周月萍 刘思俣｜国际工程分包合同“背靠背”条款及争议解决机制研究

周月萍

北京市中伦（上海）律师事务所合伙人，仲裁员

刘思俣

阳光时代律师事务所合伙人

要目

一、引言二、“背靠背”条款的概念和主要形式三、“背靠背”条款的效力和可执行性四、“背靠背”争议解决机制的设置五、结语

在国际工程项目中，总包商往往会通过在分包合同下设置“背靠背”条款，促使分包商遵守主合同要求，分担转移总包商合同风险。但实践中经常会出现因“背靠背”条款不够完善合理或不符合适用法律等原因，导致约定的内容不能完全履行，乃至引发各方争议。本文研究了国际工程市场“背靠背”条款的应用情况和有关争议案例，结合主要法域的法律实践和FIDIC分包合同条件，探讨了国际工程分包合同“背靠背”条款的概念和主要形式、效力和可执行性、相关争议解决机制和所涉争议的多方多合同仲裁问题，并就如何合理设置“背靠背”条款以防范履行和争议风险，以及如何利用仲裁条款、仲裁规则和相关法律统筹处理总分包合同的相关争议提出了建议。

一、引言

由于国际工程项目具有体量大、专业多、技术复杂的特点，总包商往往需聘请众多分包商进行建设，开展相关管理协调工作，并对分包商的履约行为负责。这种总分包运作模式可以充分发挥分包商的专业所长，但同时也增加了总包商的合同管理工作和风险。一方面，如果分包商的履约行为不符合主合同对分包工程的要求，将导致总包商在主合同下的违约或失权，从而产生额外损失；同时，如果业主拖延确认或支付主合同下的款项，将导致总包商需要垫付或拖延支付分包合同下的相应款项，乃至引发争议和停工，影响项目顺利推进。

而在采用总分包模式的国际工程项目中，虽然主合同与各分包合同在内容上往往紧密相关，但根据合同相对性原则（Privity of Contract），一般而言各分包商仅与总包商存在合同关系，与业主之间并不存在合同关系，也不直接受到主合同约束。因此，为避免和减轻上述风险，总包商往往希望将主合同下相关工程部分的权利、义务、风险和责任通过“合同责任链”（Contractual Chain）尽可能完整地传递给实施该工程部分的分包商，而实现的主要方式即为在分包合同中约定“背靠背”（Back-to-Back）条款。

实践中，“背靠背”条款确实对避免分包合同履行偏差、减轻总包商的分包风险起到了有利作用；但也经常因条款内容不够完善合理，乃至不符合适用法律规定，造成条款无法实际履行，影响工程实施乃至引发争议案件。同时，由于国际工程涉及多个法域且多采用仲裁作为争议解决方式，合同和法律关系较为复杂，一旦发生争议无论在实体上还是程序上都面临诸多问题，无形中给争议解决带来一定困难。本文旨在讨论国际工程实践中“背靠背”条款的设置方式与不同法域对其效力和可执行性的认定，并在此基础上探讨“背靠背”语境下业主、总包商、分包商就主合同与分包合同相关争议的解决机制。

二、“背靠背”条款的概念和主要形式

“背靠背”本身并非专业的法律术语，而是在长期的工程实践中逐渐形成的，一种约定俗成的行业用语。其含义和性质根据具体的工程领域、项目情况、承发包关系而有所区别，但总体来说是指将主合同的部分或全部条款引用和并入分包合同的条款，其设置方式主要有如下两种：

概括性地引用主合同条款并将其并入分包合同

该方式的典型情形为在分包合同中概括性地约定，除明确排除适用的条款外，主合同中与分包工程有关的所有条款均应“背靠背”地适用于分包合同。这一方式可以较为完整便利地引用主合同的内容和要求，但由于缺乏针对性，可能导致部分条款实际上不能适用，在主包工程和分包工程内容相差较大的情况下问题尤其突出。如在Brington Engineering Ltd. v. Cheerise Asia Ltd.案中，双方概括性地约定分包合同的实施应与其主合同条款“背靠背”。总包商据此主张，其已就分包商的工期索赔以总包商名义在主合同下提起但被拒绝，因此分包商无权在分包合同下获得该索赔；而分包商则不同意总包商的意见，并主张该索赔应单独进行考虑。法官首先引用了WH-SCGJV Ltd. v. HongKong Construction（Holdings）Ltd.案的判决，指出“背靠背”这一表述过于宽泛，既非法律也非技术术语，在双方不能达成一致的情况下，其含义应根据具体情境解释。法官随后对分包合同进行了审查，认为尽管主合同下的认定可作为有关证据，但不能用于决定分包合同下的认定结果，总包商有义务对该索赔单独进行评估。特别是就工期索赔而言，主合同工期可能因其他原因发生延误并进而导致分包合同延误，但此时分包商的工期索赔并不能在主合同下“背靠背”地进行索赔，而只能由总包商基于该其他原因提起索赔，如果以此为由拒绝分包商的索赔将对其明显不公。

为特定的分包合同单独起草具体条款

该方式的典型情形为总包商基于特定分包工程的需求，单独起草分包合同，并放入适用于该分包工程的、经调整的主合同相应条款，此类条款可能涉及质量、工期、价款、索赔、保函、保险、文件提供等各类权利义务的“背靠背”。这一方式较为灵活和有针对性，总包商可根据项目需求与分包商自主协商条款，包括设定比主合同更严格的要求；但这一方式对合同编制起草的要求也较高，容易发生冲突或遗漏。如在Smith and Montgomery v. Johnson Bros Co Ltd.案中，总分包合同对于暂停施工的索赔约定不同，前者约定总包商仅有权索赔工期，而后者则约定分包商有权同时索赔工期和费用。这导致业主暂停施工时，总包商虽可以进行“背靠背”的工期索赔，但对于分包商的费用索赔却无法向业主主张。而在Symbion Power LLC v. VencoImtiaz Construction Company案中，则是总分包合同的支付条件约定不同，前者包含了发包方有权否认发票合理性的内容，而后者没有此内容，导致总包商在主合同下的请款因合理性原因被拒绝，在分包合同下却仍需向分包商进行支付。

上述两种方式各有优劣，实践中往往采用两种方式的结合，先根据主合同选取与之配套的分包合同，加入有针对性的内容后，再以概括性约定进行兜底。以被国际工程市场广泛认可的FIDIC组织《施工分包合同条件》（2011年第1版）以及《生产设备和设计-建造分包合同条件》（2019年第1版）（合称“FIDIC分包合同条件”）为例，其“背靠背”条款的设置便采用了结合的方式。一方面，就概括性的主合同权利义务引用而言，FIDIC分包合同条件第2.1款【分包商对主合同的了解】、第2.2款)遵守主合同】约定，分包商应视为已经全面了解了主合同的相关规定，除了另行列出的主合同特定条款外，应履行主合同规定的总包商关于分包工程的所有义务，以避免其行为或疏漏导致总包商违反主合同规定的任何义务，否则应赔偿总包商因此导致的损失。另一方面，就具体条款的起草而言，FIDIC分包合同条件第2.5款【主合同文件】、第8.6款【由总包商暂停分包工程】、第9.2款【主合同的竣工检验】、第11.1款【分包工程接收后分包商的义务】、第11.3款【履约证书】、第18.1款【分包商的投保义务】等均明确引用并约定适用主合同的相关条款。除此之外，合同中与验收、接收、支付、索赔等事项相关的一些条款虽没有明确提及适用主合同，其内容也是在考虑到主合同下相应义务要求的基础上经调整后设置的。

三、“背靠背”条款的效力和可执行性

需要注意的是，尽管总包商可以利用其优势地位设置对自身有利的“背靠背”条款，但如果此类条款将总包商应承担的风险不合理地转移给了既不能预测又无法控制主合同风险的分包商，在很多法域都可能因缺乏公平合理性，面临被认定为不具备法律效力或实际上无法执行的风险，其中以支付的“背靠背”条款的风险最为突出。此类条款是指以业主对相应价款的支付或签认作为分包合同下付款的前提条件，包括“Pay-if-paid”“Pay-when-paid”“Pay-when-certified”等多种表现形式，分别以业主进行付款、收到业主付款后的合理时间、以及业主或工程师签认相关款项等作为支付前提条件，其效力和可执行性也有所不同。

英国法对“背靠背”条款的认定

根据英国1996年住宅许可、建造和重建法（Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996）第113条“禁止附条件支付条款”，在施工合同中，规定向一方支付价款是以从第三人收到付款为条件的条款即“Pay-if-paid”条款是无效的，除非在该合同项下附有支付价款条件的第三人或任何其他人破产。而在Durabella Ltd. v. J.Jarvis & Sons Ltd.案中，法官也指出，对于有效的“Pay-when-paid”条款，总包商默示地承诺将采取一切可行的措施得到付款，如果业主不能付款的原因是由于总包商自身违反合同或者违约导致的，则总包商不能依据该条款对抗分包商的付款主张。

美国法对“背靠背”条款的认定

在美国，虽然大部分州都认可“pay-when-paid”条款，但在部分州的法律下，“pay-if-paid”条款可能因为损害公共政策而无效。例如，在纽约州的West-Fair Elect. Contr. v. Aetna Cas. & Sur. Co.案中，法官就认为附条件支付条款即“pay-if-paid”条款把业主无力支付的风险转嫁给无法控制业主破产的分包商是不公平的，违反了公共政策，因而无效；如果该等支付条款只是设置了支付时间即为“pay-when-paid”条款的，则为有效。

沙里亚法对“背靠背”条款的认定

对于适用沙里亚法（Sharia Law）的中东国家如阿联酋，“背靠背”支付条款总体是有效的，但可能因不符合法律默示规定而无法执行。在一个阿联酋的案例中，分包合同中约定总包商应在收到业主付款后7-14日内支付分包商。但项目因业主资金问题发生长期停工，在分包商向总包商请款时，总包商以未收到业主付款为由拒绝支付，双方遂发生争议。法官认可了该“背靠背”支付条款的总体效力，但认为分包合同由于长期停工已不可能履行，分包商可根据《阿联酋民法典》第894条主张分包合同终止，在此情况下不再适用该“背靠背”支付条款，因此总包商仍应向分包商支付已完分包工程对应的款项。

中国法对“背靠背”条款的认定

在我国目前的司法实践中，虽然倾向于认为“背靠背”条款约定有效，但总包商仍应证明不存在拖延请款等以不作为形式阻止支付条件成就的情况，否则法院可以认定支付条件视为已成就，总包商仍应向分包商支付工程款。在此类案件中，法院往往会认为，尽管双方在分包合同中约定以业主支付工程款作为向分包商支付工程款的前提，但总包商也应证明不存在因自身原因造成发包人付款条件未成就的情形，并且在付款条件已成就的情况下已积极向发包人主张权利。此外，根据代位权的有关规定以及相关司法解释，如果总包商怠于向业主行使到期债权，对分包商造成损害的，分包商还可以自己的名义代位行使总包商对业主的债权。

综上而言，分包合同“背靠背”的有效性和可执行性往往需以其合理性和合法性为前提，还可能以总包商履行相应义务为条件。而过于严苛的“背靠背”条件一方面不利于与分包商的关系和项目的顺利实施，另一方面这些条款可能实际上并无效力或可执行性，不仅难以在分包合同履行过程中严格遵守，发生争议后也很可能不能得到裁判机构的支持。

四、“背靠背”争议解决机制的设置

对于存在大量和多层级分包合同的国际工程项目而言，其合同体系往往十分复杂，总分包合同的签订主体、适用法律、争议解决方式可能均不相同。在此情形下，相关争议将在不同的法律体系和争议解决机制下分别进行处理，从而可能导致程序重复拖沓，乃至认定的矛盾冲突。而我国企业很多是以总包商的角色承接国际工程，作为连接业主和分包商的合同责任链中间方，受到的不利影响最为突出。为高效合理解决相关争议，特别需要考虑如何在总分包合同之间统筹设置“背靠背”争议解决机制。

多级争议解决机制的协调设置

国际工程项目具有投资体量大、建设时间长、技术难度高等特点，实施过程中各方之间发生争议往往在所难免。如果一发生争议就直接进入仲裁或诉讼，将对整个工程实施产生不利影响，甚至导致停工和双方重大损失。因此，各方往往会设置提起仲裁或诉讼前的多级争议解决机制，例如友好协商、工程师决定、裁决人裁定等，以有效化解争议，节省时间费用，维持友好合作关系。但在总分包模式下，分包合同和主合同的多级争议解决机制如何“背靠背”地协调设置，在实践中仍然存在一定风险与争议。

如在Dawnus Construction Holdings v. Amey LG Ltd.案中，主合同约定任何争议事项必须经裁决人（Adjudicator）决定，对决定不满的一方需在四周内发出通知，才能就此提起诉讼；而分包合同并无此约定，但在序言中约定主合同的条款应适用于分包合同。基于上述约定，总包商认为，由于分包商未根据主合同要求及时发出不满通知，其无权就已经裁决人决定的争议事项提起诉讼；而分包商则认为主合同要求不适用，应以分包合同的明确约定为准。最终法院认为，主合同争议解决条款已通过序言中的“背靠背”条款包含并适用于分包合同，因此分包商因未及时发出不满通知而无权提起诉讼。

而在ImtechInviron Ltd. v. Loppingdale Plant Ltd.案中，分包商向法院请求执行裁决人（Adjudicator）已做出的总包商需支付进度款的裁决。但总包商认为，该裁决人并未根据主合同约定以及分包合同的“背靠背”条款在特定范围内指定，因此其无权裁决分包合同下的争议。分包商则认为，分包合同中明确约定应遵守的主合同义务并不包括裁决程序，因而主合同下对裁决程序的要求不适用于分包合同。最终法院认为，根据分包合同上下文不能明显看出分包合同包含了主合同的裁决条款，因此裁决人的裁决有效并应予执行。

最后，在WH-SCG JV Ltd. v. HongKong Construction（Holdings）Ltd.案中，分包合同使用了“背靠背”条款进行概述性约定，而由于主合同中存在仲裁条款，总包商据此主张分包合同也存在有效的仲裁条款。法官则认为“背靠背”的表述过于宽泛，它可能意味着分包商承担了总包商在主合项下的责任和义务，但由于仲裁不能理解为主合同项下的某种“责任”或“义务”，而只是一种解决主合同纠纷的途径，因此不能得出分包商通过“背靠背”条款承担了总包商在主合项下进行仲裁的“责任”或“义务”的结论。据此法院认定主合同仲裁条款不能突破合同的相对性，总包商无权依据分包合同向分包商提起仲裁。

由上述案例可以看到，对于分包合同中概括性约定“背靠背”适用主合同多级争端解决条款的效力，目前尚存在一定不确定性。因此，如希望在分包合同中适用主合同的多级争议解决机制，进行详细、明确的约定是较为保险的选择。以FIDIC分包合同条件为例，其所设置的多级争议解决机制就在管辖法律、DAB（争议裁决委员会）、友好协商和仲裁等多个方面都考虑到了与主合同的衔接：

1、第1.8款【分包合同法律和语言】约定，分包合同的管辖法律、主导语言和交流语言应与主合同一致。此约定使得未来处理相关争议时，分包合同和主合同可适用同一法律体系和语言；

2、第20.1款【通知】约定，如果主合同要求承包商向工程师或业主提供任何通知或其他信息，或者保持同期记录，则分包商也应以书面形式及时向总包商提供上述类似材料。此约定确保总包商就分包合同下的相关索赔在主合同下向业主进行“背靠背”索赔时，能按约履行通知提交和同期记录保持义务；

3、第20.2款【分包商的索赔】约定，如果分包商认为自己有权根据分包合同进行工期或费用索赔，则应适用主合同第20.1款的规定，但是分包商应在知道或应当知道索赔事件后的21天内发出索赔通知，并在35天内提交详细索赔报告。该期限相比主合同下适用于总包商的期限缩短了7天，以为总包商收到分包合同下的索赔后根据主合同提起索赔留出处理的时间；

4、第20.4款【分包合同的争议】约定，如果双方在分包合同下的争议同时也是主合同下的争议，总包商应对分包商进行告知，并在争议通知发出后28天内将该争议提交给主合同DAB，在112天即主合同DAB作出决定的期限届满后，双方才可将该争议提交分包合同DAB。因此，虽然主合同DAB的决定对分包合同DAB没有直接约束力，基于先主合同、后分包合同的处理机制，分包合同DAB在做出决定时仍会参考在先的主合同DAB决定；

5、第20.7款【分包合同的仲裁】约定，对于分包合同下无法通过DAB或友好协商解决的争议，应按照与主合同一致的国际商会（ICC）的仲裁规则解决；并且主合同第20.6款【仲裁】也应适用于分包合同争议。

多方多合同仲裁问题

国际工程多采用仲裁作为争议解决方式，而仲裁管辖权来源于当事人的仲裁协议，这就使得仲裁庭难以像法院那样，在各方没有协议的情况下依职权合并审理案件或追加当事人。因此，虽然总分包合同下的“背靠背”争议首先可通过上述协调设置的多级争议解决机制尝试一同解决，但一旦进入仲裁，仍然会因属于不同当事人在不同合同下的争议而需在不同的仲裁程序中解决，例如上述FIDIC合同的仲裁条款下便存在这样的情形。对此，实践中可主要通过如下几种途径，将总分包合同的仲裁机制进行连接：

1.合并仲裁

合并仲裁（Consolidation of Arbitration）是指将两个或更多的诉请在包含所有相关方和争议的同一仲裁程序中解决的程序性机制。通过合并仲裁，可以将业主、总包商、分包商之间的争议在一个仲裁程序中合并处理，可明显节约时间和费用，实现多方主体之间沟通，避免裁决结果的矛盾冲突。在国际仲裁现有的法律框架下，实现合并仲裁主要有以下几个途径：

（1）根据仲裁协议实现合并仲裁

由于仲裁管辖权来源于当事人的仲裁协议，总分包合同所涉争议的合并仲裁主要受限于合同相对性原则。因此，较为理想的选择是通过当事人意思自治的方式，由各方签订独立的仲裁协议，或者在总分包合同中包含相同的仲裁条款，以明确各方同意对总分包合同下的相关争议合并仲裁。就具体内容而言，此类条款一般会先就可合并仲裁的“相关争议”情形进行定义，再约定发生此类争议时各方同意合并在同一仲裁程序中解决，以及合并仲裁的具体机制。但需要注意的是，这一途径对于仲裁条款的起草也有一定要求，实践中因条款约定不明或机制设置不当，导致当事人就能否合并仲裁发生争议的情况也时有发生。

如在Lafarge Redland Aggregates Ltd. v. Shephard Hill Civil Engineering Ltd.案中，总分包合同均约定如有争议应适用ICE仲裁程序（1983）解决。其中分包合同进一步约定，如分包合同争议与主合同有关，则总包商有权要求将该争议与主合同争议共同处理。后分包商拟就分包合同争议提起仲裁并通知了总包商，但总包商引用上述约定，提出该争议应与主合同争议共同处理，单独提起仲裁的条件尚不成熟。之后总包商迟迟未能提起主合同下的仲裁，并以此为由拒绝就该争议与分包商进入仲裁程序，分包商不得已提起诉讼。法院认为，即使将主合同争议的仲裁设为分包合同仲裁条件，总包商也应在合理时间内完成相关程序，而不应也无权以解决主合同争议为由拖延分包合同争议的解决，因此分包商可直接就该争议提起仲裁，而无需再遵守并入主合同争议共同处理的义务。

（2）依据仲裁规则实现合并仲裁

如果当事人所选择的仲裁规则允许合并仲裁，那么当事人对该仲裁规制的选择可以被视为一种对合并仲裁的“默示同意”。目前很多仲裁机构也注意到了此类复杂合同关系下仲裁案件的合并问题，但总体来说，出于对当事人意思自治原则的尊重，案件的合并仍需以当事人的请求或同意为原则。如国际商会（ICC）仲裁规则第10条规定，在各仲裁请求是依据多份仲裁协议提出的情形下，如各仲裁案当事人相同且各争议所涉及的法律关系相同，且仲裁院认为各仲裁协议彼此相容，那么经一方当事人请求，仲裁院可将仲裁规则项下未决的多项仲裁案合并仲裁；又如新加坡国际仲裁中心（SIAC）仲裁规则第8条规定，如多个仲裁协议相容，且争议由相同法律关系产生、产生争议的多个合同系主从关系或争议由同一或一系列交易产生，则在仲裁庭组成之前，一方当事人可申请合并仲裁；又如上海国际仲裁中心（SHIAC）仲裁规则第30条规定，仲裁标的为同一种类或有关联的两个或两个以上的案件，且仲裁庭组成人员相同的，经当事人同意仲裁庭可以决定合并审理，但原则上应就合并的仲裁案件分别作出裁决。

需要注意的是，在当前实践中，通过适用仲裁规则进行合并的前提条件是，总分包合同的仲裁条款应至少选择了相同的仲裁机构与仲裁规则，才可能依据仲裁规则对这两个争议进行合并。但目前国际上也出现了对于跨仲裁机构合并仲裁案件的构想，如新加坡国际仲裁中心提出了一项建议，即各个仲裁机构可以出台“跨机构合并案件”的规则，使得不同仲裁机构之间也可以实现仲裁的合并。

（3）根据法律规定实现合并仲裁

在少数国家中，法律允许在有法院命令的特定情况下，可以强制合并多个仲裁案件。如荷兰的1986年仲裁法即规定法院可以强制合并多个仲裁；又如中国香港的仲裁条例附表2规定，如在多个仲裁中“有产生共同的法律或事实问题，或在该等仲裁程序中申索的济助的权利，均是关于同一宗或同一系列的交易，或均是在同一宗或同一系列的交易中产生的”，则原讼法庭可应该等仲裁程序任何一方的申请命令“将该等仲裁程序按它认为公正的条款，合并处理；或该等仲裁程序同时聆讯，或以一项紧接另一项的方式聆讯。”然而，采用此类法律规定的国家极为少数，且实践中只有法院可以命令进行强制合并，因此当事人还需在当地法院进行诉讼，从而产生额外的费用，并会进一步拖延仲裁程序的时间。

2.合并仲裁以外的替代性选择

在国际工程项目中，由于业主和总包商往往来自不同国家，出于自身利益考虑，总分包合同分别适用业主和总包商所在国法律和仲裁规则的情况大量存在，从而难以根据合同约定或法律规定进行合并仲裁。在此情形下，可以考虑通过其他机制，如要求相关方作为第三方加入仲裁程序，总分包合同争议尽量委任相同的仲裁员，约定分包合同争议应“背靠背”地以相关主合同争议处理结果为准等方式，以避免和减少总分包合同争议仲裁结果发生冲突的风险。

但在一些情况下，或者由于签订合同时未进行争议解决机制的统筹策划，或者由于法律和项目情况限制等原因，最终各方并没有就合并仲裁或其他仲裁程序协调的内容进行任何约定，此时总分包合同下的争议很可能将在完全独立的仲裁程序中进行。在此情形下，仍可根据具体所处法域，考虑通过以下路径协调相关争议解决的先后顺序，以降低仲裁结果出现冲突的风险：

（1）要求中止仲裁程序以等待相关仲裁案件结果

在一些国家的司法实践中，如果仲裁程序存在需要依赖另一仲裁案件结果的情形，当事人可以向法院申请中止仲裁。例如中国香港的仲裁条例附表2《可以明文选择或自动适用的条文》规定，在多个关联的仲裁中，原讼法庭可应该等仲裁程序任何一方的申请，“命令搁置任何该等仲裁程序，直至任何其余仲裁程序获裁定为止”。在美国，当事人可以通过向法院提起中止动议（motion to stay）或者申请临时禁令（temporary injunction）的方式，来让法院作出决定中止本仲裁程序，但动议人或者申请人需要证明，继续进行本仲裁程序会导致时间与资源的浪费，以及可能会导致冲突的仲裁结果。

如在一起纽约联邦法院的案例中，因位于新加坡的工程发生停工，总包商和业主在新加坡进行了仲裁。分包商随后在美国以总包商为对象提起了仲裁，总包商则向美国法院提起中止动议，要求法院中止分包商和总包商之间的美国仲裁，以等待总包商和业主之间的新加坡仲裁结果。法院认为，如果继续在美国的仲裁，将会对在新加坡的仲裁造成破坏性的影响，且新加坡仲裁的争议解决可以有效限缩在美国仲裁中的争议，因此支持了总包商要求中止美国仲裁的动议。

（2）要求将在先仲裁案件结果作为审理后续仲裁案件的依据

在总分包合同的相关争议通过不同仲裁程序处理的情况下，如其中某份合同下的争议先取得了仲裁结果，则当事人可考虑要求将该结果作为后续仲裁案件的依据。然而，该主张在何种程度上能被认可，仍存在一定的不确定性。

以我国为例，虽然最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”为免证事实，但此规定颁布后引起了较大争议，反对者认为仲裁庭事实认定不需要遵循严格的证据规则，认定可靠性不足，不宜作为免证事实。为此，最高院在2019年底对该规定进行了修订，将仲裁裁决确认事实的反证标准由与人民法院生效判决相同的公文书证标准降低为私文书证标准。即使如此，这一规定也只适用于民事诉讼程序，能否适用于仲裁程序尚存在不确定性，可能根据仲裁机构、仲裁规则和仲裁员的不同而存在变数。除此之外，在国际工程中，各方之间的仲裁往往在不同国家进行，还会涉及外国仲裁裁决在我国使用的问题。首先，从作为域外证据的角度而言，需要经过繁琐的公证、认证、翻译等手续；此外，外国仲裁裁决是否需经过国内法院承认后，才能成为生效裁决并进一步作为免证事实使用也有一定争议。

而在国际仲裁中，可根据“附随性禁反言”（Collateral Estoppel）原则，在后续仲裁中主张在先仲裁中已确认的事项（如对合约条文的解释、对事实的认定和法律后果等）仍有约束力，不能重新争议并试图否定。但需要注意的是，该原则的适用对于所查明事项的同一性具有较高的要求，同时实际操作中还可能受到仲裁机密性的限制。如在Symbion Power LLC v. VencoImtiaz Construction Company案中，总包商主张，根据“附随性禁反言”原则，分包商针对总包商提起的在后仲裁应遵照总包商针对业主提起的在先仲裁结果，由于总包商就分包商款项向业主请求支付的主张已被在先仲裁否决，在后仲裁不应支持分包商就同一款项要求支付的主张，并就此提起上诉。而法院认为，由于总分包合同下的支付条件有所不同，在后仲裁与在先仲裁中解决的争议属于不同的合同、不同的事实以及不同的工作范围，不能适用“附随性禁反言”，故驳回了总包商的上诉。

五、结语

国际工程项目具有投资规模大、专业技术复杂的特点，因此往往涉及多专业、多层级的分包安排，而“背靠背”条款可以较为便利地实现权利义务在此类复杂合同链关系中的传递，在国际工程中被广泛使用。与此同时，“背靠背”条款在履行过程中引起争议的情况也时有发生，而此类争议因所涉合同和法律关系较为复杂，还可能涉及多个法域和仲裁机构，争议解决的难度也往往较高。从风险预防角度来说，为避免和减少此类争议，在签订分包合同时就需根据项目实际情况和分包工程特点，公平合理、详尽合法地确定“背靠背”条款，仅仅概括性地要求分包商承担全部责任和风险，通常难以完全履行甚至可能导致更多争议。

同时，在“背靠背”语境下，由于各方权利义务的紧密关联性，在总分包合同之间统筹设置一致或相连接的争议解决机制尤为重要。对此，一方面可参考FIDIC分包合同条件，统筹设置总分包合同相关争议的多级争议解决机制，尽量以友好的方式解决争议，以继续推进实施工程项目。另一方面，可在总分包合同中明确约定合并仲裁条款，如不可避免进入仲裁程序的，当事人也可通过合同约定、仲裁规则或适用法律实现合并仲裁，防止矛盾裁决的出现，节约程序上的时间和费用。在无法实现合并仲裁的情形下，也可以尝试采用替代性方式，协调相关争议解决的先后顺序，以降低仲裁结果出现冲突的风险。

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