翟巍｜数字平台企业滥用市场力行为反垄断规制范式——基于德国反限制竞争法第十次修订视角

翟巍

华东政法大学经济法学院副教授，华东政法大学竞争法研究中心执行主任

要目

一、数字平台企业滥用市场力行为的基本特征二、数字平台企业市场地位评判标准之重构思路三、数字平台企业滥用市场力行为的三层级规制路径

在数字经济时代来临之际，渊源于工业经济时代的现行反垄断法律制度呈现出滞后性、不周延性与僵化性的特征。基于这一境况，以德国为引领的域外多国立法机关已经开启了关于反垄断法律制度的数字化修订进程，其主要目的是摆脱现行反垄断法律制度无法全面规制由数字平台企业实施的新型滥用市场力行为的窘境。具体而言，德国关于反限制竞争法第十次修订的草案起草者解析与重构了关于数字平台企业市场地位的评判标准，并细化区分与各别规制由数字平台企业实施的“滥用市场支配地位行为”“滥用市场相对优势地位行为”“滥用在多边市场的显著竞争影响力的行为”，以达致反垄断法律制度与数字经济时代反垄断需求之间的契合性。

数字经济与互联网经济、网络经济为同义术语。从概念的文义解释视角分析，数字经济是指“基于数字技术的经济”，它特指“一个信息和商务活动都数字化的社会经济系统”。在数字经济视野下，相关市场的关键特征之一是，这类市场通常具有平台市场的表现样态，也就是说，数字经济相关市场通常具有双边、多边市场的属性。与传统意义上的单边市场竞争机制相比较，双边、多边市场的竞争机制具有以下显著特征：“平台一边的价格或者质量的变化会影响其他边的消费效果。”

在数字经济时代来临之际，渊源于工业经济时代的现行反垄断法律制度的滞后性、不周延性与僵化性日益显现，其主要表现为规制理念的滞后性、规制范畴的不周延性与规制工具的不匹配性。基于此种法制情境，诸多域外立法机关已开启针对反垄断法律制度的数字化修订进程，以构筑契合经济数字化与全球化要求的新型反垄断规制范式。其中，大陆法系国家翘楚德国关于反限制竞争法第十次修订草案内嵌的设计理念最具数字化创新意义与借鉴价值。

德国联邦卡特尔局主席安德里雅思·蒙特认为，在一定程度上数字世界属于“法外空间”，因而德国反垄断执法机构必须在数字世界发挥至关重要的作用。而德国针对反限制竞争法的第十次修订意图就是消除这一数字化“法外空间”，设定数字世界反垄断规制范式。2020年1月，德国联邦经济与能源部公开发布德国反限制竞争法第十次修订草案（下文简称“德国2020年草案”），以向德国联邦各州与协会征求对该项草案的意见或建议。这一草案的全称为“德国联邦经济与能源部专家草案——为制定具有聚焦性、主动性、数字性的4.0版本竞争法而提出的关于反限制竞争法第十次修订的草案”。

一、数字平台企业滥用市场力行为的基本特征

德国2020年草案聚焦于周延性与系统性规制数字平台企业的滥用市场力行为。就商业模式而言，数字平台企业呈现迥异于传统企业形态的属性与特征。具言之，传统企业在货币模式交易关系框架下，经由提供商品与服务方式从用户处获得资金利益。而数字平台企业在“货币+非货币”双元模式交易框架下，经由提供商品与服务方式，不但从用户处获得资金利益，而且摄取用户的数据资源、注意力资源。综合而言，在“货币+非货币”双元模式交易框架下，数字平台企业滥用市场力行为呈现以下三项基本特征。

市场力样态呈现多维化与集成化态势

基于功能区分标准，数字平台企业分为匹配型与联结型两类。匹配型数字平台企业的功能是提供信息中介抑或交易中介服务，以促成市场供给与需求的匹配与契合。联结型数字平台企业的功能是提供技术联结渠道，以尽可能确保多边市场之间的顺畅互动。这两类数字平台企业均属于市场多栖企业，它们能够通过控制平台、数据、算法的方式形成多维化与集成化的市场力量；这种市场力量不仅具有浸润与穿透多边市场的特征，而且能够通过用户锁定效应、杠杆效应、规模效应等数字经济效应而实现正向反馈的循环强化。譬如，即使一家数字平台企业在某一相关市场不具有市场支配地位，而仅仅具有相对优势地位，但由于该相关市场特定用户群体对这家企业平台在其他相关市场所提供产品与服务存在高度依赖性，因而这家平台企业可以通过统合使用多元市场力量的方式，在仅具有相对优势地位的这一相关市场锁定特定用户群体，迫使这类用户群体不能自由转换使用其他平台产品或服务。

行为类型呈现从单一层级向三层级演进趋势

就行为类型而言，数字平台企业施行的滥用市场力行为已从“滥用市场支配地位行为”单一层级转型为“滥用市场相对优势地位行为——滥用市场支配地位行为——滥用显著跨市场竞争影响力行为”并驾齐驱的三层级态势。其中，滥用市场支配地位行为构成滥用市场相对优势地位行为的“强化”形式，这两者均属于聚焦于单一相关市场的滥用市场力行为，它们分别受到德国现行反限制竞争法第19与第20条的禁止性规制。而滥用显著跨市场竞争影响力行为的发生则与数字经济时代大型数字平台企业构筑的“数字化生态系统”密切相关。对于大型乃至超大型数字平台企业而言，它们为了维护与强化自身的市场地位，倾向于创建一个具有“自组织性”特征的自我主导与对外封闭的“数字化生态系统”，在该类系统中消费者或企业用户被内化为系统的组成部分，而大型乃至超大型数字平台企业的任何竞争对手所提供的产品、服务则被排斥在该类系统之外。这类数字化生态系统亦被称为“闭环系统”或“数字大平台”。

举例而言，在德国乃至欧美市场领域，以GAFAM公司（谷歌、亚马逊、脸书、苹果与微软）为代表的大型数字平台企业借助其控制的平台系统、人工智能与算法技术、大数据资源、注意力资源，逐步形成经营触角涉猎多边市场的单一企业的数字化生态系统。大型数字平台企业通过塑造自组织性数字化生态系统的方式，能够借助网络效应以及规模优势与聚合优势，持续固化与强化自身在多边市场的竞争优势，这势必导致多边市场集中度与垄断度正向反馈循环强化。此外，大型数字平台企业在由其构筑的数字化生态系统框架下，能够经由限制平台间互操作性与数据可移植性等方式，促成数字化生态系统影响力在多边市场的外溢效应与统合效应，从而得以在其并不占据支配地位与相对优势地位的相关市场排除、限制竞争。在德国2020年草案第19a条中，这类排除、限制竞争行为被界定为新型的滥用市场力行为，即“具有显著跨市场竞争影响力的企业的滥用行为”。

滥用行为与其他类型垄断行为呈现嵌合与交融态势

在数字经济时代，传统反垄断法视野下的滥用市场力行为（滥用市场支配地位行为）、垄断协议行为及具有排除、限制竞争影响的经营者集中行为之间的固有界限逐渐模糊。譬如，依据《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第条第2款规定，数字平台企业要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为不但可能构成垄断协议，而且可能构成滥用市场支配地位行为。又如，如果在一个相关市场中若干头部数字平台企业的市场经营活动具有联动性，那么它们就构成狭义的寡头垄断格局。借鉴欧盟Airtours标准，在这若干家企业构成狭义寡头垄断格局情形下，如果它们之间具有“默契协调”，并利用这种默契排斥其他竞争对手与侵蚀平台用户的利益，那么它们构成共同滥用市场支配地位行为。反之，如果这若干家企业通过“意思联络”方式而联合排斥其他竞争对手，那么这些企业就涉嫌构成垄断协议行为。然而，在人工智能技术、算法技术与大数据分析技术广泛应用的情形下，“默契协调”与“意思联络”之间的界限业已消解。具言之，处于寡头垄断格局的数字平台企业仅需通过算法协同等具有“默契协调”特征的技术方式，就可在相互间不发生直接“意思联络”的情形下实现共同排除、限制竞争的目的，而这类默契行为的危害后果与垄断协议行为无异。

进一步而言，数字平台企业在数字化生态系统的加持下，倾向于采取横跨多边市场的“拼图式”宏观经营策略。在此情形下，滥用行为与其他类型垄断行为呈现嵌合与交融态势，它们均构成数字平台企业实施宏观经营策略的具体措施。譬如，处于下游市场的大型数字平台企业可以首先通过经营者集中方式，控制处于上游市场的主要产品生产企业；之后，大型数字平台企业可以利用其在上游市场的供给主导权，迫使下游市场的其他经营者以高昂价格获得其生产的上游市场低配产品，或者故意导致下游市场的其他经营者无法获得或无法及时获得其生产的上游市场产品，这将导致合并后的大型数字平台企业在下游市场迅速获得垄断优势。

二、数字平台企业市场地位评判标准之重构思路

基于周延性与精准性规制数字平台企业滥用市场力行为的目标，修法机关有必要在反垄断法架构中嵌入契合数字经济需求的多维市场地位认定标准，以消弭若干新型数字平台企业滥用市场力行为游离于反垄断法规制框架之外的窘境。在反限制竞争法第十次修订中，德国修法机关针对数字平台企业市场地位评判标准提出具象化的构建路径。

将“中介权力”标准厘定为独立的企业市场地位评判标准

在数字经济时代，由于产品与服务供给商全方位与高频率使用具有寡头垄断地位的数字平台企业所提供的平台中介服务，因而导致产品与服务供给商对这类数字平台企业产生高度从属性与依赖性；具言之，除非具有寡头垄断地位的数字平台企业准许此类供给商“入驻其平台”并保持“在平台上的可见性”，否则此类供给商在相关市场竞争中将处于严重劣势。基于此态势，德国2020年草案新增设的第18条第3b款规定，如果一家企业在多边市场具有“中介者”地位，那么在评判这家企业的市场地位强弱程度时，应当着重考察以下因素：“这家企业所提供的中介服务对采购与销售市场准入而言是否具有重要性。”进一步而言，数字平台企业通过掌控“中介权力”的方式可以获得支配性或主导性的市场力。举例而言，在一个相关市场中数字平台企业提供的“中介服务”构成经营者进入其他若干个相关市场的必要条件，从而导致其他若干个相关市场的经营者对这一数字平台企业产生严重依赖性。

不容忽视的是，现行反垄断法律制度脱胎于工业经济时代，彼时滥用市场支配地位垄断行为的实施者基本被锁定为具有支配地位的大型工业企业。而在数字经济时代，不仅超大型与大型数字平台企业，而且中小型数字平台企业亦可经由对平台、算法或数据的掌控而获得相关市场的“守门人”角色，进而构成拥有中介权力的市场支配性或主导性企业。

创设关于“显著跨市场竞争影响”的评判基准体系

大型数字平台企业通过塑造自组织性数字化生态系统的路径，能够掌控“在多边市场显著影响竞争机制”的统合型市场力。这种市场力并非传统意义上区隔于单一相关市场的影响力，而系由大型数字平台企业在若干相关市场的影响力汇总与加权而成。大型数字平台企业在由其构筑的数字化生态系统框架下，有可能滥用统合型市场力的外溢效应与统合效应，从而在其原本不占据支配地位与相对优势地位的相关市场排除、限制竞争。基于此，反垄断修法机关应当突破局限于单一市场评估企业市场地位的传统范式，创设关于数字平台企业“显著跨市场竞争影响”的评判基准体系，以从多边市场视角周延性规制数字平台企业滥用统合型市场力行为。

依据德国2020年草案第19a条第1款规定，德国联邦卡特尔局可以通过作出决定的方式，评估德国2020年草案第18条第3a款意义上的一家企业是否具有显著跨市场竞争影响；在确定一家企业是否具有显著跨市场竞争影响时，必须采用以下评判基准：（1）这家企业是否在一个或若干个相关市场上拥有市场优势地位；（2）这家企业财务实力或获得其他资源机遇；（3）这家企业施行的垂直整合活动或以其他方式在相关联市场施行的活动；（4）这家企业获取竞争相关性数据的渠道；（5）这家企业相关活动对第三方主体进入采购与销售市场的重要影响以及这家企业通过其相关活动对第三方主体业务活动的影响。

就世界范围而言，德国2020年草案第19a条第1款首次创设关于“显著跨市场竞争影响”的评判基准体系，殊值肯定。然而，该项条款设计亦有以下两项不足：其一，一家企业的显著跨市场竞争影响并非其在多边相关市场力量的简单相加，而是在网络效应、规模效应、范围经济的影响下由这家企业在多边相关力量的加权与集聚而成，但德国2020年草案第19a条第1款并未厘定得以“科学与客观评价穿透多边市场的网络效应、规模效应与范围经济效应”的准则、指标与方式。其二，由于在数字经济相关市场新型技术与经营模式的革新剧烈，因而一家头部数字平台企业得以显著影响多边市场竞争机制的范围亦处于变动不居状态。基于此，修法机关理应设定具有动态发展视角与谦抑属性的关于“显著跨市场竞争影响”的评判基准体系，但德国2020年草案第19a条第1款所设定的此类评判基准体系具有不契合数字经济发展需求的固化性与僵化性。

三、数字平台企业滥用市场力行为的三层级规制路径

依据德国联邦卡特尔局的设想，德国反限制竞争法第十次修订重心应当聚焦于数字经济时代“市场力滥用行为规制领域”的现代化；具言之，在第十次修订后的德国反限制竞争法框架下，德国联邦卡特尔局应当能够更加迅捷与有效地规制大型数字平台企业滥用市场力的行为。鉴于这一立法需求，德国2020年草案设置了关于数字平台企业滥用市场力行为的三层级规制路径，细化区分与各别规制滥用市场相对优势地位行为、滥用市场支配地位行为与滥用显著跨市场竞争影响力行为，以促进反垄断法律制度与数字经济反垄断需求的相融性。

滥用市场支配地位行为规制路径

在数字平台企业滥用市场支配地位行为规制层面，德国2020年草案基本承袭现行德国反限制竞争法相关内容。不过，由于德国2020年草案拓展了市场支配地位的认定标准，增列数字经济时代市场支配地位的表现形式，因而在预期实施效果层面，德国2020年草案相较于现行德国反限制竞争法将更加全面与宽泛规制数字平台企业的滥用市场支配地位行为。在我国反垄断法即将修订之际，全国人大常委会有必要借鉴德国2020年草案模式，拓展与重构市场支配地位认定标准，以避免数字平台企业滥用具有必要设施属性平台或数据资源行为游离于反垄断法规制范畴之外的情形。

滥用市场相对优势地位行为规制路径

在数字经济时代的单一相关市场，一家不具有市场支配地位的数字平台企业亦可能借助平台效应、中介权力与用户黏性而塑造与固化市场相对优势地位，并进而达到排除、限制竞争的效果。因此，将数字平台企业滥用相对优势地位行为纳入反垄断法规制对象势在必行。由于现行德国反限制竞争法本就采取并行规制“滥用市场支配地位行为”与“滥用市场相对优势地位行为”的二元模式，因而德国2020年草案基本承袭现行德国反限制竞争法的相关内容。不过，在滥用相对优势地位行为的规制层面，德国2020年草案进一步拓展现行竞争规则的适用范围，以周延性防范与遏制数字平台企业滥用市场相对优势地位的行为。

基于域内外比较视角，我国反垄断法并未内置契合数字经济时代反垄断需求的关于滥用市场相对优势地位行为的规制法条。在我国反不正当竞争法修订过程中，滥用市场相对优势地位行为的规制法条曾被纳入修订草案文本，但在正式生效的2017年及2019年修订版反不正当竞争法中，这一法条被删除。虽然近年生效的我国电子商务法第35条被诠释为禁止滥用市场相对优势地位行为的条款，但这一条款所禁止行为相对应的行政法律责任较轻，因而它无法对滥用市场相对优势地位的数字平台企业产生足够威慑力。由于上述原因，全国人大常委会有必要借鉴现行德国反限制竞争法与德国2020年草案模式，在我国反垄断法中新增规制“滥用相对优势地位行为”的法条，将作为“滥用市场支配地位行为”弱化形式的“滥用市场相对优势地位行为”明确定性为应予禁止的新的垄断行为类型，并设定相对严苛的行政法律责任，使这一新增法条构成原有规制“滥用市场支配地位行为”法条的补充性与辅助性法条。

滥用显著跨市场竞争影响力行为规制路径

从长远来看，头部数字平台企业可以通过构建其“不可对抗”的数字化生态系统的方式，最终扼杀市场创新机制。具体来说，头部数字平台企业已在若干个相关市场具有支配性或主导性市场地位，而这类平台企业可以借由用户锁定效应、杠杆效应、规模效应等数字经济效应，将这类支配性或主导性市场地位影响力传递到其从事经营的其他相关市场。

为了消除现行反垄断法无法规制数字平台企业滥用显著跨市场竞争影响力行为的窘境，德国2020年草案第19a条厘定了迥异于“滥用市场支配地位行为”与“滥用市场相对优势地位行为”的全新类型的企业滥用市场力行为，即滥用显著跨市场竞争影响力行为。从立法制度设计而言，“滥用显著跨市场竞争影响力行为”概念所涵摄的“显著跨市场竞争影响力”可被定性为“系统性市场力量”，该类独特的市场影响力可被视为不同于“绝对市场支配地位”与“相对市场支配地位”的第三种类型的强势企业市场力量表现样态。

依据德国2020年草案第19a条第2款规定，德国联邦卡特尔局可以禁止以下类型的滥用显著跨市场竞争影响力行为：其一，对竞争对手与自身所属企业实施差别待遇；其二，直接或间接在特定市场上阻碍竞争对手，而且这种阻碍行为可能显著削弱竞争机制；其三，通过整合与利用竞争相关性数据的方式排除、限制竞争；其四，减损数据或服务之间的互操作性或数据的可移植性，从而损害竞争；其五，未将由其所提供的或受委托提供的服务范围、质量或效果信息充分告知其他企业，或者以其他方式使其他企业难以评估这类服务价值。由德国2020年草案文本表述可知，该草案聚焦于在多边市场监管数字平台企业滥用平台优势与数据资源的行为，但并未为“消解滥用市场力行为与其他类型垄断行为的叠加与交融态势”提供可行解决路径。基于此情况，德国修法机关应当在德国2020年草案基础上，进一步建构针对数字平台企业所实施的相互嵌合与交融的垄断行为予以统合规制的机制；具言之，在数字平台企业实施的滥用市场力行为与其他类型垄断行为之间存在因果、互动或承递关系时，德国反垄断执法机构应当被授予前置性、全面性与穿透性监管的权限；该机构应当得以借助大数据工具等科技监管手段，实现对这类嵌合型与交融型垄断行为的回溯式调查、全景式评判与统合型处罚。

如前所述，在数字平台企业滥用市场力行为规制层面，我国反垄断法仅包含禁止滥用市场支配地位行为的法条（第17、18、19、47条）。这种脱胎于工业经济时代的偏狭性与单维度立法设计难以周延与精准规制数字平台企业系统性与多维度滥用市场力行为。尤其值得关注的是，在我国反垄断法框架下，反垄断执法机关难以从多元市场维度系统审视、调查与规制大型数字平台企业构筑与强化自身数字化生态系统的行为。鉴于我国现行反垄断法正拟修订，全国人大常委会有必要吸纳德国2020年草案的创新因子，从单一相关市场规制维度转变为多元相关市场规制维度，在修订版反垄断法中明令禁止具有显著跨市场竞争影响的企业所实施的滥用市场力行为，并构筑统合规制嵌合型与交融型垄断行为的机制，以实现对现行规制滥用市场支配地位行为法条的“补白”与“补强”功能。

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