范佳琪｜论平台经济背景下滥用市场支配地位的认定

范佳琪

海南大学法学院硕士生，中国特色自由贸易港研究院研究人员

要目

一、问题的提出二、相关市场的认定三、市场支配地位的认定四、滥用市场支配地位的认定

滥用市场支配地位是法律所明令禁止的一项市场竞争行为，但实践中其认定随着平台经济形势的变化和发展逐渐复杂。由于平台经济具有参与者需求同时性、经营市场多重性以及价格非对称性等特征，因此滥用市场支配地位的相关标准认定都需要做出新的调整和变化。相关市场的认定首先需区分相关商品市场和相关地域市场，而后再根据改进后的基于价格下降和成本上涨的假定垄断者测试确定相关市场范围；市场支配地位的认定需结合多方证据结合个案具体分析。需要注意的是，经营者具有市场支配地位并不当然违法。现行法律对滥用市场支配地位认定的规定存在规制不全面、实际操作存在困难等问题，实践中应结合证据探究经营者的主观恶意状态从而得出是否滥用的结论。

滥用市场支配地位是反垄断法所明确禁止的一项垄断行为。传统实体经济形势下的滥用市场地位在理论和实践中均已进行了较深入的研究与应用，然而随着平台经济的逐渐兴起与发展壮大，其不仅对传统实体经济造成了较大冲击，更激化了平台间的经营竞争与对立，因此滥用市场支配地位的认定在平台经济背景下陷入了新的困境。同时，自2008年起就施行的反垄断法如今已不能适应经济市场的形势与发展，更不要说能够以良好的调整和规制平台经济这样的新兴经济形式，因此，在反垄断法亟待修改的情况下，滥用市场支配地位这一概念要根据平台经济的特性与内容做出新的界定与厘清。

一、问题的提出

随着智能手机的普及与换代，平台经济越来越深入地参与到人们的生活中：人们通过使用微信进行信息交换以使其成为社交平台；通过使用淘宝进行线上交易使得淘宝成了购物平台；通过WPS等进行文档写作使得其成为办公平台。平台为互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互，以此共同创造价值的商业组织形态，而平台经济，是指由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态。平台经济需要双边市场的参与才能得以运行，即有两组参与者通过平台进行交易，在交易过程中一组参与者获得收益，而另一组参与者通过数量来为相对组创造收益，如淘宝的平台控制者阿里巴巴在运营淘宝平台的过程中，就需要卖家和买家的参与而实现平台的运转，通过提高购买人数和销售数量达到使卖家获得收益的目的。

平台经济参与者需求具有同时性

即平台提供产品或服务需要参与的双边用户同时对其所提供的产品或服务有需求，才能使平台创造其应有的价值，如淘宝的买卖双方需有买卖交易的意愿从而双方达成合意。

平台经济经营市场具有多重性

平台经济绝非简单的单一平台运转，而是多平台多市场交互作业，例如淘宝虽然是最大的电商平台，但其绝不是单一的购物，而是融合下单、物流、售后等一系列行为的平台形式；同样美团虽然在创办初期是以团购为初衷和目的，但经过平台整合与优化现如今已经成为集团购、外卖、打车于一体的多平台范式。

平台经济的价格具有非对称性

为了能够更好地适应参与者需求的同时性，反应在价格上，平台就需将价格把控在非对称的状态。即平台对一方用户给予极低的优惠甚至于免费，而为了保证平台的利益不受损害就需对另一方用户收取极高的费用价格用以弥补对另一方用户的利益让渡而造成的经济损失。如淘宝做促销活动时对买家通过打折或者满赠的活动进行利益让渡而反过来收取卖家更高额的平台服务费以达到平台收益平衡的目的。

在传统实体经济下经营者滥用市场支配地位的认定是一个复杂且多环的过程，通常情况下首先要对相关市场进行认定，第二步对该经营者在相关市场内的经营是否占据市场支配地位进行认定，最后一步在根据个案情况判断经营者是都滥用了其支配地位。平台经济背景下滥用市场支配地位的认定也应遵循“三步走”的原则，但由于平台经济区别于实体经济的特性，其每一环节的认定标准都应与实体经济下的认定标准有所区别。

二、相关市场的认定

作为“三步走”标准的首要一环，界定相关市场在平台经济背景下尤为关键和重要。由于平台经济的经营市场具有多重性，因此在平台经济形势下相关市场的界定与实体经济下的界定存在很大的区别，此种差别也是“三步走”认定过程中差别最大的一环，既要遵循相关法律所确定的一般原则，又要结合平台经济的特点进行个案分析。

2021年2月7日施行的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第4条对平台经济领域的相关市场的范围界定进行了明确的规定。第4条第2款和第3款就对相关市场的两个方面进行了区分并分别界定。

相关商品市场

该条第2款明确了相关商品市场的认定标准：平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析。在个案中界定相关商品市场时，可以基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析；当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑供给替代分析。具体而言，可以根据平台一边的商品界定相关商品市场；也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。

相关地域市场

该条第3款明确了相关地域市场的认定标准：平台经济领域相关地域市场界定同样采用需求替代和供给替代分析。在个案中界定相关地域市场时，可以综合评估考虑多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的规定、不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素。根据平台特点，相关地域市场通常界定为中国市场或者特定区域市场，根据个案情况也可以界定为全球市场。

美国SSNIP模式

实际上上述标准借鉴了美国在反垄断审查中界定相关市场中一定经验，其主要是通过运用SSNIP定义相关市场。SSNIP是指假定垄断者测试，即假设存在一个垄断企业，此企业是所要检验目标产品的唯一生产或销售商，经过一次或者数次非临时性提价，查看消费者有何反应，假如消费者不购买替代产品，则认为这一产品市场构成相关市场。首先，确定地理范围，通过对涉案经营者相关文件得调查来确定相关产品的经营情况和市场份额情况，从而获得地理范围的相关证据；第二，寻找是否存在可替代品，在寻找的过程中可以以相关产品的质量、性能等多方面进行平行对比从而得出是否可替代的结论；第三，进行价格测试。即经营者对产品价格进行小幅度的提升是否会改变购买者的购买意愿和选择，若价格提升后购买者选择其他经营者处购买，则对该经营者的相关市场定位是错误的，反之则判断正确；第四，市场独特性，根据大众认知和经营者的自我认知来确定市场的独特性。

但此种基于价格上涨的SSNIP测试存在一定的局限性：首先是来自测试本身的缺陷，如测试机构可能存在准确性的问题、相关证据存在是否可采的问题、测试过程中同样可能存在主观性和测试方法的问题，因此测试结果的不准确性和科学性是亟待解决的缺陷之一；另一方面的局限是该测试的前提是产品或者服务存在市场价格，而在平台经济下却存在“零价格”的情形，即用户对产品或服务无须支付价格。但以盈利为目的的经营者不可能以完全免费的零利润方式提供产品或服务，因此此种“零价格”背后隐藏着交易对价，经营者获取的是非货币性质的个人数据和用户关注度，再将此种信息对价转化为收入。因此当“零价格”情形出现时，此种测试就会失灵。理论中存在针对此种测试的改进方法，即将SSNIP的测试基础改为质量下降或成本上涨。

三、市场支配地位的认定

反垄断法第17条第2款对市场支配地位的概念予以了明确的界定，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。同时第18条和第19条也进一步对市场支配地位的认定标准和推定标准进行了明确的规定。是否具有市场支配地位实际上是一种客观状态，因此对其的认定与经济背景无关，传统实体经济下市场支配地位的认定方式同样适用于平台经济。但市场支配作为认定是否滥用市场支配地位的重要一环，在实践中有几点需要注意。

举证问题

根据谁主张谁举证的规则要求，滥用市场支配地位的举证责任由主张方承担。实践中也会存在被指认方自认其具有市场支配地位的情况。如2016年吴小秦与陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司捆绑交易纠纷申请一案中广电网络在一审答辩中就明确认可其“是经陕西省政府批准，陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者。作为陕西省内唯一电视节目集中播控者，广电网络具备陕西省有线电视市场支配地位，鼓励用户选择更丰富的有线电视套餐”。

证明标准

通常实践中对市场支配地位的认定要通过周详的市场调查、经济分析、专题研究或利用公开的统计数据等方面的研究成果进行定量分析从而得出经营者是否拥有市场支配地位的结论。如2021年4月10日的阿里巴巴天价罚单案中，国家市场监督管理总局就是结合阿里巴巴集团财务报告、总裁会会议纪要、内部钉钉群聊天记录、工作总结、相关人员调查询问笔录、电子邮件、与部分平台内经营者签订的协议以及国家统计部门统计数据、第三方机构统计数据等资料认定阿里巴巴集团在中国境内互联网零售平台服务市场具有支配地位。

认定标准

反垄断法第18、19条对市场支配地位的认定因素和推定情形做出了明确的规定。认定因素主要可以概括分为两个方面：自身情况以及其他经营者。自身情况是指该经营者所占市场份额、控制市场能力、自身财力条件等客观状态；而其他经营者的情况是指其他经营者在该经营者的经营行为影响下对其的依赖程度和进入市场难易程度。以上因素符合其一即可认定经营者占据市场支配地位。而推定的规则主要是根据经营者所占相关市场的市场份额比例来确定，但此种推定存在两种例外情形：其一是多个经营者的市场份额总数虽符合推定的份额条件，但其中有某一或者某些经营者的份额并未达到十分之一，则该未达到十分之一份额的经营者可以排除推定不认定为具有市场支配地位；另一个例外情形是该推定可被相关证据证明非推定情形，则推定同样不成立。无论是因素认定还是推定情形，都需要根据相关证据结合个案进行综合分析。

经营者具有市场支配地位并非法律所禁止

经营者具有市场支配地位是一种客观状态，即使结合各项证据证明经营者占据市场支配地位，但这也只是对经营地位客观状态的一个判断，并不能证明经营者利用此种客观状态进行了反垄断法所禁止的行为，究其根本，反垄断法所禁止的行为实质上是经营者的主观恶意状态，即其主观上具备利用客观上的优势地位而实施影响市场正常交易的行为。因此经营者占据市场支配地位并非法所规制，其作为一种客观状态只有被经营者利用外化为滥用支配地位的行为才受反垄断法所调整和禁止。

四、滥用市场支配地位的认定

《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第12条至第17条对平台经济背景下的经营者滥用市场支配地位进行了明确的列举，主要有六种情形：不公平价格行为、低于成本销售行为、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理的建议条件、差别待遇，但此六种情形均存在具有正当理由可以排除滥用认定的例外，实践中要在对上述情形进行认定的过程中，结合个案的相关证据分析经营者是否存在正当理由实施前述行为。尽管上述规定是在平台经济的背景下针对平台经济的特性制定的，但该认定标准在实践中仍存在一定的缺陷与困境需要注意。

规制范围不全面

滥用市场支配地位规制的是具有市场支配地位的经营者的滥用行为，但平台经济下存在不具有市场支配地位的经营者实施垄断行为如排他性协议的情况，此类型并未被滥用市场支配地位的规定所涵摄，因此存在法律上的空白。传统实体经济环境下协议的签订往往都是以大批量的同质产品作为标的物，此时需要经营者有充足的产能来向购买方供货从而维系协议的进行，故实体经济的排他性协议前提是经营者具备与协议实施规模相匹配的市场支配地位。但平台经济的后期维护和运行成本却不需要那么大，属于一次性投入，如淘宝不需要投入大量的成本也不需要占据大量的市场份额就可以通过优惠补贴等各种放利形式与大量的商户达成排他性协议，并且不会产生供应困难，前述因素影响下，导致平台无须占据市场支配地位也可以以排他性协议的方式实施反垄断法所禁止严重限制竞争的行为，这种情况是滥用市场支配地位所无法规制的。

实践中操作困难

电商平台存在相关市场边界定位模糊、产品替代性难以把握、与传统实体经济存在冲突和重叠等一系列问题，导致实践中市场支配地位的认定存在困难，由此无法确认经营者是否滥用优势地位。

“滥用”是一种主观状态

结合前述市场支配地位是一种客观状态的论述，“滥用”行为是经营者内心主观状态的外化表现。对此，韩国大法院在浦项案判决中也做了说理，即认定经营者是否实施滥用市场支配地位的行为，要看经营者是否存在危害竞争或正常市场秩序的恶意，若经营者并没有限制竞争的意图或者目的，仅以特定经营者遭受不利为理由认定该经营者实施了反垄断法所规制的行为的话，就会导致立法保护的法益由“竞争”这一行为变成了“竞争者”这一主体，该认定过程就违背了立法原意。因此判断滥用市场支配地位要结合影响交易背后经营者的主观意图、背景动机、行为方式等多种因素。

全球数字经济已由早期的“互联网经济”转变为如今的“平台经济”，平台经济在资源配置和经济发展中凸显着日益重要的作用，如何在保证平台经济稳定运作的同时保证避免经营者利用平台经济进行垄断者行为是立法工作在新时期急需解决的问题。总的来说，滥用市场支配地位的认定要结合平台经济的新特点、新形势，从而界定新的标准来做出判断。

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