险时，才实施保安处分，将违法行为作为表现犯罪人的人身危险性的途径。可见，保安处分制度在考察行为人的违法犯罪行为和社会危险程度后才可以适用，关注具体犯罪人，强调犯罪的特殊预防，充分地展现了主观主义理论。

目前我国并没有建立保安处分制度，仅存在事实上的保安处分措施。保安处分措施的设置在我国较为分散，主要出现在刑法中，刑法以外的规定主要是修正案、反恐怖主义法和预防未成年人犯罪法。在刑法修正案（八）、刑法修正案（九）中规定了禁止令和职业禁止。根据刑法修正案（八）第38条，“判处管制、缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，同时禁止在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。此为禁止令。根据刑法修正案（九）的规定，“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业”。此为职业禁止。根据反恐怖主义法第30条，被判处徒刑以上刑罚的犯罪分子在刑罚执行完毕后，仍被评估为有社会危险性的恐怖活动罪犯和极端主义罪犯的，须实行安置教育。根据预防未成年人犯罪法第35条，满足第34条规定的有严重不良行为的未成年人，可以送工读学校进行矫治和接受教育。虽然我国目前还未有体系化的保安处分制度，但这些条款在性质上均体现了保安处分制度，进而也体现了主观主义的扩张。

四、刑法立法主观主义扩张的后果

扩大刑罚处罚范围

若过度强调主观主义，会将刑罚处罚范围扩大，使刑罚处罚与行政处罚的界限愈加模糊。界限是指违法行为的情节及造成的社会危害，可以量化的界限是刑法的规定和行政处罚法的规定，达到刑法规定的刑事犯罪条件构成刑事处罚，行政处罚与刑事处罚的适用是位阶高低的关系，行政处罚位阶低，当违法行为仅达到行政处罚的程度时只需进行行政处罚的适用。从治安违法行为与犯罪行为的比较中可以看出，两者的规定有大量表述相同或类似的行为，总量有80余种，约占治安违法行为总数的三分之二，是行政法中与刑法罪名重合、交叉最多的一类违法行为。仔细考察这些行为，可以发现，治安违法行为和犯罪存在很多相同性质的行为，这些行为发生后在适用法律时会存在重叠，主要分布在四个领域：扰乱公共秩序和妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利、妨害社会管理，在这四个领域中，尤以侵犯人身权利和财产权利、妨害社会管理这两个领域为主，这两个领域与社会安宁、公民安全息息相关，所以在刑法与治安管理处罚法中有较多地衔接，一旦治安处罚不能有效制止该类违法行为，刑罚就马上可以跟进。行政法与刑法联系十分密切，这一点既有力地证明了刑法的谦抑性，也表明行政法与刑法在发挥处罚的作用时并没有明确的界限。在主观主义扩张的情形下若不掌握限度，很有可能会使得联系紧密的行政法与刑法界限更加模糊，难以在行政处罚和刑罚处罚之间进行区分，要尽量避免此类情况发生需要对违法行为的情节以及造成的结果的危害程度进行判断，对构成要件进行对应以确定处罚所属于的范围。除此以外，由于主观主义的扩张，会有很多原本不是违法行为的行为进入违法的范围，犯罪圈比原本而言扩大，会出现将本属于行政法管辖的部分行政违法行为，被归入刑法的管辖范畴。

添加了犯罪成立的标准

犯罪成立的标准是指成立犯罪所需满足的条件，旧刑法以法益侵害的程度作为定罪标准，自刑法修正案（八）开始，刑法条文出现体现主观主义的具体规定，其中典型的是多次犯增多、预备行为实行化和既遂标准的降低，体现的根本缘由是将犯罪人的人身危险性作为定罪的标准。自刑法修正案（八）以来，人身危险性也被考虑到犯罪的成立标准中。可以将人身危险性理解为犯罪人再次实施犯罪的可能性，内因外因相互作用产生此结果，内因是犯罪人内部的生理、心理特质，外因是外部社会因素，两者相互结合，使犯罪人产生犯罪倾向和反社会人格，做出犯罪行为。将人身危险性添加到犯罪成立标准中，可以更好地实现特殊预防，有针对性地防止犯罪人的犯罪行为再次发生，减少社会危害。在不以人身危险为定罪标准的情况下，许多具有特殊社会危险的犯罪人，如累犯、再犯等，只能在道义上受到谴责，难以有效预防其再犯。对于初犯，在以往坚持报应刑理论的情况下对其进行处罚时，会忽略其人身危险性较低，只一味地考虑行为的客观危害，会导致量刑过当，不利于刑罚的一般预防目的。本文在刑法立法主观主义扩张的表现形式中已经阐述，我国刑法中增加了将人身危险性作为犯罪成立条件的罪名，如贪污贿赂罪和抢劫罪，除此以外，上文所提及的将“受过行政处罚”作为犯罪成立条件或作为降低入罪的条件以及多次犯等，都表现了由于主观主义的扩张使得人身危险性在犯罪成立条件中逐渐占有一席之地，深入探求此现象的本质可以说明，在主观主义扩张的指引下，我国在司法实践中将人身危险性也作为定罪标准。

五、主观主义扩张的问题与应对

在主观主义扩张的情况下，人身危险性的定罪地位愈发确定下来，使得主观主义的措施更站得住脚，但由于我国以往一直采用客观主义的立场，多数情况下我国的环境还不能及时适应因主观主义而带来的变化，主要表现在主观主义措施对罪刑法定原则的冲击，所以在刑罚体系内部需要进一步调整，使主观主义发挥更利于国家稳定的作用。

保安处分的体系化

目前我国已经设立了多种类型的保安处分措施，但由于没有正式规范的保安处分制度，导致保安处分的系统性不足，我国很多具有保安处分性质的规范由行政机关决定和执行，所以很多学者就认为保安处分属于行政法规，不能算作法律后果。为了充分发挥保安处分制度的作用，我国需要采取措施加强保安处分的权威性，确定保安处分的地位，获得刑法学界和社会的认同。

需要明确的是保安处分与刑罚的关系，两者同属于刑事惩罚但是作为不同惩罚手段而共同存在。保安处分的目的是特殊预防，犯罪的目的包括预防说和报应说，当犯罪行为无法用刑罚来处理时，保安处分发挥作用，是对刑法鞭长莫及的犯罪行为所增设的特殊惩罚，弥补刑罚特殊预防的不足。从前提上看，刑罚的前提是犯罪行为，保安处分的前提是违法犯罪行为，保安处分涵盖的内容比刑法更广；从所依标准看，刑罚是法官在判决中做出，主要以所犯罪刑的法益侵害程度作为根据，保安处分是在判决之外施加，将行为人对社会的危害性大小作为根据；从目的上看，刑罚施加的目的是惩罚犯罪人的已犯罪行和威慑犯罪人不再继续犯罪，保安处分的目的是矫正犯罪人的危险性格预防其再度犯罪。总的来说，我国刑事制裁体系因保安处分的存在而不再独立依靠刑罚，由保安处分与刑罚共同组成，在此情形下若不能确立保安处分的体系地位，则不能充分发挥刑事制裁作为预防手段的作用。

保安处分存在的问题是，中国法律没有明确规定保安处分制度，而且具有保安处分性质的措施在规定中比较分散，缺乏专门立法，针对此问题，我国的保安处分制度可以借鉴德国。首先要，要将保安处分的法律地位确立下来，使其属于刑事制裁手段之一，在刑法中专门另设一个章节放置保安处分制度，解除认为保安处分属于行政法的误解。其次，确定保安处分在我国适用中的基本原则，可借鉴德国的适当性原则。再者，明确保安处分的一般要件：以违法犯罪行为为前提，以社会危险性为基础。最后，加强保安处分制度建设，将保安处分的具体规则设定详细，使保安处分在实施中有的放矢，充分发挥其对违法犯罪行为的个别预防作用，以便进一步完善我国刑事制裁制度。

犯罪的分层

将人身危险性加入犯罪处罚的标准中，一方面贯彻落实了我国刑法对犯罪行为从严打击的刑事政策，但另一方面，人身危险性的侵入也降低了入罪门槛，导致了刑法的扩张。在犯罪构成体系中罪量要素是客观要件，将人身危险性因素也作为犯罪成立标准的一部分，扩大了罪量要素的范围，模糊了刑法的界限，导致刑法的扩张。面对这一形势，需要采取犯罪分层的方式弱化刑法扩张导致的危害。比如犯罪的附随后果，若不区分重罪与轻罪，使得不同程度的罪刑同样适用犯罪附随后果，则会使其违反罪刑均衡原则。

国家立法机关或者最高司法机关须采取措施。首先，要塑造民众的犯罪分层意识，让民众明白并非所有的犯罪分子都具有相同的社会危害性，立法机关要出台正式的文件将犯罪程度进行区分，对微罪与其他可以判处有期徒刑以上刑罚的犯罪类型之间的区别进行总体性说明，让社会了解微罪在社会危害性、人身危险性等方面与其他犯罪类型的区别。其次，要满足罪行均衡原则。合理甄别个罪的轻重、社会危害性的大小，明确设立微罪、轻罪、重罪的界限，重惩重刑犯、维护轻微犯，在充分保障法治公平正义同时，既要全面贯彻“宽严相济”刑事政策理念，也要做到罪刑均衡。

具体来说，可以在我国刑法中对重罪、轻罪与微罪进行明确的区分，根据罪名侵犯法益的严重程度建立犯罪分层制度，建立针对不同类型罪名的法律责任分级体系。首先，犯罪分层制度要使得各个犯罪人罚当其罪。目前我国在刑事领域的立法没有明确界定轻罪和重罪的范畴，在刑法理论和司法实践界对轻罪重罪的理解不尽相同，使得宽严相济的刑事政策大打折扣。分层制度可以避免因轻重罪的界限模糊而导致的全面“严打”，从而维护人权，避免社会治安的紧张，促进社会的和谐。其次，建立犯罪分层制度要使其解决我国刑事立法中法定刑配置复杂不均衡的问题，为我国刑事立法起指导性作用。犯罪分层制度可以根据罪的严重程度制定科学合理的评定标准，注意区分轻罪与重罪的评定标准，各自生成体系，避免互为评定标准。当犯罪分层制度为立法者和司法部门提供清晰便捷的分层等级时，“宽严相济”的刑事政策就能被更高效的落实，维护罪刑均衡原则。

犯罪附随后果的弱化

犯罪附随后果，是指根据刑法之外的非刑事法律法规的规定，对曾经受过刑事处罚或曾经因故意犯罪而受过刑事处罚的人，取消或者限制其某些权利和从事某些职业的资格。犯罪附随后果的存在违反了刑法基本原则。第一，犯罪附随后果由刑法之外的法律规定，但却施加在犯罪人身上，违反了罪刑法定原则。第二，虽然附随后果不是刑法对犯罪人施加的，但却是由于犯罪行为直接引发的后果，违反了罪行均衡原则。主观主义扩张降低了入罪门槛，导致轻罪的大量增加，对于轻罪的处罚无须进行多重设定也无须限制其权利，刑法在立法时规定的法定刑已经足够对犯罪人进行预防和报应，若在刑事判决之外再剥夺或限制犯罪人的权利则超出了罪刑相适应的处罚范围，不符合罪刑均衡原则。

犯罪附随后果在适用时，可能会引发不利后果，所以对于犯罪附随后果的适用应当弱化。犯罪附随后果对犯罪人的影响主要体现在犯罪人回归社会后的行为限制，降低了社会对犯罪人的接受度，这种影响对于犯罪人来说虽不是财产或人身具体处罚却也是时时刻刻体现在犯罪人的生活中，换言之，是社会在某些方面对犯罪人产生歧视。犯罪人在脱离刑罚处罚后的生活并非完全自由，会在精神上打击犯罪人，此消极影响也不容小觑。一方面是犯罪人的心理承受能力难以预估，轻微犯的犯罪人受到本不该有的社会歧视，可能使其进一步对社会产生厌恶心理，导致再次的反社会行为，使犯罪附随后果的实际作用与其设立目的相背离。另一方面是犯罪人的生活难以保障，在丧失某些就业或行为的权利后，犯罪人寻求不到其他的谋生之道，返回社会后难以继续生活，则难以贯彻我国对犯罪人人权的保护。要对犯罪附随后果的不利影响进行弱化，就要从犯罪附随后果自身入手。首先，将分散规定的犯罪附随后果体系化，以便理清犯罪附随后果与刑法的关系。犯罪附随后果存在于刑罚体系之外，以职业禁止为内容的附随后果是对犯罪人就业上的限制，以户籍减分为内容的附随后果是对犯罪人活动范围的限制，以降低信誉和荣誉为内容的附随后果是对犯罪人诚信度的限制，以不得从事作业和民事行为为内容的限制是对犯罪人行为的限制，这些限制分散在法律、行政法规、部门规章、行业规定中，并非由刑法规定，要明确其与刑法的区别。犯罪附随后果应自成体系，在发生的顺序上看，犯罪附随后果是依据刑法处以刑罚之后，才出现的，在刑罚执行完毕犯罪人回归社会后才发挥作用，犯罪附随后果并不属于刑法，也不等于刑罚，可以将其理解为是脱离于刑罚体系之外的后续惩罚的补充，而且不是一概全部使用，视犯罪人回归社会的具体情况结合其所犯罪行所处的危害程度来考虑是否要加以使用，这样定为犯罪附随后果可以使其在适用时依然符合罪刑法定原则。其次，考虑到犯罪人的人身危险性，防止再度危害社会，犯罪附随后果的设立要有所节制，对轻微犯罪的犯罪人不设立犯罪附随后果，仅对有严重的社会危害性的犯罪人设立犯罪附随后果，使其与所触犯的罪名相适应。将犯罪附随后果设立于重罪之上，达到保护轻微犯罪人严惩罪大恶极犯罪人的目的，充分权衡社会法益和犯罪人个人的人权，在精神上依然符合罪刑均衡原则。

综上所述，刑法立法上主观主义的扩张对当今时代来说是与时俱进的，首先要对其认同和支持，其次主观主义在扩张过程中必然会遇到种种阻碍和困难，在主观主义与客观主义的斗争中理性对待主观主义。主观主义可以完善我国刑法，解决客观主义难以解决的问题。在刑法立法中扩张主观主义，是充分发挥主观主义作用的一个手段，在犯罪上表现为增加以人身危险性作为成立条件的犯罪、重视法益侵害的风险、多次犯增多、保安处分措施增加，既有利于对犯罪人的特殊预防，也有利于对社会的一般预防，维护人权。但同时也会产生一些问题，比如说刑罚处罚范围扩大，有违罪行均衡原则。要充分利用好主观主义，就是在主观主义的扩张中要取长补短，比如建立犯罪分层制度、弱化犯罪的附随后果解决罪行均衡原则的违反，使得主观主义在符合刑法原则的前提下进行良性扩张。

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