宋志红｜论成片开发征收中的农民集体同意权

宋志红

中央财经大学法学院教授、博士生导师，中央财经大学不动产与自然资源法研究中心主任

要目

引言一、成片开发征收中农民集体同意权的内涵和特征二、成片开发征收中农民集体同意权的价值功能三、成片开发征收中农民集体同意权行使规则的完善
结语与展望

《土地征收成片开发标准（试行）》赋予了农民集体在成片开发征收活动中一项新权利——对成片开发征收方案的同意权。该权利与一般性征收程序中的类似权利在意见表达的主体和方式、针对的内容、法律效果等方面存在较大的不同，具有独特的价值功能，可以对地方政府可能滥用成片开发征收权形成外部硬约束，有利于实现农民集体在成片开发征收中的整体利益最大化，并可为我国成片开发征收程序嵌入独具特色的协议购买环节。要充分发挥该项制度设计的效能，尚需从权利行使的主体和方式、权利行使指向的内容、权利行使的法律效力等方面完善其运行规则，并在条件成熟时提升其法律位阶。

引言

2019年修改的土地管理法第45条明确将成片开发纳入土地征收的范围，从而使得我国土地征收制度呈现出一般性公益项目征收和成片开发征收两种不同类型：前者指向军事、外交、基础设施、公共事业、扶贫搬迁、保障性安居工程等具体的公益性建设项目，属于辨识度和共识度均较高的传统公共利益建设项目类型；后者则以“成片开发”为特征，并不指向具体的建设项目类型。2020年11月5日，自然资源部印发《土地征收成片开发标准（试行）》（以下简称《开发标准》），进一步明确了成片开发的内涵和成片开发征收需要符合的条件，其第4条将农民集体同意作为县级以上地方人民政府申请成片开发征收的必要条件。作为对成片开发征收这种特殊征收行为的特别规制举措，这一条件设置赋予了农民集体在成片开发征收活动中一项全新的权利——农民集体同意权。但由于《开发标准》的规定过于粗略，该项制度设计未受到理论界和实务界的足够重视。准确把握该项权利的内涵和特征、充分认识其价值功能、明确细化其运行规则，是充分发挥其制度效能的必然要求，也是贯彻落实党的二十大报告中“深化农村土地制度改革，赋予农民更加充分的财产权益”的具体举措。

一、成片开发征收中农民集体同意权的内涵和特征

《开发标准》第4条规定：“土地征收成片开发方案应当充分征求成片开发范围内农村集体经济组织和农民的意见，并经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。未经集体经济组织的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，不得申请土地征收成片开发。”这意味着农民集体同意是县级以上地方人民政府将成片开发征收方案报省级人民政府审批的必备要件，如果没有取得农民集体的同意，成片开发征收活动将无法进行，此时如果县级以上地方人民政府向省级人民政府报送成片开发征收方案，省级人民政府应当以不符合形式要件为由予以驳回。而且，由于《开发标准》并未为农民集体同意与否设置条件，农民集体是否同意完全取决于其自主判断和集体意愿，并无法定标准，即便政府提出的成片开发征收方案完全符合《开发标准》中列明的其他诸项条件，农民集体亦有权不予同意。从农民视角看，这一条件的设置，实际上是赋予了农民集体对成片开发征收的“同意权”。故此，本文所称的成片开发征收中的农民集体同意权，是指农村集体经济组织通过集体决议方式就县级以上地方人民政府提出的土地征收成片开发方案作出同意与否的意思表示的权利，其既是同意权，亦是否决权。

事实上，在一般性公益项目征收程序中，农民集体和农民同样有向实施征收行为的地方人民政府表达意见和诉求的权利，主要体现为两处：一是依据土地管理法第47条第2款和第3款的规定，县级以上地方人民政府需要就征地补偿安置方案征求被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见，为表述方便，本文称之为农民对安置补偿方案的异议权；二是依据土地管理法第47条第4款的规定，县级以上地方人民政府应当与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿安置等签订协议，为表述方便，本文称之为农民对补偿安置协议的同意权。但成片开发征收中的农民集体同意权与上述两项权利存在较大的不同，其独特性集中体现于意见表达的主体和方式、针对的内容、法律效果三个方面。

表1 成片开发征收中的农民集体同意权与一般性征收中农民相关权利的比较

正是因为存在上述诸多不同，成片开发征收中的农民集体同意权属于一项独立的权利，其不能被一般性征收程序中的类似意思表达所替代或者覆盖，反之亦然。从一个完整的成片开发征收程序看，《开发标准》解决的是是否应当纳入征收范围的问题。当省级人民政府批准成片开发征收方案后，县级以上地方人民政府仍然需要遵循土地管理法第47条规定的一般性征收的程序开展征收活动。故此，当农民集体对成片开发征收方案作出同意的集体决议之后，也只是表明农民集体同意政府开展该成片开发征收活动，并不意味着对后续征收程序中政府一系列行为的同意，县级以上地方人民政府仍然需要就安置补偿方案听取被征地一方的意见，也同样需要与土地所有权人、使用权人签订补偿安置协议，在此之后，也仍然需要向有权批准的人民政府申请征收。

二、成片开发征收中农民集体同意权的价值功能

不难看出，法律效果的不同是成片开发征收中农民集体同意权与类似权利之间最显著的区别。在一般性征收程序中，农民参与权对政府的征收行为无法构成硬约束，其实现程度取决于政府履行参与权保障义务的情况。而成片开发征收中的农民集体同意权对地方政府能否开展成片开发征收活动形成决定性影响，地方政府不得不认真对待农民的此项权利。这一独特属性也为其带来了独特的价值功能。

对政府成片开发征收权形成外部硬约束

农民集体同意权的设置首先源于限制政府可能滥用成片开发征收权的需要。对于土地管理法赋予政府成片开发征收权的做法，理论界一直存在较多的批评。例如，有学者批评其为“伪征收”，有学者认为其是“旨在以看似比较正当的修饰语为政府获取城市商业建设用地披上了一件征收的合法外衣”。但也正如有学者所言：“将其作为启动土地征收的公共利益类型显然不尽如人意，但这是立法者对各种意见进行权衡、妥协的结果。”追溯修法之前征地制度改革试点的做法以及土地管理法修正草案的早期版本，可以对该成片开发征收条款的形成过程及其背后的利益博弈有更加清晰的认识。

在征地制度改革试点中，虽然学者们大多主张按照纯粹公共利益的思路来严格界定征地的范围，即依据某一具体的项目建设是否属于公共利益进行判断，但由于此种思路缩小征地范围的幅度极大，相应地也会对地方财政和发展模式产生极大的影响，主管部门和地方政府大多倾向于采用“圈内征收”的思路来界定征地范围，亦即在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内（圈内）符合规划的建设项目一律可以征收，在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围外（圈外）则再按照项目的公共利益与否进行判断，符合公共利益的才可以征收。在此种思路下，征地范围仍然极为宽泛，集体经营性建设用地入市的空间则全部被压缩到圈外。土地管理法修改的早期草案采用了这种思路，例如：2017年5月23日国土资源部发布的土地管理法（修正案）（征求意见稿）将“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，由政府为实施城市规划而进行开发建设的需要”纳入可以征收的范围。2018年5月司法部向社会公开的征求意见稿则不仅维持了这一基本思路，而且将“城市建设用地范围内”进一步扩展为“城镇建设用地范围内”。这一草案公布后受到了理论界的激烈批评。2018年12月，第十三届全国人大常委会初次审议的土地管理法（修正案）（草案）则将该规定修改为“由政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要用地的”。至此，“成片开发建设需要”替换了之前的“实施城市规划需要”。在此之后的立法讨论，则是围绕进一步限定成片开发的思路展开，例如逐步增加“省级以上人民政府批准”“符合各项规划和计划”“符合国务院自然资源主管部门规定的标准”等条件。显然，同广受地方政府支持的“圈内”征收思路相比，“成片开发建设”的限定显然可以大幅缩小征地范围。正如有学者所言，其初衷是为了落实“缩小征地范围”这一改革目标；但与学者们主张的“纯粹公共利益”思路相比，成片开发征收条款又会将一些大规模综合性（包含经营性）的开发项目纳入征地范围。由此可见，成片开发征收条款实为调和两种思路的产物，既在一定程度上缩小原有的征地范围，又避免断崖式缩小对一些地方经济发展造成过于激烈的冲击，其在一定程度上充当了“改革缓冲带”的作用，体现了渐进式改革路径下我国征地制度变革的阶段性、过渡性安排。

从客观效果看，成片开发征收条款的确具有“双刃剑”特质：一方面，结合我国当前发展阶段和土地开发利用现状，将成片开发纳入征收范围有其积极的现实意义。例如，有学者认为其有利于保证城市统一规划建设、促进城市公益性基础设施建设、节约集约利用土地、公平保障被征地农民权益；认为其是“推动城镇低效用地再开发的必然要求”，也是“对城中村改造等地方实践创新的及时回应”；认为“有助于公共产品供应与规划落实，化解土地利用的负外部性，也有利于地利共享目标的实现，是我国工业化、城市化的必要基础”，“符合发展中国家的现实国情”，等等。另一方面，由于成片开发征收中土地用途的综合性以及征收面积的大规模性，也使其更容易背离征收的公共利益属性，并可能对农民土地权益造成更大规模的侵害，该权力一旦被滥用，不仅将导致缩小征地范围的改革成果被大幅抵消，集体经营性建设用地入市的空间被大幅挤压，还会因政府盲目扩张征地范围而导致土地粗放利用、土地利用结构失衡等一系列问题。鉴于此，成片开发征收条款自其诞生之日起，就面临着一个核心任务，即如何对政府的成片开发征收权予以特别规制，防止其被滥用。

对这一问题，土地管理法只是对成片开发征收附加了规划和地理位置、审批程序、实施主体、计划管理等方面的原则性限制，至于更加具体的判断标准，则授权国务院自然资源主管部门来制定。对此，学者们提出了诸多建议，并主要围绕如何保证成片开发的公共利益属性展开。自然资源部最终印发的《开发标准》则采取了更加务实的态度，试图从明确实体标准和设置程序要求两方面来限制政府的成片开发征收权。综合分析这些限权措施可以发现，唯有农民集体同意的程序设置是完全来自政府外部的约束，也是唯一最有可能对政府成片开发征收权构成真正硬约束的条件。与其他各项具有明确判断标准的条件不同，此项条件的实现完全取决于农民集体的自主意志和自由判断，并无法定的标准，而不同的农民集体完全有可能在不同的时期针对不同的项目作出不同的判断和意思表示。鉴于此，地方政府应充分尊重农民集体的自主权，认真和农民集体协商并通过不断完善成片开发征收方案来争取农民集体的同意，相比设置一个最低的公益性用地占比比例，此种制度安排有望对地方政府滥用成片开发征收权形成更加强有力的制约。

最大化实现农民集体在成片开发征收中的整体利益

尽管《开发标准》将耕地保护、生态环境保护、节约集约用地等均列为成片开发征收的考量因素，但维护农民合法权益毫无疑问是对政府成片开发征收权予以特别规制的最重要理由。而农民集体同意权的设置，比学者建议的由司法机关来裁决成片开发征收是否属于公共利益的制度安排更加有利于保障农民利益。

成片开发征收的大规模性决定了其对农民利益影响的巨大性。不仅如此，成片开发征收的典型特色就是包含了大量的经营性建设用地，在2019年土地管理法已经允许集体经营性建设用地入市的情形下，对这些经营性用地，农民集体原本是可以通过出让、出租等方式直接获取土地收益的，而一旦政府实施成片开发征收，农民则只能被动地获取征地补偿。故此，当政府的成片开发方案摆在面前的时候，农民集体必然会在两种方式间进行比较，权衡在哪一种用地模式下其获取的整体利益更高。显然，哪一种方式更加符合农民利益，只有农民自身才最有发言权，而在成片开发征收程序中赋予农民集体同意权的趣旨，正是将这种选择权交给农民，而非由他人替农民作出决定。此时，只要保障农民获取充分的信息，保障农民集体的决策程序科学民主，保障农民集体意思表达的真实性，农民集体就可以在充分权衡后作出最符合自身利益的决策。

具体来说，如果农民集体认为其从成片开发征收中获取的土地收益要远远低于其将该地入市所可能获取的收益，该成片开发征收必将遭到大多数农民的反对，从而无法形成有效的农民集体同意的决议，意欲实施征收的地方政府也就无法往前推进工作。这会倒逼地方政府修改完善成片开发征收方案，优化农民获取土地收益的渠道和方式，提高农民分享土地增值收益的比例等，直至农民集体预判其通过征地途径获取的整体土地收益与相同地块通过集体经营性建设用地入市获取的土地收益大体相当。当然，如果农民集体要价太高，导致地方政府征地成本过高，地方政府也可能会在权衡之后放弃该成片开发征收项目，此时，农民意欲实现经营性地块的土地价值，只能通过集体经营性建设用地入市的方式。但集体经营性建设用地入市通常规模较小，不具备成片开发通过整体运营促进土地价值整体大幅提升的功能，且在不同入市方式下农民集体土地收益的实现具有一定的不确定性，不一定是最符合农民集体整体利益的选择。在此种情形下，农民集体就可能作出妥协，转而接受政府提出的方案。故此，地方政府放弃成片开发征收的可能性，也会对农民集体滥用同意权构成制约。

这一博弈机制不仅有利于增强农民在成片开发征收中的话语权，实现农民集体利益的最大化，还有两点附带的红利：一是可以倒逼地方政府提高土地利用效率，避免盲目扩张和低效用地。政府的征收行为除了需要向农民支付征收补偿之外，还有较高的行政成本，如果政府成片开发的经济效益低于其他可能的市场主体通过集体经营性建设用地入市模式开发利用的经济效益，其就会在竞争比较中被农民集体所淘汰，这会倒逼地方政府优化开发方案，提高土地利用效率，充分挖掘土地利用综合效益，并降低行政成本。在此种竞争机制下，地方政府无法压低支付给农民的补偿成本，这会促使地方政府更加理性地征地，因为征地成本太低而导致政府大幅扩张征地范围从而进一步导致低效用地的现象也将一去不复返。二是可以促使征地补偿标准与市场接轨。2019年土地管理法虽然将征收农用地的补偿标准从年产值倍数法调整为了区片综合地价法，但本质上仍然属于政府计划定价性质。事实上，“由于政府的土地收入是由卖地所得与征地补偿之间的价差决定的，因此，尽可能压低征地补偿的范围与标准、尽可能抬高建设用地的市场价格成为各地方的普遍做法”。在集体经营性建设用地得以合法入市之后，会形成集体建设用地的市场价格，此时在成片开发征收中引入农民集体同意权的制度设计，可以通过农民集体与政府之间的谈判博弈机制倒逼征地补偿标准向集体经营性建设用地入市价格靠拢，从而促使我国征地补偿标准逐步实现从计划标准向市场标准的转轨。

为成片开发征收嵌入“协议购买”环节

 征收行为以强制性为典型特征，尽管在现代征收程序构建中，为了保障被征收人的权益，均会赋予被征收人表达意见诉求的权利，但被征收人同意并非政府行使征收权的前提条件。而《开发标准》将农民集体同意作为政府申请成片开发征收的必要前置条件的做法，意味着成片开发征收必须建立在政府和农民集体双方协商一致的基础上，这对征收行为的本质形成了挑战。

事实上，政府通过协议方式取得公共利益用地的方式并不罕见。从世界范围看，不少国家和地区为政府行使征收权设置了前置的协议购买程序，亦即政府在行使征收权强制转移公民财产权之前，必须先由用地者通过与财产权人平等协商购买的方式获取，只有协商不成时，才能动用政府征收权。例如，在日本，“公共用地的取得基本都是首先依靠事业承担人（起业者）和土地所有权人之间的买卖交涉,也即是根据民法上的买卖合同来进行的。如果这一民事手段遇到了障碍,双方无法达成一致协议,公共事业的建设又迫在眉睫,那么就是土地收用法登场的时候了。”德国建设法典第87条第2款、加拿大征收法第4.1（1）条等也都有类似的规定。为强制征收设置前置的协议购买程序至少有两方面好处：一是可以最大程度减少政府征收权的动用。征收是国家公权力对公民财产权的严重干预，极容易导致政府和被征收人之间关系的紧张。故此，如果能用市场手段实现财产权移转目标的，应当首选市场手段，基于平等协商的协议购买程序体现的正是此种理念。典型如日本，通过自愿收购的方式取得公共用地的案件数估计达到99%以上。二是协商的过程本身可以起到促进沟通、缓和矛盾的作用，即便协议不成功而启动征收程序，由于经过了之前的充分协商，可以为征收谈判奠定基础，也可为法院裁决征收补偿提供参考。鉴于此，不少学者主张在我国征收制度中引入协议购买程序。

虽然我国征地制度改革并未采纳上述建议，但征地程序却明显朝着增加协议权重的方向发展。2019年土地管理法第47条将“地方政府同拟征收土地的所有权人、使用权人中的绝大多数达成安置补偿协议”作为申请征收土地的必要前置条件即为典型例证，在一定程度上说，这一规定已经具备了一些协商购买的趣旨，尽管其仅仅被作为征地前期程序的一部分，而非征地启动前的独立协商程序，协商的内容也仅仅局限于补偿安置方式和数额。成片开发征收中农民集体同意权的引入则进一步加大了协商的权重，并进一步接近协议购买制度的神韵。虽然《开发标准》本身并未规定地方政府和农民集体之间的协商过程，只是要求成片开发征收方案必须取得农民集体的同意，但“地方政府提出方案—农民集体作出同意与否的意思表示”的过程，本身必然蕴含着双方协商的过程。从民事法律行为视角解构，地方政府提出开发方案并提交给农民集体表决的行为，属于合同法上的要约行为；农民集体表决后作出同意的意思表示，则属于合同法上的承诺行为。至此，地方政府和农民集体就所涉土地的成片开发方案达成合意，合意的内容为：以成片开发征收方案所载的有关事项为前提，双方同意将所涉土地纳入成片开发征收范围。换言之，地方政府和农民集体之间的这一“要约—承诺”过程，实际上在地方政府和农民集体之间形成了一个以移转土地所有权为核心内容的协议：地方政府许诺将按照成片开发征收方案提出的用途、功能、建设项目、开发时序、基础设施等条件对所涉土地进行开发，兑现农民集体的利益；以此为条件，农民集体同意地方政府（代表国家）拿走其土地所有权。

由此可见，《开发标准》引入农民集体同意权的制度设计，不经意间在作为土地所有权人的农民集体与拟征收土地的地方人民政府之间设置了一个平等自愿的协商程序，这是其与典型的协议购买程序相似的地方。但不容忽视的是，这一程序设计与典型的协议购买程序也存在两点明显的不同：

一是协议执行机制不同。协议购买程序设置的目的应是通过民事手段解决用地者或者政府获取土地所有权的问题，从而避免启动征收权。故此，如果在成片开发征收中前置协议购买程序，当地方政府和农民集体达成协议之后，后续事项就应置于民事协议履行的框架之下推进，而非启动征收权。但从《开发标准》的规定看，在地方政府和农民集体达成协议之后，后续程序仍然按照征收权行使的逻辑推进：地方政府向上级政府申请成片开发征收—获得批准后启动成片开发征收—按照法定的征收程序开展后续工作。这意味着地方政府和农民集体就成片开发征收达成的协议，并未从形式上减少政府征收权的运用。形象地说，成片开发征收中农民集体同意权的设置有点像“披上了征收外衣的协议购买行为”：从外在表现形态看，成片开发征收属于政府行使征收权的行为；从不动产权利转移的决定性因素看，其又属于双方平等自愿协商的行为。事实上，此种为“协议移转”披上“征收外衣”的做法，在比较法上亦有先例，例如，依据德国建筑法典，“双方原本已经以自由交易的方式达成了协议，但是，并没有签署有效的合同，仅仅基于节约成本和获得强制执行力的考虑而在征收程序中达成协议”。但从本质上来说，这只是基于当事人自愿选择的协议履行方式的变通安排，而且并非主导的协议履行方式，从而与我国在协议达成后还必须一律按照法定征收程序推进的强制性要求存在明显不同。

二是协议不成的法律后果不同。在典型的协议购买程序中，达成购买协议与政府申请征收之间属于替代关系，如果协商不成，政府可以申请强制征收，虽然协商不成是政府申请征收的前置条件，但并不会因为协商不成而导致后续工作无法开展，申请征收成为了协商不成的替补手段。但在我国成片开发征收中，农民集体同意是政府开展后续征收活动的必要条件，两者并非替代关系，而是同时必备的先后关系。

深入分析发现，这种不同是由我国土地公有制以及集体土地之上的多层权利结构决定的，这大概也是我国征收程序一直未引入典型的协议购买制度的主要原因。具体有二：

一是我国集体土地上的权利具有多层次性，权利主体和利益关系具有复杂性。我国集体土地上存在少则两层多则三层权利结构，集体土地征收不仅仅导致农民集体丧失土地所有权，更重要的是会导致集体土地上的各种用益物权也一并被消灭，这意味着，如果地方政府希望通过协议购买方式获取所涉土地完整的毫无负担的所有权，那么地方政府不仅需要同作为土地所有者的农民集体达成移转土地所有权的协议，还需要单独同众多的用益物权人就用益物权以及相应的地上附着物（青苗、建筑物、构筑物等）所有权移转事项达成协议。鉴于用益物权主体众多，这一协商过程将会十分复杂和艰难，并耗费相当高的谈判成本，而且最终不一定能（极大概率上是不能）同所有的用益物权人均成功达成协议。而《开发标准》所规定的农民集体同意权，则仅仅指向农民集体作为一个整体对土地所有权的移转与否作出意思表示，地方政府谈判的对象仅仅是作为整体的农民集体，并不直接面向单个的农户或者用益物权人。这一协商过程要比同广大的用益物权人一一谈判并达成协议容易许多。事实上，结合2019年土地管理法第47条第4款的规定，在一个完整的成片开发征收程序中，权利人一方的同意意思表示被切割成了两部分：一是土地所有者移转所有权的意思表示，置于成片开发征收方案报批之前的农民集体同意程序中；二是土地用益物权人移转用益物权的意思表示，置于成片开发征收方案被批准之后政府同被征收人签订安置补偿协议的程序中。对于前一部分同意的意思表示，农民集体具有绝对的意思自由；对于后一部分的意思表示，用益物权人的意思自由并不绝对，如果有个别用益物权人无法达成协议，并不影响政府行使征收权，政府可以通过作出征收补偿决定的方式强制转移权利人的用益物权。这种具有效力差异的双层协商结构设置契合了我国集体土地上的双层权利结构，也是平衡农民利益和征地效率的折中安排。

二是协议双方地位的实质不平等性。在土地私有制国家，协议购买的双方主体是项目开发建设主体和土地所有权人，双方均属于平等的市场主体，一般不存在明显的地位强弱问题。但在我国土地公有制下，如果要在集体土地征收中引入协议购买制度，协议购买的双方主体只能是地方政府和农民集体，地方政府具有显著的优势地位，如果不对地方政府的行为予以特别规制，其极有可能凭借在信息、资源、智识等方面的优势，促使农民集体同其签订实质不平等的协议。鉴于此，即便在我国成片开发征收中引入协议购买程序，也必须对协商的过程和结果施以更多的管制，这既是切实保障作为弱势一方的农民集体及其成员利益的需要，也是防范地方政府借助民事手段滥用权力的需要。鉴于此，《开发标准》虽然通过赋予农民集体同意权而使得成片开发征收具备了协议购买的内核，但仍然要求将后续的财产转移和补偿等行为纳入法定的征收程序之下，以此实现上级政府对下级政府的监督制约。

由此可见，农民集体同意权实则为我国独具特色的成片开发征收嵌入了一个独具特色的协议购买程序，堪称中国特色协议购买程序的雏形。与典型的协议购买程序不同，我国成片开发征收中这种“购买协议”的达成是政府征收的必要条件而非替代手段，“购买协议”连同法定征收程序共同促成了土地所有权从农民集体向国家移转的效果。这一做法，使得农民集体的意愿表达具有更强的法律效力，其好处是有利于增加农民的谈判砝码，充分保障农民的土地权益，促使征地补偿标准向市场价格靠拢，遏制征地范围盲目扩张；风险则是有可能因农民集体的不同意而导致成片开发征收“流产”。但这一点并不会对社会经济发展带来太大的负面影响，因为成片开发征收中本身包含了大量的非公益性用地，具有营利属性，通过集体经营性建设用地入市的方式同样可以实现开发利用目的。不仅如此，土地管理法第45条第1款中“确需”的表述本身也蕴含着征收手段运用的替补性，其“可以”依法实施征收而非“必须”的表述，也进一步表明即便在符合公共利益的情形下政府也可以通过征收之外的其他方式（例如集体经营性建设用地入市方式）获取土地。

三、成片开发征收中农民集体同意权行使规则的完善

对于成片开发征收中农民集体同意权的行使规则，《开发标准》仅规定“经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意”，这一粗略规定不足以为实践各方提供明确的依循。结合我国特殊的集体土地所有权主体制度和基层治理的复杂现状，作为一项创新性尝试的农民集体同意权要充分发挥其价值功能，尚需从如下几个方面明确和完善其行使规则，避免该权利的行使流于形式。

明确农民集体同意权的行使主体和方式

成片开发征收中的农民集体同意权源于农民集体的土地所有权，其体现的是土地所有者处分其所有权的自由意志，故此，其法定行使主体理应为土地所有权人。但我国集体土地所有权归属和行使机制的特殊性增加了这一问题的复杂性。依据宪法、民法典、土地管理法等法律的规定，农村集体土地属于农民集体所有，具体包括乡镇农民集体、村农民集体、生产队农民集体三种类型；民法典第262条再进一步规定了集体土地所有权的行使机制——由相应的农村集体经济组织或者自治组织（村民委员会、村民小组）代表集体行使所有权。鉴于此，不少学者将农村集体经济组织定性为区别于农民集体的独立的代表行使主体。笔者认为，农村集体经济组织本身就是农民集体法人化改造的结果，其对农民集体的代表实则是对全体集体成员的直接代表，因为“农民集体”本就指向全体集体成员。故此，《开发标准》第4条虽然规定的是由农村集体经济组织做出集体决议，其实质内涵与由农民集体作出集体决议并无不同，两者均指向土地所有权人的意思表示，这也是本文直接将该项权利称为“农民集体同意权”的原因。基于此结论，针对农民集体同意权的行使主体和方式应确立如下规则：

一是行使主体的级别对应性。虽然从行政管理的地域范围看，乡镇、村、生产队之间存在行政隶属关系，但土地所有权归属反映的是平等民事主体之间的关系，三级农民集体的土地所有权之间相互独立。故此，农民集体同意权具体由哪一级农民集体行使，要依据其土地所有权的归属确定。例如，如果土地所有权归属于生产队农民集体，则应由生产队农民集体作出决议，而不是由村一级集体越俎代庖，以此类推；如果涉及多个农民集体所有的土地，则由各农民集体分别针对自己拥有所有权的部分行使同意权。二是农村集体经济组织行使的法定性和优先性。如前所述，农民集体同意权的行使属于土地所有权处分事项，为经济职能的范畴。无论是基于村庄自治组织与经济组织职能分离的需要，还是基于民法典第262条和第101条第2款规定的意蕴，集体土地所有权都应当优先由农村集体经济组织来行使，村民委员会或村民小组的代表行使只是在农村集体经济组织不健全情形下的替补选择。三是必须通过集体表决的方式行使。尽管民法典第261条第1款第（1）至（4）项所明确列举的必须由集体决议的事项无法包含此处的农民集体同意权，但由于该权利的行使涉及集体土地所有权的处分，是涉及全体成员利益的特殊重大事项，其对集体和成员利益的影响甚至比前述明确列举的事项还要重大，故此，该事项应被解释为上款第（5）项规定中的“法律规定的其他事项”，从而属于必须由全体集体成员集体决策的事项，而不能由诸如农村集体经济组织的理事会、理事长或者村民委员会、村长等自行作出。具体到操作层面，如果土地所有权对应的农民集体存在比较健全的农村集体经济组织，则应由该农村集体经济组织通过召开成员大会的方式作出集体决议；即便其对应的农村集体经济组织并不健全，但只要其农村集体经济组织成员的范围已经确定，也就具备了召开成员大会的条件，亦应通过农村集体经济组织成员大会表决的方式作出集体决议；如果这一条件亦不具备，也即其农村集体经济组织成员范围和村民范围并未区分，则应由村民会议或者村民小组会议作出决议。

值得讨论的是，这一决议可否通过农村集体经济组织成员代表会议或者村民代表会议作出？仅从《开发标准》“经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意”的表述看，似乎不排除村民代表会议的表决。从实践操作看，村民代表会议表决的方式被广泛采用。笔者认为，这一表决方式的合理性有待商榷。以一个1000人左右的中等规模的行政村为例，其村民代表通常也就20人左右；而如果由村民会议表决，即便按照每户派一位户代表计算，其有权参与表决的人数也在300人左右。参与人数的巨大差异决定了其所能代表的民意充分性的差异，村民代表会议较弱的代表性显然不足以支撑其决策此等涉及全体集体成员重大利益的特殊事项，尤其是此等决策的利益相对方为当地政府，如果仅由村民代表会议决策，农民集体同意权的行使极容易流于形式。至于农村集体经济组织成员代表会议亦是同理。而且，值得参考的是，2023年1月4日全国人大常委会法制工作委员会公开征求意见的农村集体经济组织法（草案）在规定成员代表大会得以行使的职权时也明确将一些特别重大的事项予以保留，其中就包含了农村土地承包、宅基地使用、集体经营性建设用地入市、土地补偿费的使用和分配等，而成片开发征收中农民集体同意权的行使会导致集体土地所有权被处分的法律后果，其重要性显然不亚于上述事项。故此，笔者认为，成片开发征收中农民集体同意权的行使应当属于农村集体经济组织成员会议或者村民会议法定保留事项，不应当交由成员代表会议或者村民代表会议行使。四是对参与表决人数和同意人数的要求。一般来说，对决议行为的严谨表述应当同时明确参与表决人数和表决同意人数的比例，对此，《开发标准》中“三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意”的简略表述在理解上容易产生歧义：到底是要求全体成员的三分之二以上同意，还是仅要求到会成员的三分之二以上同意？实践中存在不同做法。笔者认为，此处的“三分之二以上”应理解为对表决同意人数占到会人数比例的要求。至于对实际到会人数占应到会人数的比例要求，则取决于其决议的平台：如果是采用成员大会方式，前述农村集体经济组织法（草案）第28条规定为三分之二以上，笔者认为这一比例要求具有合理性；如果是采用村民会议，依据村民委员会组织法第22条的规定，“应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表参加”；如果是采用村民小组会议方式，依据村民委员会组织法第28条的规定，“应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加”。但需要注意的是，无论采用何种决议平台，表决同意人数占参会人员的比例均需三分之二以上方为通过。

省级人民政府在审批成片开发征收方案时，应当对农民集体同意权行使的情况也一并予以审查，重点审查决议的主体、方式、程序等，确保农民集体决议真实、合法、有效。

明确农民集体同意权行使指向的内容

依据《开发标准》第4条的规定，农民集体行使同意权所指向的内容为土地征收成片开发方案。

《开发标准》第3条第2款进一步明确了成片开发征收方案应当包括的五方面内容，这些内容围绕成片开发的必要性、公益性和用地效率展开。

笔者认为，农民集体同意权行使指向的内容，应当为农民集体和政府之间协议的核心条款，作为以移转所有权为主要目的的双务协议，其自当明确双方的主给付义务。一方面，成片开发的必要性、公益性和用地效率等，决定了征收行为的社会正义性，不仅是省级人民政府在审批成片开发征收时考量的重要因素，也是农民集体在行使同意权时考量的重要因素；另一方面，对农民集体而言，其除了关注成片开发建设项目的公益性和整体社会经济效益外，更为关注的是与其自身经济利益直接相关的补偿安置事项。虽然法律法规对补偿安置标准和方式有相对统一的要求，但各地乃至各项目在执行时仍具有相当大的自主权，留地、留物业、就业促进等灵活的补偿安置措施的采用更是增加了安置补偿事项的可谈判性。故此，当农民集体对土地征收成片开发方案作出同意与否的决议时，其必然会高度关心补偿安置事项并就此同政府展开谈判和博弈。从双方协议的角度看，对补偿安置的承诺也是地方政府获取土地所有权的核心对价，是协议必备的主要条款。因此，农民集体同意权行使指向的内容必须包含补偿安置方面的内容。如果交由农民集体表决的成片开发征收方案不包含补偿安置的内容，正常情况下农民集体不太可能作出同意的决议；即便农民集体针对这样的方案作出了同意的决议，该决议也不构成一个有效的农民集体同意权的行使行为，因为其欠缺政府理应同农民集体协商的核心要素——政府需要支付的主要对价。

对此，需要避免一个认识误区。由于相较于一般性公益项目征收，成片开发征收更容易混杂各种经营性目的甚至私益，学术界在规制成片开发征收时大多将关注焦点放在论证和确保其公共利益属性上。受此种思路影响，农民集体同意权的行使也极容易被解释为服务于公共利益的判断。这显然是矮化了该农民集体同意权的功能。如果其仅仅服务于公共利益的判断，则必须设置相应的机制，确保在的确符合共公共利益时农民集体必须同意，例如明确在法定条件下农民集体必须同意的法定义务，或者在无法达成一致意见时由中立第三方予以裁决，等等。但正如本文中反复强调的，农民集体同意权的行使并无法定标准，完全取决于权利主体的自由意志，正如具有完全产权的房屋所有权人是否出售其房屋完全取决于其自由意志一样。只有理解这一点，才能对农民集体同意权的价值功能有更加全面的认识，也才不会将同意的内容仅仅局限于公益性的判断。

鉴于农民集体同意权行使指向的内容必须包含补偿安置方面的内容，而在操作形式上农民集体又是就成片开发征收方案作出同意与否的表决，所以成片开发征收方案必须包含补偿安置方面的内容，虽不用像专门的征地补偿安置方案一样详细，但至少应当明确补偿安置的方式和标准等。遗憾的是，《开发标准》第3条第2款并没有明确列明补偿安置事宜。对此，有两种弥补路径：一是在解释上将补偿安置事项纳入《开发标准》第3条第2款第（5）项“成片开发的土地利用效益以及经济、社会、生态效益评估”之经济效益中，因为项目的成本收益分析是经济效益评估的重要内容，而对农民的补偿安置显然是项目成本的重要组成部分；二是地方政府自行补充，因为《开发标准》的列举并不排斥地方政府自行添加其他方面的事项，实践中，不少地方政府已经将补偿安置情况纳入了成片开发征收方案。

明确农民集体同意权行使的法律效力

一旦农民集体作出同意的意思表示，便视为在农民集体和申请征收的县级以上地方人民政府之间就成片开发征收达成了一个协议。对于该协议的法律性质，从理论上说无论是定性为民事协议抑或行政协议均无不可，但考虑到该协议的履行并不独立，而是被内嵌于整体的征地程序中，而且，最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》将征收征用补偿协议定性为行政协议，故此，将该协议定性为行政协议更有利于法律适用体系的协调。

需要注意的是，该协议即便达成，也并不是必然会被履行。这是因为，农民集体同意只是成片开发征收的必备条件而非充分条件，最终是否能够实际实施成片开发征收，还需看其是否符合其他方面的条件以及省级人民政府是否批准。故此，即便有农民集体的同意，如果省级以上人民政府最终不批准，成片开发征收也会“流产”。此时，农民集体和申请征收的县级以上地方人民政府之间就成片开发征收达成的协议也就不会进入实际履行阶段。由此看来，基于农民集体同意而形成的成片开发征收协议，其实际履行是附条件的。

如果经过充分协商农民集体仍然无法就成片开发征收方案形成有效的同意决议，因欠缺必备的条件，县级以上地方人民政府无法向省级人民政府提出申请，成片开发征收亦会“流产”。此时，县级以上地方人民政府要么大幅修改成片开发征收方案后重新同农民集体谈判，要么放弃成片开发征收计划，转而寻求通过具体公益性项目的一般性征收、集体经营性建设用地入市等组合手段来推进开发建设活动。地方政府既无绕过农民集体的同意单方强制作出成片开发征收决定的权力，亦无法寻求司法途径作出此等裁决。这正是成片开发征收中的农民集体同意权在效力方面的独特之处。

如果在成片开发征收因获得批准而进入实施环节之后，作为征地实施主体的县级以上地方人民政府不遵守其在成片开发征收方案中作出的承诺，农民集体该如何救济？笔者认为，鉴于土地管理法第47条第4款将绝大多数被征收人签订安置补偿协议作为县级以上地方人民政府申请征收土地的前置条件，如果县级以上地方人民政府在实施成片开发征收时违背其在成片开发征收方案中作出的承诺，作为被征收人的农村集体经济组织和农民自然不会同意签订补偿安置协议，征收程序同样无法顺利推进，这可以对县级以上地方人民政府履行承诺形成有效制约。

结语与展望

《开发标准》赋予农民集体对成片开发征收方案之同意权的做法，使得集体土地所有权之处分权能中衍生出一项新的权利，其有利于约束政府滥用成片开发权、保障农民土地权益 ，契合了党的二十大报告提出的“深化农村土地制度改革，赋予农民更加充分的财产权益”的要求。不仅如此，其还带来了一项附带隐性效益——在不经意间为我国成片开发征收程序嵌入了一个独具特色的协议购买环节。由于《开发标准》的规定还很粗略，要使该项制度创新充分发挥其价值功能，必须进一步细化和完善该农民集体同意权的行使规则，防止其被各种变通的实施行为所架空。从近些年的改革脉络看，我国征地制度改革不断朝着增加农民协商权重的方向发展，《开发标准》顺应这一趋势做出了大胆尝试，但其立法位阶局限了其发挥制度创新功能的空间。成片开发征收中的农民集体同意权要真正成为一项被广泛认可的权利并充分发挥其制度效能，尚需更高层级的立法予以确认和完善。考虑到土地管理法的修改尚未被纳入计划，可以借着农村集体经济组织法（草案）正在审议的东风，在草案的成员大会条款中增加集体成员对成片开发征收方案予以决议的事项，并将其规定为成员大会决议的保留事项。在当前农民整体处于弱势地位的情形下，农民集体同意权之价值功能的发挥尚受到制约，随着国家治理现代化不断推进，农民的自我管理意识和能力不断增强，其效能也会得到更加充分的释放。

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