曹明哲｜民法典保证人抗辩规则的再体系化
要目
引言一、保证人基于保证从属性而享有的抗辩二、保证人基于保证补充性而享有的抗辩三、保证人基于保证独立性而享有的抗辩结语
基于保证的从属性、补充性及独立性，可对民法典保证人抗辩规则进行再体系化整理。基于保证的从属性，保证人可援引主债务人对主债权人的抗辩、主债务人对主债权人的抵销抗辩权与撤销抗辩权；民法典第701条有关保证人可援引主债务人对主债权人的抗辩采广义抗辩，扩大了保证人的抗辩事由；在主债务人破产与其他类似事件中，保证人不得以主债权消灭为由而抗辩；保证人主张主债务人对主债权人的解除权可类推适用民法典第702条；只要被担保的债务可抵销，即便债权人享有抵销权，保证人即可主张拒绝承担保证责任；主债务人放弃抵销权、撤销权的，保证人不得主张拒绝承担保证责任。基于保证的补充性，一般保证人享有先诉抗辩权，先诉抗辩权是否消灭尚需结合人民法院是否终结执行、终结本次执行等情形而判断；主债权人仅起诉一般保证人，人民法院应释明将主债务人一并提起诉讼，否则应驳回起诉。基于保证的独立性，保证人可主张保证期间经过、保证债务未发生或已消灭的抗辩。原则上保证人抗辩规则也适用于物上保证人。
引言
保证法律关系中，保证人对于债权人仅有防御性的权利，并无请求给付的积极性权利。这些防御性权利包括主张主债务人权利的权利、主张基于保证人地位特有的权利及主张基于一般债务人应有的权利。保证人对债权人的上述三种权利类型，均属保证人可主张的抗辩或抗辩权。担保法第20条只是笼统赋予保证人享有债务人的抗辩权，但民法典就保证人的抗辩权制度作了优化，不仅在保证基础制度，如保证期间、先诉抗辩权等方面进行了完善，还进一步扩张了保证人抗辩的事由和外延。民法典第701条明确“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩”，采广义“抗辩”而非担保法第20条所称狭义抗辩即“抗辩权”，这就将权利已消灭、权利未发生、拒绝履行等抗辩都包含在内；民法典第702条还新增保证人可援引主债务人抵销权、撤销权进行抗辩的规定。此外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称民法典担保制度解释）亦对保证制度作出进一步解释，其中涉及诸多有关保证人抗辩的规则。因此，有必要系统梳理上述分散于法律、司法解释中有关保证人抗辩的规则，这不仅是理论研究的必要，也关涉保证人抗辩规则的妥当理解与适用。
对民法典保证人抗辩规则的再体系化，离不开保证担保的属性，即保证的从属性、补充性与独立性。首先，从属性乃担保权的基本属性之一，民法典第682条将保证合同的从属性定为明文。在此基础上，民法典第701条规定，凡是主债务人所享有的抗辩，保证人均可主张。此即所谓保证在抗辩上的从属性。除此之外，民法典第702条还新增保证人可援引主债务人抵销权、撤销权的全新规则，虽然该条独立于民法典第701条，但自体系观之，其系第701条的补充规定，体现了保证的从属性。从遵循保证从属性法理的角度来说，法律上应于主债务人享有抵销权、撤销权之时，赋予保证人拒绝承担保证责任的权利。因此，民法典第702条中的保证人抗辩权亦源于保证从属性。其次，当主债务人不能履行债务之时，由保证人代负履行责任。这就意味着保证具有补充性特质。保证的补充性意味着主债务人为第一顺序责任，保证人为第二顺序责任。相较于连带责任保证，一般保证对保证补充性的体现和贯彻更为明显，典型即为一般保证人享有先诉抗辩权这一专属抗辩权；另外，理论上还有保证人的催告抗辩权。最后，保证还具有独立性或者相对性。保证合同有其单独的成立、生效条件，保证债务也有独特的规范制度。因此，保证人基于保证合同中的债务人地位享有权利并可独立行使，享有保证期间抗辩、主合同擅自变更的抗辩、主债务人擅自变更的抗辩、因债权人行为影响到保证人地位而享有的抗辩等。需要说明的是，此处所述基于保证独立性所生的保证人抗辩，系指保证人基于保证合同本身所生的抗辩，此独立性系指保证合同作为有名合同之一种，具有一定独立性，非指与从属保证相对的独立保证。
从上述三个维度可大抵对实定法中的保证人抗辩规则进行再体系化。
一、保证人基于保证从属性而享有的抗辩
如前所述，民法典第701条对担保法第20条进行了修改，保证人可以主张主债务人对主债权人的抗辩是广义的抗辩，这里既有基于民法典等实体法产生的抗辩，也有基于民事诉讼法等程序法产生的抗辩，既有抗辩权，也有其他抗辩事由。举其要者，大抵有三类。
1.主债权未发生的抗辩
当主债权债务合同不成立、无效或被撤销时，主债权并未发生，保证所担保之债权不存在，保证债务也当然不发生。这是保证成立从属性与效力从属性的体现。
首先，就保证成立从属性而言，主债权是保证债权存在的前提条件，若担保的债权不存在，则保证债权也无法成立。不过，保证成立的从属性并非简单指主债权与保证债权成立时间的先后顺序，也不置重于保证债权成立之时主债权必须存在，只要在债权人行使保证债权之时，主债权存在即可。例如，民法典担保制度解释第4条第1项以及全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要第18条所规范的附担保公司债，其担保构造较为特殊，不仅担保成立时间先于主债权，担保成立时债权人亦不确定，而且在担保物权场合，还发生权利分离，正是基于这些独特属性，有观点称附担保公司债中的担保构造为担保成立从属性的一大例外。不过，这并不妨碍担保的有效成立及其担保作用，担保人于此时不能以主债权未成立为由抗辩。
其次，就保证效力从属性而言，主债权债务关系无效的，作为从债的保证债权债务关系一般也无效。不过，效力从属性亦有例外。民法典第682条第1款强调了保证效力从属性的例外只能由法律而不能由当事人约定排除，故在保证合同效力具有独立性时，保证人也不得援引权利未发生之抗辩。主合同无效，保证人虽可援引主债权债务未发生的抗辩，但并不意味着保证人不承担任何民事责任。民法典担保制度解释第17条第2款延续了最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称担保法解释）第8条有关主合同无效致使担保合同无效时的责任承担规则，即保证人无过错时不承担赔偿责任，保证人有过错时尚须承担补充责任。
最后，在主债权因合同存在可撤销等事由时，撤销权为主债务人所专有，当主债务人行使撤销权后，主债权债务的关系自始未发生，保证人自可援引主债务人有关主债权未发生的抗辩。不过，在主债务人未行使时，保证人亦可援引主债务人的撤销权进行抗辩，但这已不属于此处的主债权未发生之抗辩，属于保证人的另一专属抗辩权（容后详述）。
2.主债权已消灭的抗辩
当主债权债务已因清偿、代物清偿、提存、混同、抵销或免除而消减者，保证债务亦随之消减，保证人自可据此主张抗辩。这体现的是保证消灭从属性的法理。不过，消灭从属性亦多有例外，在以下情形，保证人不得援引主债权已消灭的抗辩。
其一，主合同解除时，不应适用民法典第559条主权利消灭时从权利一并消灭的规则，而应适用该条的但书规定，引致民法典第566条第3款。主合同的解除不是没有任何法律后果，主债务人仍需承担民事责任的，担保人对主债务人应承担的民事责任也应承担担保责任。这符合担保设立的目的，也并未超出担保人预期。
其二，主债务人死亡情形，主债务并不消灭，而应由其继承人继承，但依照民法典第1161条的限定继承规则，继承人继承遗产时，对债务的清偿负有限责任（以继承财产为限）。在继承人继承遗产时，保证人可否以继承人负有限责任为由主张部分债权消灭，从而以抗辩债权人的请求。对此，学者多持否定观点。凡是专属于债务人自身的抗辩权，保证人不得享有，主债务人死亡时继承人对被继承人的债务仅承担有限责任即为典型，此时保证人不得主张这一抗辩权。比较法上，德国民法典第768条第1款规定“主债务人死亡时，保证人不得主张继承人仅就其债务负有限责任，而为抗辩”，因保证的目的恰在于防范此种情形，法律自不许以该责任限制给保证人带来利益。我国法上亦应作同样的解释。
其三，企业破产情形中，破产重整计划以及破产和解协议中均涉及对债务的减免，债权人允许债务人仅承担部分债务。一旦重整计划、和解协议执行完毕，债务人即获得“新生”而无须继续承担清偿责任。就债权人未获完全清偿的债权，只能要求保证人承担保证责任。有疑问的是，保证人能否以主债务已经减免为由拒绝承担保证责任。对此，债权人无论是在破产清算程序中未获得完全清偿，还是在破产重整与和解程序中减免了债务，债权人均可以继续要求保证人承担保证责任。其合理性在于，债权人本可以不申报破产债权而径行向保证人主张保证债权。破产和解中债权人单方让步的效力如也及于保证人，债权人会强烈反对和解协议，致使和解协议难以通过。破产重整亦属同理。为了避免有保证债权比无担保债权获得更高比例的清偿，也为了避免债权人就同一笔债权重复受偿，全国法院破产审判工作会议纪要第31条以及民法典担保制度解释第23条第3款均对保证人承担保证责任之后的追偿权进行了限制和禁止。与之类似的问题是，在主债务人进入破产程序后，附利息债权停止计息（企业破产法第46条），但担保的设立目的即在于防范债务人将来清偿不能的风险，主债务人进入破产程序不仅未改变这一风险预期，反而构成这一风险的体现。由保证人承担破产程序开始后的主债务利息恰恰展示了保证的担保作用，也符合保证人缔约时的预期。依此法理，保证人原则上不得主张破产程序开始后利息债权未发生的抗辩或已消灭的抗辩，主债务停止计息的后果不应及于保证人，民法典担保制度解释第22条所采取立场或仍有疑义。
比较法上，上述类型被归纳为“债务人的破产与其他类似事件”中保证债务不得大于主债务的例外，如欧洲示范民法典草案第4.7-2:102条即规定，保证债务不得超过债务人的债务，不过以下情形除外：债务人的债务在破产程序中被减轻或免除；因债务人无力履行债务导致的以其他方式减轻或免除债务人的债务（主要是特别法因战争、经济危机而减轻或免除陷入困境的债务人的债务情形）；因影响债务人个人的意外事件的发生而依法减少或免除其债务。
3.拒绝给付的抗辩
此种拒绝给付之抗辩，即狭义的抗辩（权）。保证人自可援用主债务人依法对主债权人所享有的减却性抗辩或延期性抗辩，具体权利类型如时效经过抗辩权、同时履行抗辩权等。
就主债权诉讼时效期间届满对担保责任的影响，无论在物的担保还是在人的担保方面均须进一步阐述，前者主要涉及民法典第419条和民法典担保制度解释第44条相关规则的妥当解释。就保证担保而言，主债权即便罹于诉讼时效，也未消灭，而只是使主债务人取得时效经过抗辩权以拒绝债权人履行请求，保证人亦可援引主债务人的时效经过抗辩权。不过，保证人明知主债权罹于诉讼时效仍然提供保证的，保证人即不得再以主债务时效经过为由拒绝履行保证债务。此时，承担了保证责任的保证人原则上不得向主债务人追偿。如保证人对主债务超过诉讼时效期间并不知情，而受欺诈、胁迫或基于重大误解订立保证合同，或知情但此时订立保证合同非基于真实意思表示，保证人自可依法撤销保证合同拒绝承担保证责任，民法典担保制度解释第35条此时即无适用余地。
上述三种抗辩类型，主债务人放弃抗辩的效力均不及于保证人，保证人仍可主张（民法典第701条）。其主要理由在于，就权利未发生及权利已消灭之抗辩，保证人主张的是保证债务不存在、已消灭，严格意义上属于保证人自有抗辩，保证人不是以主债务人名义或者代替主债务人主张，而是以自己名义，其所要达到的目的也是拒绝自身保证债务的履行，因此，主债务人是否放弃抗辩对保证人不发生影响。
1.主债务人对债权人享有撤销权、抵销权时的保证人保护
如主债务人对债权人享有撤销权且依法行使，则主债权债务合同因撤销而自始无效，保证合同也随之无效，保证人即可援引主债权未发生的抗辩；如主债务人对债权人享有抵销权且依法行使，则主债务在相应的范围内消灭，保证人即可援引主债务已消灭的抗辩。不过，主债务人对债权人享有撤销权、抵销权而不行使，保证人自无权干涉。更为重要的是，保证人承担保证责任后，主债务人才行使抵销权、撤销权的，虽然保证人仍可向债权人主张不当得利返还请求权，但这种清偿之后的再返还、反复的求偿，必将衍生出不必要的循环诉讼，加之当事人的清偿能力在其间必然发生变化，对保证人颇为不利。针对此种情形，各国立法例上均给予保证人一定的保护，在保护方式上大抵分为允许保证人援用主债务人权利模式与赋予保证人抗辩权模式。我国民法典第702条采纳了抗辩权模式，保证人可以拒绝在相应的范围内承担保证责任，以对抗债权人的履行请求抗辩权。保证人这一抗辩权的行使并不导致债权人履行请求权的消灭，因此，该抗辩权为一时性抗辩权而非永久性抗辩权，如主债务人已经行使撤销权、抵销权抑或撤销权、抵销权已经消灭，则保证人无权主张该抗辩权。
2.保证人抵销抗辩权与撤销抗辩权的行使要件
第一，“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权”。主债务人对债权人不享有抵销权时，保证人不享有民法典第702条的权利。这与德国民法典第770条恰恰相反。有观点认为，应将民法典第702条解释为“债权人对主债务人享有抵销权”，即债权人享有抵销权而主债务人不享有抵销权之时，保证人亦有保护的必要。不过，也有学者指出，即便是德国民法典第770条第2款已明文规定，在德国法上，学者就主债务人相对于债权人有抵销权时，保证人是否也可以主张抵销抗辩权这一问题，也存有争议。
当债权人对主债务人可通过抵销方式消灭债的关系时，相比于请求保证人履行保证债务而言，前者在通常情形下更为便捷，债权人“舍近求远”请求保证人履行保证债务，不合常理，难谓善意。
因此，德国民法典第770条第2款的设置亦有其意义。如此看来，民法典第702条与德国民法典第770条第2款均有价值，其共同关注的是被担保的债务是否可以抵销。在比较法上，欧洲示范民法典草案第4.7-2:103条第5款即规定，只要被担保的债务可抵销，保证人即可主张拒绝承担保证责任，该规定并没有置重于债权人或者主债务人享有抵销权。在解释上，可对民法典第702条作扩张解释，只要被担保的债务可抵销，即便债权人享有抵销权，保证人亦有在相应范围内拒绝承担保证责任的权利。第二，保证人须知悉主债务人享有抵销权、撤销权。不过，基于信息不对称，保证人对主债务人是否享有抵销权、撤销权并不确知。在民法典并未规定主债务人的信息提供义务的情形之下，主债务人是否有义务告知，以及未告知的法律后果等均存解释上的疑问。对此，学者指出，民法典虽未规定主债务人的告知义务，不过基于主债务人与保证人之间的基础法律关系（多为委托合同），借助民法典第509条第2款中合同履行的诚信原则，可以得出主债务人负有告知义务的解释结论。因此，保证人不知主债务人享有抵销权、撤销权而承担了保证责任，因主债务人不行使抵销权、撤销权或者相应权利行使期间经过等原因，致使抵销权、撤销权消灭的，保证人不得再行使抵销抗辩权、撤销抗辩权，亦不能向债权人主张不当得利返还请求权，只能向主债务人行使追偿权；如主债务人在保证人承担保证责任后才行使抵销权、撤销权的，保证人可向债权人主张不当得利返还请求权，保证人向债权人无法求偿的部分以及因此而产生的损失可向主债务人主张赔偿责任。
尚存疑问的是，在主债务人可主张的形成权中尚有解除权，保证人是否可类推适用民法典第702条主张解除抗辩权。比较法上大多采用肯定观点，如欧洲示范民法典草案第4.7-2:103条、日本民法典第457条等。从权利性质看，解除权与撤销权、抵销权均属形成权，相同事件应作相同处理，我国学者亦多主张在主债务人对债权人享有解除权之时，保证人也有权拒绝承担保证责任。
3.主债务人放弃抵销权、撤销权对保证人的影响
就保证人可得援引主债务人的抗辩而言，依民法典第701条后句，主债务人放弃抗辩并不对保证人发生效力。尚存疑问的是，如主债务人放弃抵销权、撤销权，是否可类推适用民法典第701条后句。本文认为，此时并无类推适用的余地。民法典第702条就保证人的权利保护采取抗辩权模式，并未直接赋予保证人行使抵销权、撤销权的权利。这主要是考虑到是否行使这些形成权性质的权利取决于主债务人的意志，如此一来，民法典第701条与第702条之间就存在着规范差异。基于此，当主债务人明确表示不行使抵销权、放弃撤销权或者在法定期限内未行使撤销权导致撤销权消灭的，保证人无权拒绝债权人的请求。
二、保证人基于保证补充性而享有的抗辩
保证人基于保证补充性所享有的抗辩有催告抗辩权与先诉抗辩权。所谓催告抗辩权，是指债权人请求保证人履行债务时，保证人得要求债权人先向债务人催告，由债务人履行，如果债权人未先向债务人催告履行而要求保证人履行的，则保证人有权拒绝履行保证债务。比较法上，日本民法典第452条、瑞士民法典（第五编债务法）第496条第1款等对催告抗辩权设有明文，且日本民法典第455条亦指出怠于催告的法律效果，即债权人因怠于催告而未能自主债务人处得到全部清偿时，保证人于债权人若径直催告便能得到清偿之限度内，免除其义务。我国自担保法至民法典均未设催告抗辩权，不过，一般保证人先诉抗辩权的行使在逻辑上当然包含了催告抗辩权的内容，进而可以为先诉抗辩权所吸收。就连带责任保证人乃至物上保证人是否享有此项权利，有的认为，保证人的催告抗辩权或先诉抗辩权是否享有，取决于在缔结阶段选择的保证方式，因此连带责任保证人不享有此一抗辩权。但也有观点指出，连带责任保证人乃至物上保证人亦应享有此项权利，比较法上典型为瑞士民法典（第五编债务法）第496条第1款。由于我国现行法未设置催告抗辩权，故以下重点阐述先诉抗辩权。
先诉抗辩权是指在主债权人未就主债务人财产依法强制执行而无效果时，一般保证人享有的对于债权人拒绝清偿的权利。先诉抗辩权系延缓性抗辩权，其行使虽然有暂时排除债权人请求权的作用，但是并不能阻碍债权人对保证人行使请求权。该权利是一般保证人的专属性抗辩权。
在先诉抗辩权行使方法上，保证人以意思表示为之即可，无须特定方式，且可于审判上或审判外主张。先诉抗辩权的行使要件中，争议较大的是应如何理解民法典第687条第2款“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”。
首先，民法典第687条第2款采取的是“不能履行债务”的表述。一般而言，金钱债务不存在不能履行，种类债务大多也不构成不能履行。如僵化理解“不能履行”，将导致一般保证的先诉抗辩权在金钱之债、种类之债中永远不会消灭，一般保证的担保作用以及相应规则将成具文。基于此，民法典第687条第2款中的“不能履行”应理解为“就债务人财产依法强制执行无效果前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。
其次，担保法解释第131条曾对“不能清偿”进行解释，主要指人民法院就方便执行的财产强制执行后仍然“不能清偿”的状态。最高人民法院指导案例120号中指出，对于主债务人“不能清偿”的判定，不能仅认为是主债务人没有任何财产可供执行，债务人虽然有财产，但从强制执行实施角度，不具有可执行性或者执行不方便时，也可认为主债务人达到“不能清偿”的状态。如此，一般保证人的先诉抗辩权消灭，自可就一般保证人责任财产强制执行。不过，这一判断标准赋予法官自由裁量权，应当在具体案件中对主债务人“不能清偿”进行情景化考量和综合判断，以平衡债权人与一般保证人之间的利益。
民法典第687条第2款规定了先诉抗辩权消灭的四种情形；民法典担保制度解释第28条第1款规定了一般保证中保证债务诉讼时效的起算点。结合民法典第694条第1款，一般保证中保证债务诉讼时效的起算点与先诉抗辩权消灭时点密切相关，因此，民法典担保制度解释第28条第1款仍属于对先诉抗辩权消灭情形的规范。
1.强制执行背景下先诉抗辩权消灭的情形
首先，就主债务人财产的强制执行，人民法院作出了终结本次执行程序裁定，先诉抗辩权即消灭。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号修正）（以下简称民事诉讼法解释）第517条第1款的规定，经过财产调查未发现可供执行的财产的，可以裁定终结本次执行程序；最高人民法院《关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第1条也规定了人民法院终结本次执行程序应当满足的情形。一旦出现这些情形，即可认为已经达到就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的先诉抗辩权消灭标准。
其次，就主债务人财产的强制执行，人民法院依照民事诉讼法第264条第3项、第5项的规定作出终结执行裁定，先诉抗辩权即消灭。除上述情形之外，民事诉讼法第264条的其他终结执行情形，并不符合先诉抗辩权的消灭法理。“申请人撤销申请”表明主债务人财产强制执行程序未完成；“据以执行的法律文书被撤销”表明主债务人财产的强制执行尚缺乏依据；“追索赡养费、扶养费、抚养费案件的权利人死亡的”则与保证债务无关。
最后，就主债务人财产的强制执行，人民法院自收到申请执行书之日起1年内既未作出终结本次执行程序裁定，也未作出终结执行裁定的，先诉抗辩权亦消灭。司法实践中，未在法定时限内终结本次执行或终结执行程序的情形并不少见，此时，主债权人执行一般保证人财产的条件始终难以成就，民法典担保制度解释第28条考虑到了执行实践中的具体情况，在一定程度上有利于防止保证纠纷久拖不决，此其一。就强制执行期限，虽然民事诉讼法第233条规定的是自人民法院收到申请执行书之日起6个月，但执行程序中有财产的评估、拍卖、流拍后再拍卖、分配等诸多环节，6个月的期限仍显不足，从现行有关强制执行程序的规范来看，强制执行程序终结的最长时间应为1年，此其二。值得注意的是，此规定是为了防止执行程序久拖不决，系对主债务人没有可供执行财产的推定，一旦一般保证人有证据证明主债务人有可供执行的财产，上述1年期间即无适用余地。
2.民法典第687条第2款的四种但书情形
其一，主债务人下落不明，且无财产可供执行。此时，债权人既无法请求主债务人履行债务，也无法通过对主债务人财产依法强制执行而实现债权，债权人对主债务人提起诉讼或者申请仲裁并无实际意义，还徒增债权人的讼累和法院、仲裁机构的负担。下落不明并非严格的法律概念，在裁判中有较多的认定标准。如主债务人为自然人的，债权人至少应举证其向主债务人户籍所在地、经常居住地、实际居住地等地址送达相关文件被退回，以及通过电话、邮件、移动通信工具等无法取得联系。人民法院宣告失踪的裁定最能准确地判定下落不明；主债务人被羁押于监狱不属于下落不明。如主债务人为法人或非法人组织的，可能是法人注销、歇业、被吊销营业执照，也可能是其法定代表人、负责人等人员下落不明、“人去楼空”等，债权人亦须提供向法人或非法人组织注册地、公示的实际经营场所等寄送相关材料被退回的证据等。这尚需通过债权人的举证具体判定。
其二，人民法院受理债务人破产案件。主债务人受破产宣告的，表明其已不具备清偿能力，保证人当然须代其负履行之责。有疑问的是，如一般保证人破产，保证人先诉抗辩权是否消灭。对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2020〕18号修正）（以下简称企业破产法司法解释三）第4条进行了特别的制度设计。一方面，一般保证人行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持；另一方面，债权人有权申报保证债权，破产管理人应将债权人所得分配额提存，之后根据主债务人的实际清偿情况，再按照相应比例向债权人分配。有学者观点认为，此时先诉抗辩权应消灭，因先诉抗辩权要求债权人必须先执行主债务人财产，这一期间内，一般保证人的破产程序可能已经终结，破产财产也可能已悉数分配，债权人可能无法从一般保证人处获得任何求偿，如此将致使一般保证的担保作用丧失。同时，考虑到一般保证人毕竟承担的是补充责任，待债权人执行主债务人财产的情况确定后再进行分配，不致因破产程序反而扩大一般保证人的责任范围。
不过，依照实定法的规定，一般保证人先诉抗辩权的消灭情形是特定的，除非保证人放弃，否则判断的侧重点仍然在于主债务人。一般保证人破产与主债务人有无清偿能力无关，本就不涉及先诉抗辩权是否消灭的问题；假设主债务人能够完全清偿主债权人债权，或主债权人就主债务人财产的强制执行尚未有定论，此时一般保证人仍然可拒绝承担保证责任。企业破产法司法解释三第4条上述制度设计中，一般保证人先诉抗辩权的本质——先执行主债务人财产——仍然得以体现，未发生变化。因此，一般保证人破产，解释上不宜作为先诉抗辩权的消灭事由，企业破产法司法解释三第4条只不过考虑到债权人保护、破产程序推进等其他因素，借助提存制度对一般保证人破产时的先诉抗辩权进行的技术化处理，尚不足以构成先诉抗辩权的消灭事由。
其三，债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。此时令保证人的先诉抗辩权消灭，不仅可以避免债权人提起诉讼或申请仲裁造成的各方徒劳，也不会增加一般保证人的负担。民法典第687条第2款新增此项作为先诉抗辩权的消灭情形，实际上也起着兜底条款的作用。其中，所谓“不足以清偿全部债务”也应结合司法裁判具体认定，主债务人不足以清偿全部债务，不以主债务人毫无财产或无资力，以致全部不能清偿为限，其财产所在不明致无从执行，或其财产仅足供清偿部分债务的，即为不足清偿。
其四，保证人书面放弃先诉抗辩权。先诉抗辩权既属权利，自应允许放弃。民法典对放弃的意思表示强调严格的要式性，其目的在于预防争议，令保证人放弃先诉抗辩权这一事实更为确凿。不过，理论上并不对保证人放弃先诉抗辩权的形式进行限定，只要债权人能够举证证明一般保证人放弃先诉抗辩权的事实即可，形式并不重要。书面与口头的区别主要在于债权人举证责任、证据形式、举证难度的不同而已。司法实践中应严格识别保证人是否放弃先诉抗辩权，对放弃的先诉抗辩权的内容，应有清楚、明确的表述，否则不能认为放弃的是先诉抗辩权；保证人是否有抛弃先诉抗辩权之意思，当其语意欠明时，应斟酌其他证据，探求当事人之真意，不得拘泥于所用文句。
1.保证人先诉抗辩权的诉讼构造
民事诉讼程序中，关于先诉抗辩权主要有以下两个方面的争议。
第一，主债权人起诉主债务人之前，可否起诉一般保证人？一种观点认为，债权人必须先起诉主债务人，因先诉抗辩权就是对“先被起诉”的抗辩；另一种观点认为，债权人可以先起诉一般保证人。事实上，上述争议的产生系对“先诉抗辩权”的“望文生义”。自民法典第687条的文义可见，一般保证人的“先诉抗辩权”并不是债权人“先起诉”主债务人，而是保证人承担保证责任是在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务之时。因此，“先诉抗辩权”一语并不能准确传达其本来的意义，更合适的称谓应是“先索抗辩权”或“先执行抗辩权”。
第二，主债权人单独起诉一般保证人之时法院应如何处理？对此，民事诉讼法解释第66条规定，人民法院应通知主债务人作为共同被告参加诉讼；如债权人不同意追加，则应驳回债权人的起诉，如债权人不同意追加的同时放弃向主债务人请求主债权的，则应驳回债权人的诉讼请求。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号修正）第4条第2款规定，人民法院此时应追加主债务人为共同被告。不过，民法典担保制度解释第26条第1款则规定，债权人仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。有观点就此认为，民法典担保制度解释第26条第1款将既有司法解释中“人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”修改为“人民法院应当驳回起诉”，如此修改颠覆了既有的司法态度。
笔者认为，既有司法解释在此问题上的结论具有一致性和连续性，主债权人单独起诉一般保证人之时，人民法院应当向债权人释明（对主债务人一并提起诉讼），经人民法院释明或依职权追加主债务人作为共同被告后，债权人仍不同意的，才能驳回债权人起诉。先诉抗辩权本身的性质并不能为前述做法的合理性提供太多理论支撑，债权人仅起诉一般保证人并无法理障碍；民事诉讼纠纷的高效解决理念才是其正当性基础，单独起诉一般保证人不能充分利用有限的司法资源，在债权人拒绝追加主债务人为被告时才驳回其起诉。因此，不能基于民法典担保制度解释第26条第1款没有“法院追加被告”的表述，就当然地认为此时人民法院可不再释明债权人追加主债务人为共同被告。
2.保证人先诉抗辩权对财产保全的影响
实践中，债权人可能在起诉时就申请对一般保证人的财产保全，导致一般保证人的财产过早受到制约，甚至诱发债权人滥用财产保全损及一般保证人的利益。基于此，民法典担保制度解释第26条第3款针对债权人申请对一般保证人财产保全作出了限制，即债权人尚须先申请对主债务人采取保全措施，以此作为债权人对一般保证人进行财产保全的前置要件。如此规定的目的也是为了贯彻民法典有关保证人先诉抗辩权的规定。
不过，上述规定可能仍然面临两个方面的问题。一方面，先诉抗辩权是保证人的防御性权利，保证人可自由选择是否行使，既属抗辩权，人民法院即不得主动援引，民法典担保制度解释第26条第3款径直规定不得对一般保证人采取保全措施，有违先诉抗辩权制度的规范目的。在解释上，该条仍然以保证人行使先诉抗辩权为前提。另一方面，强制执行主债务人财产无效果这一结果的实现，往往耗时较长，其间可能发生一般保证人转移财产而规避执行的道德风险。因此，可以借助债权人提供担保来缓和上述规定，即债权人在提供担保的前提下可申请法院对一般保证人财产采取强制性保全措施，以保全一般保证人的责任财产。
先诉抗辩权虽为一般保证人专属，但在混合共同担保中，保证人也有一种类似“先诉抗辩权”的权利或者顺序利益。如物的担保系由主债务人自身提供，则表明主债务人尚有财产存在，并不符合“强制执行主债务财产无效果”的要求。因此，债权人自应先就主债务人提供的担保财产为强制执行，此时一般保证人可行使先诉抗辩权。不过，由于该条没有区分一般保证与连带责任保证，即使人的担保为连带责任保证，也应适用该条，连带责任的保证人即可享有在主债务人以物的担保清偿债务之前免于承担保证责任的抗辩权，连带责任保证人此时享有的抗辩权类似于一般保证人的先诉抗辩权。但如物的担保系由第三人提供，依据民法典第392条的规定，如当事人之间就实现债权的顺序没有约定或者约定不明确，债权人既可以请求保证人承担保证责任，也可实现担保物权。此时，保证人对于物上保证人并无前述顺序利益或类似先诉抗辩权的权利。
上述解释结论是建立在民法典第392条“物保相对优先”理论之上，其主要考量是避免追偿。不过，混合共同担保情形下，债权人如何选择主要涉及意思自治的问题，民法典第392条限制了债权人在主债务人充当物上保证人时的选择权，是否妥当仍值得商榷。因此，有观点指出，民法典第392条未区分保证方式，在没有约定的情况下，强令债权人必须先实现主债务人自己提供物的担保，忽视了连带责任保证的特殊性，解释上应认为民法典第392条仅适用于一般保证与主债务人提供物的担保并存情形。
三、保证人基于保证独立性而享有的抗辩
保证人基于保证独立性而享有的抗辩，其依据除了来自民法典保证合同章以及相关司法解释之外，还可能来自民法典总则编、合同编通则及其他法律和司法解释。本文对后者的普遍性规则不作赘述，以下结合民法典和民法典担保制度解释涉及保证人抗辩的特殊规则进行体系化梳理。
其一，保证人可主张保证合同未成立的抗辩。例如，未经保证人书面同意，债权人和债务人变更了主债权债务合同内容，保证人对变更后的加重部分不承担保证责任（民法典第695条第1款）。此即因就主债务的加重部分，主债权人与保证人并未形成保证的合意，此部分保证债务并未成立。又如，在主合同当事人协议“借新还旧”背景下，若新贷保证人与旧贷保证人非同一人，且新贷保证人对此不知情的，此时主债权人与新贷保证人之间未成立真实保证合意，保证人可抗辩不承担保证责任（民法典担保制度解释第16条）。再如，债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证人的保证责任消灭，此后，保证人在债权人请求其承担保证责任的通知书等文件上签字、盖章或者按指印的，原则上并不导致其与债权人之间成立新的保证合意。因此，保证人可提出保证债务未发生的抗辩（民法典担保制度解释第34条第2款）。
其二，保证人可主张保证合同或其条款因其独立的效力判断事由而无效的抗辩。在保证人不适格的情形下，保证合同无效（民法典第683条、民法典担保制度解释第5条），保证人可据此提出保证合同无效的抗辩。例如，当事人在保证合同中为保证人约定了专门的违约责任的，保证人可主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担保证责任（民法典担保制度解释第3条）。
保证债务原已存在，但基于债的消灭原因或其他法定事由消灭时，保证人可据此抗辩。例如，保证人对债权人享有债权的，可通过抵销消灭保证债务。不过，债权人是否可向保证人主张抵销，应视保证人是否享有先诉抗辩权而定，如保证人享有先诉抗辩权，则债权人原则上不得向保证人主张抵销，否则无异于以抵销架空保证人先诉抗辩权。又如，债权转让并不影响债务人偿债能力，因此，保证人不能以债权转让为由主张免责，但债权转让未通知保证人的，对保证人不发生效力（民法典第696条第1款）。此时，如保证人不知债权转让事实而承担了保证责任，针对债权受让人的请求，保证人即可提出保证债务已消灭的抗辩。此外，如保证人与债权人之间存在禁止债权转让的约定，未经保证人书面同意发生债权转让的，保证人也可提出保证债务已消灭的抗辩（民法典第696条第2款）。不过，因债权转让毕竟没有对主债务人履行能力产生影响，并未动摇保证人的信赖基础，民法典第696条第2款的规定反而降低了债权的流通性，似与民法典在债权转让理念方面的革新并不一致。与债权转让相反，免责的债务承担动摇了保证人对主债务人的履行能力的信赖。因此，除非当事人明确约定，否则债务承担并不使得保证债务一并移转，未经保证人书面同意，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任（民法典第697条第1款）。最后，保证债务已消灭的事由还可能源自先诉抗辩权的转化。在我国法中，先诉抗辩权有可能进一步演变为保证人免责抗辩权，民法典第698条规定了保证人提供债务人的财产信息被债权人忽视的免责效力。
民法典合同编对保证期间所表达的价值判断结论，完善了过去担保法和担保法解释的规定，是民法典中典型的价值判断之“变”。由于保证期间为保证担保所独有，因此，保证人主张保证期间已经经过的抗辩为保证人所独享，对物上保证人无准用空间。
首先，在连带共同保证的保证期间问题上，在民法典颁行之前，就债权人在保证期间内向部分保证人主张权利的法律效果是否及于其他保证人，司法实践多持肯定观点。依据民法典第520条第2款的规定，债权人免除部分连带债务人的法律效果为“限制绝对效力”，即债权人虽然免除了部分连带债务人的债务，但其仍然可以请求其他债务人履行，只不过其他连带债务人承担的数额中需将被免除债务人应承担的份额予以扣除。因此，如债权人未在保证期间内向部分保证人主张权利，针对该保证人的保证债权即告消灭，这相当于免除了该保证人的债务。此时并不生所有保证债权均告消灭的绝对效力，债权人仍可请求其他保证人承担保证责任，其他保证人可在该保证人应承担的份额内免除保证责任。据此，债权人在保证期间内向部分保证人主张权利，难以认定为向其他保证人也主张了权利，其他保证人仍然可以主张自身保证期间经过的抗辩，这也为民法典担保制度解释第29条第1款所确认。因此，如债权人意欲使全部保证人均承担保证责任以增强担保强度，尚须分别且逐一在保证期间内主张权利。
其次，在撤诉对保证期间的影响方面，民法典担保制度解释第31条区分了一般保证与连带责任保证，对其采取了不同的司法态度。债权人向一般保证人主张权利的方式是特定的，即提起诉讼或申请仲裁，除此之外的方式对保证期间的进行不产生影响。因此，债权人起诉或申请仲裁后又撤回的，如未在保证期间届满前再行主张，则保证人仍可主张保证期间经过的抗辩。而在连带责任保证中，债权人要求保证人承担保证责任的意思表示应符合民法典第137条第2款的意思表示到达主义，如债权人起诉或申请仲裁后，起诉状副本或仲裁申请书副本未到达保证人的，对保证期间的进行不产生影响，保证人仍可主张保证期间经过的抗辩。
最后，在无效保证是否适用保证期间问题上，一种观点认为，保证责任是约定责任，合法有效的保证合同是保证期间的适用前提，无效保证合同没有保证期间适用的余地；另一种观点则认为，无效保证合同同样适用保证期间，否则将导致认定保证合同无效比保证合同有效对债权人更有利的后果。民法典担保制度解释第33条采纳后一种观点。
结语
作为重要担保形式的保证，其融资担保功能在社会经济生活中增强了民商事交易中主体的信用，保障了交易安全。基于此，民法典合同编为保证合同设立专章并优化了保证相关规则。其中尤其置重于保证人的权利保护，为保证人提供了更为丰富的抗辩规则。从保证从属性、补充性、独立性三个维度对包括民法典在内的实定法中的抗辩规则进行再体系化的整理，有利于司法裁判与保证人行权。此外，除保证人抗辩规则的再体系化之外，在更广的维度上，还需进一步关注的是民法典中整体担保规则的再体系化。因在人的担保与物的担保的立法方面，民法典并没有设计担保的一般规定，而保证合同章的部分规定事实上发挥着担保一般规定的功能。因此，有关保证合同的相关规则可以适用于物的担保，比如民法典担保制度解释第20条就指出，民法典第695、696、697、701、702条有关保证人抗辩的规则可以适用于物上保证人，实现了部分担保规则的再体系化。
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高圣平｜论保证人追偿权的发生与行使——基于裁判分歧的展开和分析
上海市法学会官网
http://www.sls.org.cn