张鹏文｜中国加入CPTPP的国有企业规则障碍与破解思路

张鹏文

中南财经政法大学法学院硕士研究生

要目

引言一、CPTPP的国有企业规则二、CPTPP国有企业规则相较于CAI的特征
三、中国加入CPTPP的国有企业规则挑战
四、我国的应对思路
结语

2020年，中国成功签署了区域全面伙伴关系协定（RCEP）和中欧全面投资协定（CAI），并表示认真考虑加入全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）。但CPTPP在国有企业规则方面为中国的加入带来不小的障碍和挑战。与CAI相比，CPTPP的国有企业规则更为苛刻，具体表现为：透明度要求更为严格且包含主动通报的义务、商业考虑要求需符合私营企业商业决策前的考虑标准、另起炉灶的非商业援助规则。严格的透明度要求增加了国有企业的负担且与我国现阶段的企业信息披露水平不相适应，以私营企业作为商业考虑的标准不利于发挥国有企业的独特性作用，非商业援助规则增加了我国国有企业被反倾销调查的概率。我国应该积极深化国有企业改革，及早确定竞争中立原则并推进国有企业分类。同时努力构建有中国特色的国有企业规则方案。

引言

区域全面伙伴关系协定（RCEP）签署后，我国对加入全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）持积极开放的态度。中欧全面投资协定（CAI）这一区域经贸协定的达成为中国加入CPTPP提供了更多的可能性。CPTPP与CAI同为区域经贸协定，CAI的达成表明中国愿意对标其他经贸协定并为之做了相应的准备，但这并不意味着中国加入CPTPP会一帆风顺，CPTPP严苛的国有企业规则便是一大障碍。CPTPP在国有企业规则上继承了跨太平洋伙伴关系协定（TPP）中国有企业专章的规定，拓宽了传统意义上国有企业的定义，并为国有企业设定了一系列严格的义务，会对现阶段中国的国有企业产生巨大的掣肘。中国若想加入CPTPP，需要识别并着力化解其国有企业规则带来的风险。

一、CPTPP的国有企业规则

CPTPP对国有企业的定义进行了重新界定，扩大了国有企业的外延，将政府拥有多数任命权的非国家所有企业纳入到了国有企业范围内。CPTPP对缔约方的国有企业提出了专门的透明度要求，规定了缔约方定期披露本国国有企业垄断情况和其他相关信息的义务。CPTPP规定了缔约方确保其国有企业在从事经营活动时要遵循非歧视和商业考虑原则。CPTPP用了“非商业援助”这一术语规制国有企业补贴，从主体、范围和损害三方面对非商业援助进行了规定。

国有企业的定义

在我国，国有企业是所有制层面上的概念，即在所有制上归国家所有的企业。在国际上，国有企业通常用“state owned enterprises（SOEs）”来表示，世界银行对国有企业做了具有代表性的定义——国有企业是在所有制上是由政府控制或拥有的、从商业性经营活动获取收入的经营实体。CPTPP将国有企业定义为从事商业活动的企业，并给出了界定国有企业的三个标准：国家或政府直接拥有超50%的股份、控制50%以上的投票权、拥有任命管理机构大多数人员的权力，满足其一的即可被认定为国有企业。此外，指定垄断企业也是国有企业规则适用的对象，当某一企业（不论其公营或私营）因政府的授权或指定而在该领域内具有了经营的垄断优势，则该企业也受国有企业规则的规制。与国际上一般意义的国有企业相比，CPTPP对国有企业的定义显而更加广泛。而美墨加协定（USMCA）对国有企业的定义则更为广泛，在认定国有企业上增加到了四个条件，企业权力能够被政府控制的企业也可以被认定为国有企业。

1.透明度要求

CPTPP要求缔约方在四个方面遵循关于国有企业透明度的要求，首先缔约方应对本国的国有企业名单进行通报，并及时地更新名单；其次缔约方应主动公布指定垄断的企业的相关情况，并及时通报其垄断扩大的相关情况；除此之外，当其他缔约方提出请求时，缔约方须披露本国政府或国有企业的垄断情况和非商业援助情况，并通报由于垄断而造成申请缔约方损害的相关情况。CPTPP规定的透明度要求主要集中在程序方面，将缔约方的主动披露义务和被动披露义务合为一体，严格将国有企业的运营透明化，使国有企业在其他企业在程序上实现竞争的平等性，从而实现竞争中立的目标。

2.商业考虑和非歧视原则

CPTPP的商业考虑原则要求国有企业在经营过程中的行为都要基于商业性质的考虑。该考虑以私营企业在商业决策时的考虑为参考标准。值得注意的是，CPTPP对商业考虑的定义做出了具体规定，细化出了商业考量所包含的各种因素，质量、价格、运输等因素都被认定为是商业考虑需要具备的因素。在商业考虑原则下，如果国有企业的购买或销售明显背离了某一商业考虑的要素，则该这一经营行为会被认定为违背了CPTPP协定下的商业考虑义务。非歧视原则要求国有企业和指定垄断的企业在市场中和非国有企业享有同等的待遇，非国有企业不得被歧视。国有企业在经营垄断或者专营货物时享受的待遇不得高于非国有企业，也不得利用垄断地位损害缔约方之间的经贸关系。商业考虑原则是对旧有WTO规则下的非歧视要求的一种超越，GATT第17条仅强调国有企业的货物在进出口时遵循非歧视的要求，CPTPP不仅将这一非歧视要求扩大到服务贸易领域，还增加了商业考虑的要求，具有更为严格的竞争中立性。CPTPP遵循非歧视义务的主体并非国家，而是该缔约国境内的国有企业。

3.非商业援助

CPTPP中规定的非商业援助规则是美国对现有反补贴规则存在不满的产物，集中反映了美国改革反补贴规则的强烈愿望和新的诉求，是美国重塑反补贴规则战略的重要一环。CPTPP对非商业补贴做了规定，指的是政府和国有企业之间以及国有企业与国有企业之间产生的财政援助，还罗列了属于财政援助的多种形式。在认定非财政援助上，CPTPP采用了《反补贴协议》中补贴认定的方法和规则，从而便利了美国当局对国有企业发起反补贴调查。

二、CPTPP国有企业规则相较于CAI的特征

CPTPP的国有企业规则是美式国有企业规则的重要体现，而CAI中则包含了欧式国有企业规则的部分因素和重要特征。虽然欧美同属发达经济体，在国有企业的总体诉求上相似，但由于两大经济体内部国情的差异（美国私有制经济发达，国有企业占比极小，但欧洲由于历史原因仍然有一定数量的国有企业），欧式和美式的国有企业规则也存在一定的细微差别。中国能通过CAI与欧盟在国有企业规则方面达成一致，却迟迟未能加入CPTPP，也说明了这一问题。因此通过比较CPTPP与CAI的国有企业规则，能够帮助识别CPTPP中阻碍中国加入的具体条款的规则，为中国化解加入CPTPP的障碍提供方向。

国有企业的定义在本质上相似

与以往经贸协定不同，CAI没有直接使用国有企业这一词对国有企业进行规制，而是新创了涵盖实体（covered entities）这一专业术语。CAI对涵盖实体的定义比较广泛，包括政府以某种形式拥有或控制的企业和因国家指定而具有垄断优势的企业，表面上看涵盖实体的范围要比CPTPP中对国有企业的定义更为广泛，但值得注意的是，指定垄断的企业同样受CPTPP国有企业规则的同等约束，因此比较可以发现，CAI涵盖实体的定义等于CPTPP语境下的国有企业加指定垄断，两者在定义上做到了实质相似。

表1 CAI涵盖实体与CPTPP国有企业范围对比

CAI与在CPTPP在国有企业的定义上存在的差别较小，如严格对比条文，CAI中涵盖实体还包括了CPTPP中没有提到的政府因法律指示而控制其决策的私营企业，落入CAI国有企业规则规制范围的企业要比CPTPP更广。中国既然可以通过CAI，则表明中国愿意这类涵盖接受CAI国有企业规则的调整，无论是CPTPP还是CAI，其关于国有企业的定义都不仅仅局限于所有制层面，而是强调在经营过程中国有企业和其他企业的公平竞争，去除国有企业的天然优势，使其具备一定的中立性。公平竞争也是中国国有企业追求的一大目标，CAI中关于涵盖实体的定义体现了我国国有企业改革的方向和对标国际经贸规则的决心。因此可以看出，中国在国有企业的定义上是愿意、敢于并且做好了加入CPTPP准备的，在国有企业定义问题上中国不存在加入CPTPP的障碍。

透明度义务更加严格，包含主动通报义务

CAI中关于国有企业的纪律也规定了透明度义务。但CAI在透明度要求中仅规定了缔约方的被动通报义务，且是从遭受不利影响的缔约一方的权利角度进行规定的，该缔约方有权要求另一方提供相应涵盖实体的基本信息。CAI中列举的主要披露信息与CPTPP列举的具体披露事项存在交叉，均包含企业的股权结构、年收入、组织架构等基本信息。但值得注意的是，CPTPP还要求缔约方披露垄断和非商业援助的情形，且需要披露一方披露本国国有企业的垄断或非商业援助可能如何影响各方间的贸易和投资。此外，CPTPP中还规定了缔约方的两项主动披露义务，而CAI中并没有此种类似的规定。综合来看，CPTPP在透明度方面为缔约方创设了更多且更为严格的义务和纪律要求。

商业考虑以私营企业为标准

CAI与CPTPP都规定了国有企业在进行商业性经营活动时应该基于商业性的考虑，但两协定在商业考虑这一术语的定义上存在一定程度的差别。CAI在定义商业考虑时摒弃了所有制的差异，从实质的角度对商业考虑进行了定义，以盈利为目标并受市场约束的企业在决策时的考虑即为商业考虑，并列举了常见的商业考虑的要素。与CAI的规定不同，CPTPP直接将商业考虑定义为私营企业在商业决策时所考虑的因素。从表述的科学性和准确性来看，CAI中对商业考虑的定义更为科学，按照严格的文义解释，商业考虑并不涉及企业所有制的问题。从实践的角度来看，以盈利为目标的决策考虑并不等同于私营企业的决策考虑，两者之间存在交叉，但也有各自独特的地方。国有企业在很多决策方面与私营企业的考虑会有不同，但并不影响其以盈利为目的。中国深化国有企业改革的重要内容之一就是引导国有企业的所有权与经营权相分离，所有制上是国家所有，但经营方式上要按照市场要求实行商业化运作。CAI中关于商业考虑的定义与我国国有企业改革的方向相对一致，因此为中国所接纳。但CPTPP中将私营企业的决策作为商业考虑的标准的这一义务，会在一定程度上限制国有企业的决策自主权，使国有企业的决策的考虑与私营企业完全趋同，发挥不了国有企业的独特优势，使其在决策时束手束脚，与我国充分发挥各类所有制企业活力的改革方向不相适应。在国际层面上，如若接受该标准，中国国有企业很多基于盈利目的的决策会因为未能完全与私营企业的决策考虑相同而被美国等其他国家指责违反CPTPP义务。

存在有关国有企业补贴的专门规定

CAI并未对国有企业接受和提供补贴做专门性的规定，CAI在反补贴领域的创新仅为将一般补贴从货物贸易领域扩展至服务贸易领域。CPTPP则以“非商业援助”这一专业术语替代“补贴”，构建出一套对中国国有企业有较强针对性的新型反补贴规则

三、中国加入CPTPP的国有企业规则挑战

通过上述比较，CPTPP与CAI的国有企业规则在内容和严格程度上存在一定程度的不同。与CAI相比，CPTPP的国有企业规则总体上更为严格和苛刻，对中国提出了更高程度的要求。此外，CPTPP的商业考虑要求和非商业援助规则会对中国参与全球经济贸易活动产生许多不利影响和重要阻碍。

严格的透明度要求增加了企业负担，与中国目前披露水平不相适应

近年来，我国企业，尤其是国有企业的信息披露水平处于不断上升的趋势之中，这也是我国愿意并且能够接受CAI中国有企业透明度义务的重要原因。但不能忽视的是，我国现阶段企业的信息披露水平与西方发达国家的信息披水平仍相去甚远。而CPTPP的透明度要求又极为严格，要求企业披露的信息更多，披露的频率更高，进行信息披露的要求也更为严格。

表2 我国国有企业信息披露数量及其比例

除我国现阶段的披露水平有限外，CPTPP本身的透明度规则也存在不合理和对我国的不利影响。CPTPP除了应要求进行披露外，还要求缔约国定期地对国有企业的情况进行披露，这在一定程度上增加了我们的负担。除此之外，CPTPP要求缔约方在披露时说明非商业援助行为对另一缔约方造成的损害情况。此处的信息披露涉及非商业援助这一新型反补贴规则，在这一规则下，采取反补贴措施的一个重要前提是证明损害的存在，主动披露非商业援助对他方造成的损害无疑是一种自证其罪的表现，这样的举证责任分配和信息披露义务无法完成逻辑自洽，本身存在缺陷。由此而产生的影响是，中国一旦进行损害情况的披露，则会便利和帮助其他国家发起对中国的反补贴调查。这会对我国产生很多不利的影响。

国有企业的商业性考虑暂时无法与私营企业完全相同

我国国有企业的改革的目标和方向是引导和实现国有企业的市场化、商业化运营，但国有企业有其自身的特殊属性，仍然有为国家大局服务的天然使命。国家虽然在努力地进行国有企业的改革分类，将国有企业划分为公益类国有企业和商业类国有企业，但不可否认的是，在改革尚未完全完成的现阶段，商业类国有企业仍在某些特定情况下要兼顾营利性和社会公共目的。与国有企业不同，私营业企业没有优先服从于国家战略的需要，因此私营企业的商业逐利性更加纯粹，私营企业在做商业决策时往往以绝对利益为优先考虑，必要时可以不追求社会公共效益。但国有企业服从大局的国家属性和以营利为目的的商业考虑也并非是完全对立，欧美国家提出的商业考虑要求主要还是为了维护国有企业与各缔约方企业的公平竞争秩序，防止国有企业因为非商业性考虑而提供或者接受不符合市场价格的产品，从而获得不公平的竞争优势。CAI中对商业考虑的定义和要求足以避免国有企业因非商业考虑而获得不公平竞争优势，CPTPP提出的按照私营企业的考虑过于严苛，我国一旦加入并认可该规则，则很容易被其他缔约国以未履行商业考虑义务为由进行制裁。

非商业援助规则将导致中国企业频繁遭遇反补贴调查

与WTO项下的反补贴规则相比，非商业援助规则的纪律要求更为严格。CPTPP中的非商业援助规则将补贴的提供者和补贴的接受者的范围都进行了扩大，且将SCM的规制领域从货物贸易领域拓展到了服务贸易领域。CPTPP的非商业援助规则和WTO项下的反补贴规则对比如下：

针对目前我国的情况，非商业援助规则对我国的影响是巨大的。非商业援助解除了旧有反补贴规则下关于国有企业补贴问题的主体限制，构成补贴不再要求补贴的提供者是公共机构，非商业援助规则规定国有企业可以直接构成提供补贴的主体，且CPTPP对非商业援助这一术语的定义较为宽泛，非出于商业考虑的国有企业之间的资金债务直接流动转移都是非商业援助。在此语境下，位于产业链上下游的国有企业之间的原材料、初级产品等转移往来和银行向国有企业提供的具有优惠性质的贷款都可以被轻易地纳入非商业援助的范围之内。

表3 非商业规则与SCM反补贴规则对比

CPTPP中非商业援助规则的另一个重大不利影响表现在它将非商业援助带来的损害扩展至了服务贸易领域甚至是海外投资领域。大力发展服务业是我国的一项重要战略，为了支持和鼓励服务业的发展，国务院在2015年颁布的《关于加快发展服务贸易的若干意见》规定了多项支持和鼓励服务业发展的政策措施“利用外经贸发展专项资金”“政策性金融机构支持服务业企业拓展国际市场”等多种政策虽没有法律文件明确规定其会流向国有企业，却也不能排除该种可能。这样的政策优惠无疑与CPTPP下的非商业援助概念高度契合，我国服务业领域的国有企业也将有极大可能遭遇到反补贴调查。

综上，非商业援助规则将会为我国带来极其不利的影响，在该规则下，我国的国有企业将更容易遭遇反补贴调查。

四、我国的应对思路

对于国有企业规则的新发展，中国也在紧跟潮流，对内进行积极的国有企业改革，对外与欧盟达成CAI，逐步地承诺和接纳国有企业规则的新发展，也在积极寻求加入CPTPP。但与CAI相比，CPTPP的部分国有企业规则显得更为严格，在相当程度上对我国国有企业造成了不良影响，从而这些国有企业规则成了中国加入CPTPP的阻碍和挑战。因此，在战略层面上，中国要从两方面应对加入CPTPP的国有企业规则障碍，第一，要从自身出发，立足于实际，继续参照合理的国有企业规则深化国有企业改革，使其与CPTPP等规则相适应；第二，要对不合理的国有企业规则进行突破，尝试构建具有中国特色的国有企业规则模式。战略层面的应对思路较为宏观且实施期较长，若要及早搭上CPTPP这班快车，分享亚太地区的经贸红利，还需在战术层面加以努力，利用国别例外等战术手段，以合法手段规避或减小CPTPP部分国有企业规则对我国的不利影响。

落实竞争中立规则

长期以来中国的国有企业在政府各项优惠政策的精心呵护之下成长，依托政府的援助和补贴得以在激烈的市场竞争存活和发展，一旦严格高标准的国有企业规则开始实施，国有企业将会受到极大影响和遭遇各类问题。因此，将竞争中立原则及早确立下来不容忽视。竞争中立原则强调竞争的公平性，避免国有企业在市场竞争中获得不公正的优势，其核心精神与我国国有企业改革的精神是相通的。我国应该积极主动地在世界范围内借鉴其他经济实体的竞争中立规则，并将其国内化。

完善国有企业的分类改革

在国有企业的改革中，要将国有企业区分为商业国有企业和公益国有企业。对不同类别的国有企业实施不同的要求，给予不同的待遇和优惠政策。韩立余教授在TPP对国有企业分类的基础上进一步将国有企业分为三类：商业国有企业、公益国有企业和国家安全类国有企业，将国家安全类企业作为单独的一类，体现了对国家安全的维护和保障。

完善国有企业监管体系，强化信息披露

CPTPP对国有企业提出了十分严格的透明度纪律，要求缔约方定期披露国有企业的信息以及国有企业的垄断情况等信息。为此，我国在进行国有企业改革时应该注重和强化国有企业信息披露。并建立相应的监督审查机制，使国有企业和政府的商业行为在透明公开的环境中进行，将其置于社会和公众的监督之下，对国有企业的商业活动进行有效的约束。

构建有中国特色的国有企业规则模式

CPTPP确立的国有企业规则是美式国有企业规则的集中体现。作为国有企业大国的中国应该积极地对美式国有企业规则予以回应，寻求与中方利益相似的盟友并与其一道构建有中国特色、符合中国国情和利益的国有企业规则。

已经加入CPTPP的越南、马来西亚等国有企业较多且不发达的国家是我们首先应考虑争取的对象。这些国家的国有企业在实践中与中国具有高度的相似性，其在加入CPTPP之后，必然会遭遇CPTPP严格的国有企业规则所带来的不利影响和潜在不利影响。这些国家是改革CPTPP下美式国有企业规则最具动力的群体，因此我们应该积极争取该类盟友，努力改变现状。同时，该类国家为CPTPP的成员国，与其共同探寻解决方案有利于增强国家间的政治互信。

此外，我国还可以充分利用“一带一路”倡议的契机，在与一带一路沿线国家订立经贸协定时加入相关的国有企业规则条款，逐步在一带一路沿线形成具有中国特色的国有企业规则模式，扩大中国在制定和改革国有企业规则时的话语权和影响力。

结语

CPTPP的部分国有企业规则显得更为严格，在相当程度上对我国国有企业造成了不良影响，从而这些国有企业规则成了中国加入CPTPP的阻碍和挑战。这一局面的产生是由两方面的原因造成的，一方面是我国的国有企业改革尚未完成，贸然适用CPTPP的国有企业规则必然会产生阵痛期和不适应；另一方面，CPTPP的前身是TPP，在国有企业规则中掺杂了很多政治因素，使国有企业的国际经贸规则政治化，因此CPTPP中部分国有企业规则也并非具有完全的合理性。因此，在战略层面上，中国要从两方面应对加入CPTPP的国有企业规则障碍，第一，要从自身出发，立足于实际，继续参照合理的国有企业规则深化国有企业改革，使其与CPTPP等规则相适应；第二，尝试构建具有中国特色的国有企业规则模式。战略层面的应对思路较为宏观且实施期较长，若要及早搭上CPTPP这班快车，分享亚太地区的经贸红利，还需在战术层面加以努力，利用国别例外等战术手段，以合法手段规避或减小CPTPP部分国有企业规则对我国的不利影响。

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