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目录|《上海法学研究》集刊2022年第19卷

上海市法学会 上海市法学会 东方法学 2024-01-09


为进一步推动法学法律学术研究成果的传播应用,2019年起上海市法学会与中国知网战略合作在线出版《上海法学研究》集刊,每年公开出版24卷千万字规模的大型法学法律原创学术文库,中国知网全文收录,可在线查询、下载电子版。《上海法学研究》集刊集中呈现法学法律界年度有品质、有特色的内容生产。截至目前,《上海法学研究》集刊2019、2020、2021年全部72卷和2022年1-22卷3100余篇文章全面完成编辑任务,2675篇文章已在中国知网全文上线,单篇下载量高达4000次,总下载量超70万次。《上海法学研究》集刊2022年第19卷目录

——京津沪渝法治论坛文

主题新时代直辖市高质量发展的法治保障



 社会治理研究




论习近平法治思想中司法民主的内在特质与法治保障李  超  李旭颖诉讼诚信视阈下解明义务制度独立化探析——概念、法理、规则及方法丁德宏  沈  烨欺诈投保中保险人法定解除权与撤销权适用困境及化解姜智夫共同富裕视域下区域公共法律服务指数评价指标体系构建研究黄炎龙  彭  辉



 审判实务研究




制度检视与架构:民事公益诉讼检察监督研究——兼顾检察机关的双重角色定位朱  旖直辖市法治化营商环境问题研究——以检察机关一体化履职为视角上海市嘉定区人民检察院课题组

刑事赔偿中精神损害赔偿制度的完善——以检察机关系赔偿义务机关为视角

顾燕青新时期案件流程监控相关问题研究

陈孝正

审执分离背景下执行裁决权研究

徐嘉辉

能动检察背景下行政公益诉讼诉前程序的构建逻辑杨天航

检察机关参与社会治理的理念转变与实践展望

戚永福  曹瑞璇

被执行人到期债权执行问题研究——以《民事强制执行法(草案)》为背景

沈惠平  秦  晋“共建共治共享”视域下“业主自治”现状审视及建构面向——以S市J区2019年至2021年司法实践为实证分析王  梓  沈  晔

 刑事司法研究


转口贸易中逃汇犯罪的罪与罚

祝天剑  王正阳

疫情背景下刑事司法优化民企营商环境的实践偏失与路径微探

杨庆堂  张一献

论检察机关的“自行(补充)侦查”

王祺国

理念与模式调适:生态环境法益的刑法保护转向

陆  杰



 国际法治研究


推进涉外法治建设视域下我国国际商事调解协议执行制度的构建—— 以《新加坡调解公约》在我国的批准与实施为视角

程勇跃

论巴塞尔委员会及其巴塞尔协议体系的法律性质

戴秀河

国际海底区域法律体系中人类共同继承财产原则的新发展以及中国法律因应

曾万萍

管理型经济立法中中小企业减负的实践路径——基于域外经验的扎根理论研究

胡新瑞

“一带一路”背景下从涉外商事诉讼看涉外法治的“痛点”

徐珊珊


 智慧法治研究



我国算法歧视的类型、根源及协同治理路径探究

夏  然

公民个人信息保护视域下私家侦探业的刑法规制

宋珊珊个人信息应受国家保护视阈下智慧法院建设中个人信息保护的现实风险和优化路径夏怡舒法治政府的数字化建设路径曹永海  王  涛




 社会治理研究


1.论习近平法治思想中司法民主的内在特质与法治保障

作者:李超(上海市长宁区人民法院法官助理),李旭颖(上海市长宁区人民法院审判监督庭(审管办、研究室)法官助理)

内容摘要:习近平法治思想坚持以人民为中心,强调不断提高司法民主的保障水平。司法民主作为民主在司法领域内的延伸,并不是“司法”与“民主”的简单叠加,具有独特的历史逻辑、实践逻辑、理论逻辑和丰富的内在构造。中国特色社会主义法治道路是新时期保障司法民主的必由之路,中国特色社会主义法治体系是确认、落实、规范、保障和加强司法民主的根本依托。

关键词:习近平法治思想  以人民为中心  司法民主  人民司法  法治体系  法治保障

2.诉讼诚信视阈下解明义务制度独立化探析——概念、法理、规则及方法

作者:丁德宏(上海市静安区人民法院副院长),沈烨(上海市静安区人民法院研究室负责人)

内容摘要:由于解明义务制度缺乏相对独立的运作空间,致使其在司法实践中趋于边缘化。引介进而创设独立化、本土化的解明义务制度,应将之视为与证明责任制度等量齐观的重要制度。在法理基础上,立足于辩论原则与诉讼诚信原则的相异内涵认知解明义务,辩论原则为证明责任制度提供了理论支撑,民事诉讼诚实信用原则是解明义务制度发轫的理论渊薮;在规则构建上,可在民事诉讼法层面明确诚信原则的独立性,并对相关司法解释的体例、内容重作调整,将关涉解明义务制度的内容集中编排,实现陈述义务、书证提出义务(命令)、勘验(鉴定)协力义务、信息披露义务的统筹运用,并设置包括适用情形、准用条件、解明时限、拒证后果等诸多内容在内的可操作性方法;在适用过程中,既要注重案件类型及解明方式的适度拓展,又需着重强调当事人在诉讼过程中履行解明义务,审慎科处拒证推定的法律后果,兼顾制度推进的积极性与稳妥性。

关键词:解明义务  证明责任  诉讼诚信原则  辩论原则  独立性  拒证推定

3.欺诈投保中保险人法定解除权与撤销权适用困境及化解

作者:姜智夫(华东师范大学法学院硕士研究生)

内容摘要:对于欺诈投保案件中投保人法定解除权与撤销权之间的适用关系,学理上没有清晰界分,司法裁判标准不一。具体而言,一方立足于“一般法与特别法之关系”否认撤销权的适用,另一方坚持二者在立法目的与构成要件上存在差异且适用撤销权更有利于遏制欺诈投保人的获利。然而承认撤销权的适用会构成对“不可抗辩”条款的实质架空,进而破坏保险法框架下的法定解除权救济体系。此外,撤销权较长的除斥期间不足以敦促保险人完善对事前保险准入的审查,以至于提升保险产品的整体危险,进而在客观上增加各善意投保人的风险负担。因此,对欺诈投保案件的规制应当以补强保险法框架下的法定解除权为主线,而排除撤销权的适用。

键词:欺诈投保  撤销权  法定解除权  不可抗辩条款  除斥期间  保险法救济

4.共同富裕视域下区域公共法律服务指数评价指标体系构建研究

作者:黄炎龙(上海社会科学院法学研究所硕士研究生),彭辉(上海社会科学院法学研究所研究员)

内容摘要:新时代背景下,共同富裕已经成为经济社会发展的原则方向指引。人民立场是中国共产党在实现共同富裕过程中应遵循的价值取向。促进共同富裕,要通过公共法律服务体系以实现广大人民群众最大限度接近法律的机会公平、获得公共法律服务资源覆盖均等、法律服务市场竞争公平。目前关于公共法律服务护航共同富裕的应用性研究存在较大空白,无法形成一套可复制的客观评价模式。基于此,通过分析公共法律服务整体性治理与共同富裕的契合性,围绕共同富裕视域下公共法律服务在价值理念、服务覆盖、平台完善、社会认可等方面的新内涵,构建区域公共法律服务指数评价指标体系,对于推进公共法律服务护航共同富裕从碎片化到标准化具有重要意义。

关键词:以人民为中心  共同富裕  公共法律服务  指标体系  标准化  法治政府


 审判实务研究

1.制度检视与架构:民事公益诉讼检察监督研究——兼顾检察机关的双重角色定位


作者:朱旖(上海市宝山区人民法院法官助理)

内容摘要:民事公益诉讼包括社会组织提起民事公益诉讼、行政机关提起的生态损害赔偿之诉和检察机关提起的民事公益诉讼。其发展取得显著成效的同时,也暴露出一定的问题。检察机关作为法律监督机关,其法律监督职能能够在一定程度上保证诉讼活动的公正开展。在倡导检察监督精准化发展的大背景下,探讨分析民事公益诉讼检察监督的现实必要性、民事公益诉讼领域的检察监督体系的特殊性以及具体制度的构建是保障民事公益诉讼健康发展的题中应有之义。

关键词:民事公益诉讼  检察机关  法律监督  职能划分  原告资格

2.直辖市法治化营商环境问题研究——以检察机关一体化履职为视角


作者:上海市嘉定区人民检察院课题组:葛建军(上海市嘉定区人民检察院检察长),朱海翔(上海市嘉定区人民检察院副检察长),徐海清(上海市嘉定区人民检察院第六检察部主任),曹俊梅(上海市嘉定区人民检察院第六检察部检察官助理)

内容摘要:检察机关一体履职服务是直辖市法治化营商环境发展客观需求,也与检察一体的检察权运作规律高度契合,与区域检察协作目标相一致,要求检察机关在以市场主体需求为导向、平等保护市场主体、只是产权保护、应急处突等事件、区域协作、大数据赋能、建立多元纠纷化解机制、健全监督等方面有所作为。刑事检察打击领域和罪名逐渐集中,暴露合规经营引导需求;民行领域监督仍有较大提升空间;公益诉讼领域监督取得较大进展,成为检察业务新增长极。一体化履职服务法治化营商环境存在单项检察业务内生需求不平衡、人案矛盾突出影响融合积极性、一体履职需完善相关机制、一体履职资源配置有待加强等困境。应构建以线索移送和管理为基础的服务法治化营商环境的横向融合机制,畅通上下一体的各级检察机关服务法治化营商环境内循环,搭建依托国家发展战略、立足区位特点的区域协作平台,推动以沟通联动为主题的与其他司法、行政机关的协作与配合。

关键词:法治化营商环境  直辖市  一体履职  检察机关  多元纠纷化解机制  区域协作

3.刑事赔偿中精神损害赔偿制度的完善——以检察机关系赔偿义务机关为视角


作者:顾燕青(上海市松江区人民检察院第六检察部检察官)

内容摘要由于国家赔偿法关于精神损害赔偿的规定比较原则,检察机关也未出台的相应的司法解释,使精神损害赔偿问题成为检察机关办理刑事赔偿案件的难点,也造成了一些“宁愿不赔、也不错赔”的想法。通过分析现有法律框架之下检察机关在精神损害赔偿上存在的不足,提出可行性建议,有利于实践中准确认定精神损害赔偿的适用条件,合理确定赔偿数额,科学促进工作开展,避免“不赔”“滥赔”两种错误倾向,确保精神损害赔偿案件能够“依法受理、及时办理、该赔就赔、执行到位”。

关键词:检察机关  精神损害赔偿  刑事责任  举证责任  证明标准  利益衡量

4.新时期案件流程监控相关问题研究

作者:陈孝正(上海市松江区人民检察院第六检察部检察官助理)

内容摘要:近年来,随着司法体制改革、检察机关内设机构改革、认罪认罚从宽制度改革等不断深入推进,新时期的检察工作对检察权运行的内部监督制约提出了一系列新要求。案件流程监控作为检察内部监督制约的重要组成部分,也应与时俱进,不断完善和发展。面对新形势新要求,案件流程监控工作在实践中还存在着发挥检察业务管理枢纽作用不强、流程监控权威性不强、2.0子系统智能化、精准化不够完善等问题。结合全国的现状以及上海的经验做法对案件流程监控中存在的问题以及解决措施进行了探析,以期更好的发挥案件流程监控对提高办案质量,规范司法行为的作用。

关键词:案件流程监控  内部监督  子系统  智能化  精准管理  司法体制改革

5.审执分离背景下执行裁决权研究

作者:徐嘉辉(上海市浦东新区人民法院法官助理)

内容摘要:执行裁决权可以监督和制约执行实施权的行使,是深化审执分离改革的产物。我国目前正在制定强制执行法,从草案可以看出执行形式化原则对我国执行体制产生了重大影响,但我国并未完全限制实体判断标准运用于执行裁决权,各地实务中也存在审理标准不统一的情况,给当事人在执行过程中寻求权利救济造成了困扰。执行裁决如何更好地发挥监督执行实施的作用,本文以执行裁决的判断标准作为切入点,从执行形式化原则出发,比较域外国家在执行判断标准上的经验,就我国执行裁决存在的有限审查情形及其存在的问题进行了分析,并提出了相应的改革路径。首先,在一般情形下,应主要适用形式化判断原则,并由此建立债务人异议之诉以及对人许可执行之诉;第二,基于司法效率考量,某些例外情形下仍然不可避免适用有限审查标准,但需要对特定责任财产豁免规范审查,案外人异议制度法定化,并明确执行当事人主观范围扩大的审查标准,同时需要更加完善的程序予以保障,以避免实体判断在执行裁决中适用不当。

关键词:执行裁决权  审执分离  形式判断  有限审查  强制执行法  执行形式化原则

6.能动检察背景下行政公益诉讼诉前程序的构建逻辑

作者:杨天航(上海市松江区人民检察院检察官助理)

内容摘要:能动检察是检察机关对新时期法治逻辑与时代潮流的积极回应,符合我国检察制度高质量发展的要求。行政公益诉讼是能动检察在实践中的生动体现,制发检察建议是行政公益诉讼的诉前程序,促使检察机关的法律监督成果落实在检察工作阶段。基于此重大意义,明晰行政公益诉讼诉前程序在能动检察大背景下的功能定位,引导检察机关合理制发检察建议成为我国检察人员必须攻克的理论研究阵地。从实践看,检察机关在履行诉前程序时,应立足自身专业优势,树立服务意识,就法律问题提出建议,为行政机关履职提供合法 性指导。

关键词能动检察  诉前程序  检察建议  督促职能  行政公益诉讼  司法裁判

7.检察机关参与社会治理的理念转变与实践展望

作者:戚永福(上海市奉贤区人民检察院副检察长),曹瑞璇(上海市奉贤区人民检察院检察官助理)

内容摘要:检察机关参与社会治理是服务社会现代化转型的重要途径,是多元主体协同共治的必然选择,更是作为国家法律监督机关的内在要求。伴随社会治理模式的变革,检察机关参与社会治理面临现实挑战,主要表现为畸重打击的理念弱化了检察机关参与社会治理的价值指引,相对有限的手段影响了检察机关参与社会治理的效果呈现,智能化和数字化冲击了检察机关参与社会治理的实际效能。为推动社会治理现代化,检察机关需要转变治理理念,从个案办理转向系统治理,从强调被动性转向能动性,从失衡转向全面协调充分发展。在坚持党的绝对领导、贯彻习近平法治思想和群众路线等基本原则指引下通过立足“四大检察”参与社会治理、完善参与社会治理的主要抓手、运用数字化手段推动社会治理创新等三个维度,建构新时代检察机关参与社会治理的实践路径。

关键词检察机关  社会治理  现代化  社会治理的理念转变  社会治理的基本原则  四大检察

8.被执行人到期债权执行问题研究——以《民事强制执行法(草案)》为背景

作者:沈惠平(上海市浦东新区人民法院执行局局长),秦晋(上海市浦东新区人民法院执行局法官助理)

内容摘要:《民事强制执行法(草案)》的公示意味着统一的民事执行法律体系即将形成,对传统多个司法解释的整合也将完成。草案对债权执行的问题有专门的篇章进行规定,体现了到期债权在执行程序中的重要性。与物权不同,债权具有相对性,往往只存在债权当事人之间,不具备对外公示性。故法院在查明和执行上存在一定难度。并且,执行工作重在效率,以维护生效文书效力和实现当事人利益为目标,对债权的实质审查与其效率优先的目标不相符合。本文先就可执行债权范围问题展开讨论,对一般债权和特殊债权进行讨论;其次,本文讨论了到期债权执行的理论基础和代位诉讼构建路径;最后结合司法实践情况,对《民事强制执行法》立法情况提出建议。

关键词债权执行  民事强制执行法  执行依据  被执行人  到期债权  民事强制执行

9.“共建共治共享”视域下“业主自治”现状审视及建构面向——以S市J区2019年至2021年司法实践为实证分析


作者:王梓(上海市静安区人民法院一级法官),沈晔(上海市静安区人民法院法官助理)

内容摘要:社区是党委和政府联系群众、服务群众的神经末梢。城市治理的“最后一公里”就在社区。业主自治是基层治理的重要内容,厘清业主自治的法治边界,鼓励自治以发挥人民力量并引导人民合法合理行使权利,是实现社区精细化管理、完善基层治理、打造人民城市和实现共建共治共享的重要一环。本文着重以S市J区近三年业主自治案件司法实践为研究对象,立足规范化处置视角,对掣肘业主自治的成因进行梳理与剖析,明确基层自治的法治边界,提出构建并完善代表机制、运转机制、监督机制和协调机制,形成三位一体共建共治共享的业主自治格局。

关键词基层治理  业主自治  司法实践  共建共治共享  业主自治案件  监督机制


 刑事司法研究

1.转口贸易中逃汇犯罪的罪与罚

作者:祝天剑(华东政法大学刑法学博士研究生),王正阳(上海市第二中级人民法院干部

内容摘要:我国选择货币自主权以及稳定的汇率,对外汇类犯罪进行惩治具有一定的必要性。随着我国对外开放水平的提升,不法分子开始利用转口贸易中货权流转与货物流动不同步的特征虚构交易,将境内的外汇非法转移至境外。虚假转口贸易之所以违法,核心在于虚,而不在于套利。在把握“将境内的外汇非法转移到境外”这一逃汇行为时,不能简单地从字面上进行理解,只要行为符合实现跨境资金流动这一“转移”的核心语义,就仍在本义范围之内。应充分利用客观证据,推断转口贸易中逃汇犯罪的故意。个人为犯罪设立的公司法 人资格被否定后,并不影响逃汇罪的认定。

关键词逃汇罪  转口贸易  外汇管理秩序  单位犯罪  犯罪构成  刑事责任

2.疫情背景下刑事司法优化民企营商环境的实践偏失与路径微探

作者:杨庆堂(上海市崇明区人民法院副院长),张一献(上海市崇明区人民法院法官)

内容摘要:在新冠疫情反复肆虐的背景下,优化营商环境作为解放生产力、促进经济平稳发展的重要举措,已成为司法融入国家发展大局的重要渠道之一。民企作为国民经济重要主体,其评价和需求是检验营商环境优劣的重要指标。然而,角色缺位、保障乏力等弊端严重制约了刑事司法在优化民企营商环境中的作用。此时,刑法基本原则的坚守、企业产权保护的强化以及司法延伸职能的发挥,已成为刑事司法优化营商环境的必由之路。

关键词:刑事司法  民营企业  营商环境  罪刑法定  刑事责任  刑罚

3.论检察机关的“自行(补充)侦查”


作者:王祺国(浙江省人民检察院副检察长、一级高级检察官、全国检察业务专家)

内容摘要“自行(补充)侦查”不仅是检察机关依法享有的独立的侦查权类型,还是刑事公诉制度的重要组成部分,其本质是检察机关的法律监督属性。在推进检察机关法律监督工作高质量发展的新时代,应当站在充分揭示中国特色社会主义检察制度优越性、不断完善检察机关法律监督制度的战略高度上,科学认识“自行(补充)侦查”所蕴含特殊功效和重要价值,促进检察机关各项法律监督职能作用的充分发挥。针对当前实践中的困境,应当坚持职权法定原则、监督性原则,必要性与可行性相结合的合理性原则,充分体现以办案为中心的司法规律,并着力从“自行(补充)侦查”的案件范围、案件情形、办案程式等方面,三个方面有序完善“自行(补充)侦查”制度。

关键词:检察机关  自行(补充)侦查  法律监督  侦查权  刑事公诉  司法规律

4.理念与模式调适:生态环境法益的刑法保护转向

作者:陆杰(南京信息工程大学气候变化与公共政策研究院助理研究员)

内容摘要:环境犯罪所创造的风险完全契合预防刑法的要义。预防刑法以二元行为无价值理论为其理论内核,进而使以积极预防为导向从而对生态环境法益进行前瞻保护的环境刑事立法具有可行性。但在积极刑法观的介入下,环境刑事立法仍须恪守刑法谦抑性原则,以二者融合而成的积极审慎刑事立法观为总纲领:于亟待规制的重点生态环境领域推行适度的犯罪化,并响应既有的环境刑事政策与轻罪刑事政策,设置以预防为目的的轻罪轻刑,最终实现对生态 环境法益的全方位保护。

关键词:预防刑法  二元行为无价值  环境刑事立法  积极审慎立法观  行政犯  刑事政策


 国际法治研究

1.推进涉外法治建设视域下我国国际商事调解协议执行制度的构建——以《新加坡调解公约》在我国的批准与实施为视角

作者:程勇跃(上海市第一中级人民法院二级法官助理)

内容摘要:新加坡调解公约的签署是我国主动参与并努力引领国际规则制定的一次重要实践,也是贯彻习近平法治思想重大战略部署、推进我国涉外法治建设的成果之一。如何在公约框架下构建我国国际商事调解协议执行制度,则是目前亟待解决的现实问题。在具体的制度构建上,首先,应以司法解释的方式明确肯认国际商事调解协议在我国具有直接执行力;其次,应围绕商事调解协议国际性的判断、申请执行管辖法院的确定、协议执行审查制度及不予执行报核制度的建立,构建我国国际商事调解协议执行制度;最后,通过引入虚假调 解惩治规则与信用惩戒机制、建立调解员统一认证机制和调解守则、扶持与发展市场化商事调解组织,进一步完善相应配套机制。

关键词新加坡调解公约  国际商事调解协议  涉外法治  直接执行力  协议  执行制度

2.论巴塞尔委员会及其巴塞尔协议体系的法律性质

作者:戴秀河(华东政法大学法律文明史研究院研究员,上海市青浦区政府公职律师)

内容摘要:巴塞尔委员会是银行审慎监管的主要全球标准制定机构,是当今国际银行监管领域最具影响力的组织。不同于传统国际法中的以政府间国际组织和条约为中心的合作模式,巴塞尔委员会和巴塞尔协议体系是非典型的国际组织、非典型的国际法形式。巴塞尔委员会制定的国际银行资本和风险监管协议已经成为系统的文件体系,虽然不具有强制性规范的性质,又被称之为“国际软法”,但是可以视为有拘束力的国际行政建议、国际惯例。在当今国际金融界,有着越来越广泛和重要的影响力。

关键词:国际法主体  巴塞尔委员会  巴塞尔协议体系  非典型国际组织  国际软法  国际合作

3.国际海底区域法律体系中人类共同继承财产原则的新发展以及中国法律因应

作者:曾万萍(复旦大学法学院博士研究生)

内容摘要:人类共同继承财产原则是国际海底区域法律制度形成的基础,它是“区域”内勘探和开发活动开始的前提。联合国海洋法公约与1994年《关于执行1982年12月10日<联合国海洋法公约>第十一部分的协定》以及《“区域”内矿物资源开发规章草案》虽对人类共同继承财产原则的实现机制进行了规定,但其中有关利益分配的内容、客体的条款属于原则性规定,在实施机制方面,如企业部的运行、保留区的开发、再分配机制等存在诸多问题,有待国 际海底管理局制定具体规章和规则落实。在该些规则制定过程,中国应在维护国家利益的基础上,在国际法和国内法层面予以因应,提出中国方案,争取话语权。

关键词:人类共同继承财产  企业部  保留区  利益分配  缴费制度  国际法

4.管理型经济立法中中小企业减负的实践路径——基于域外经验的扎根理论研究

作者:胡新瑞(华东师范大学法学院企业合规中心助理研究员)

内容摘要:小企业与经济发展息息相关,而财务负担则是制约中小企业发展的重要因素之一。但目前国内局限于促进型经济立法对中小企业减负的重要作用,对管理型经济立法中的中小企业减负尚未形成重视,且域外的经验尚未形成统一的做法和经验。通过参考美国、欧盟和加拿大的相关文献,基于扎根理论构建管理型经济立法中实现中小企业监管减负的模型。研究发现,在立法流程中评估对中小企业的影响和参考中小企业的意见是中小企业监管减负的前提和目的,更需要从“法规条文”和“时间与程序”出发降低中小企业应对监管的成本并提高其应对监管的能力,最终减轻中小企业的监管负担,实现中小企业发展。

关键词:中小企业  监管减负  管理型经济立法  扎根理论  域外经验  实践路径

5.“一带一路”背景下从涉外商事诉讼看涉外法治的“痛点”

作者:徐珊珊(北京市中伦(上海)律师事务所合伙人)

内容摘要:通过对我国法院于2018年1月1日至2021年2月22日期间的涉外商事案件(不含涉港澳台)进行实证分析,发现我国涉外商事诉讼中仍有诸多“痛点”有待治愈。比如,专业人才资源分布不平衡、司法实践中适用国际公约与外国法的案件比例低、涉外案件的法律逻辑跳跃问题突出、证据形式要求严格等等。相应地,笔者建议涉外商事诉讼严格遵守法律适用逻辑并增加公约及外国法的适用;通过支持涉外律师取得不同法域的律师执照、提供并更新外法数据库、鼓励涉外律师成为法官等方法加强国内法院适用外法的能力;试点与普通法系接轨的证据规则,增强当事人和律师的举证能力以化解矛盾并提高审判效率。

关键词“一带一路” 涉外商事诉讼  涉外法治  国际公约  法律适用  实证分析

 智慧法治研究

1.我国算法歧视的类型、根源及协同治理路径探究

作者:夏然(河北地质大学法政学院硕士研究生)

内容摘要:算法歧视作为数字化时代所带来的负面效应,若以运作模式及侵害权益为类型,可呈现不同层面的歧视后果。探究算法歧视的产生根源,一方面源于设计者自身的价值倾向,另一方面也源于不完整的数据偏见。数据的范畴化趋向,则是由于算法本身倾向简化认知过程的思维模式,“算法黑箱”也使得算法决策的隐形歧视出现而无法被开发者掌控。面对算法歧视的现状,我国有关的算法治理存在治理模式单一,具体规范与算法技术相矛盾等问题。协同治理路径作为我国互联网综合治理体系下的延伸,以算法背后的不同利益主体——公民个人、经营者、算法治理行业协会、监管部门以及立法机关为入手点,探讨呈动态、交互性的协同治理路径,可实现利益主体之间的良性互动,营造算法歧视多元主体协同治理格局。

关键词:数字化时代  算法歧视  负面效应  协同治理  算法治理体系  典型案例

2.公民个人信息保护视域下私家侦探业的刑法规制

作者:宋珊珊(上海市徐汇区人民检察院第三检察部检察官助理)

内容摘要:私家侦探业法律地位、身份状态的模糊化为其调查确证行为刑事合法性探讨预留了商榷空间,私家侦探业对个人信息保护的法益侵害及应对风险社会的刑法防范控制功能、刑法谦抑原则为其刑法归训与限制奠定了理论基石。回归问题本质系知情权与信息权、隐私权的冲突,有必要围绕侵犯公民个人信息罪的构成要件,探讨私人侦探业侵犯公民个人信息的刑事认定规则,从而提出规制完善路径。

关键词:民个人信息  私家侦探  刑事认定  规制完善  刑事责任  刑罚

3.个人信息应受国家保护视阈下智慧法院建设中个人信息保护的现实风险和优化路径作者:夏怡舒(上海市宝山区人民法院执行局法官助理)

内容摘要:信息化建设4.0时代,人民法院主动拥抱现代科技加快智慧法院的建设步伐,将其打造成“法治中国的一张靓丽名片”。在全流程电子诉讼成为常态的当下,智慧法院的信息安全环境发生巨大改变,无形中增加了公民个人信息被不当利用的风险,具体有病毒侵入、第三方泄露、系统运维能力不足等。对此,应当明确国家对于个人信息的保护义务,在总体国家安全观的指引下确立智慧法院建设中人民法院对个人信息的处理行为应当遵循绝对安全的底线和公民个人信息保护与司法机关信息处理行为相衡平的原则。以此为基础,在智 慧法院建设中司法机关应主动打破数据“黑箱”、增强信息安全防护体系、探索多元的数据存储方式、夯实系统运行维护,不断完善信息化建设中的问题,形成“世界领先,中国特色”的互联网司法新模式,为世界贡献智慧法院建设的中国经验。

键词:智慧法院  个人信息安全  现实风险  体系建设  司法裁判  数据保护

4.法治政府的数字化建设路径

作者:曹永海(山东大学法理学博士研究生),王涛(人民日报社发行出版部二级助理经济师)

内容摘要:《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》提出,要“全面建设数字法治政府”,意味着我国法治政府建设已经步入了数字化建设的新阶段。随着数字技术的发展与应用,传统的政府管理模式难以与互联网社会相适应,但诚信守法、公开公正、高效廉洁等仍是法治政府建设的重要内容。在数字时代的大背景下,守法、开放以及以人民为中心的政府服务应当作为法治政府建设的基本内涵。数字技术的应用将改变传统的科层化行政模式,以大数据驱动的政府决策,以公民需求为导向的服务型行政,以政府主导的多中心治理模式,是数字时代的基本行政逻辑。总体上,数字化的建设路径有益于新时代法治政府的实现:大数据决策能够提高行政效能促进行政公开;服务型政府的建设理念要求打破传统的部门界限以实现内部协同治理推动权责统一;多中心的社会治理模式有益于提高政府行政效率助力政策落实。

关键词:法治政府  数字建设  大数据决策  服务型政府  多中心治理  行政效率


往期精彩回顾

目录|《上海法学研究》集刊2022年第18卷

目录|《上海法学研究》集刊2022年第17卷

目录|《上海法学研究》集刊2022年第16卷

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