管伟星｜浅论出口管制法的制度安排和对海关执法的影响

管伟星

宁波机场海关副关长

要目

一、出口管制法颁布实施的重大意义二、出口管制法的主要制度安排三、出口管制法对海关执法的影响

出口管制法的颁布实施对于维护国家安全和发展利益，树立我国负责任大国形象，完善出口管制法律体系都具有重要意义，而海关作为国家的进出关境监督管理机关，承担着对进出境的货物进行监管等职责，海关的执法工作与出口管制工作存在着密切的关系。通过对出口管制法的出口管制定义和适用范围、管理体制、管制政策等十项主要制度进行系统梳理，并结合海关执法实际，对出口管制与海关贸易管制之间的关系，海关在出口管制工作中具体的职责权限等问题进行了分析和论证，以期推动海关不断深入推进依法行政、依法把关，促进企业合法、合规经营，打造市场化、法治化、国际化的营商环境。

2020年10月17日第十三届全国人大常委会第二十二次会议通过了出口管制法，并于当年12月1日起施行。海关作为国家的进出关境监督管理机关，承担着对进出境的货物进行监管等职责，海关的执法工作与出口管制工作存在着密切的关系，因此有必要了解其制度安排，特别是要研究出口管制法对海关执法的影响，从而更好地贯彻实施好出口管制法，做到依法把关，深入推进法治海关建设。

一、出口管制法颁布实施的重大意义

出口管制是指一国为了维护国家安全和发展利益、履行防扩散等国际义务，对核、生物、武器等特定物项的出口采取禁止或者限制性措施。我们认为颁布实施出口管制法主要有以下三个方面的重大意义：

坚持总体国家安全观，维护国家安全和发展利益

国家安全体系主要是由政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全、生物安全等安全所组成，我们可以看出这里直接和出口管制相关的就有军事安全、核安全和生物安全，其他安全也与出口管制密切相关。

另外随着我国科技实力和国际影响力大幅提升，美国等国家频频运用出口管制手段使“经济问题国家安全化”“供应链武器化”，将航天、核电、半导体、人工智能等尖端科技领域的多家中国企业加入实体清单予以定向打击，导致相关的技术、设备和原材料断供。而我国的出口管制物项的范围以及管制措施与其他国家不完全对等、平衡。在此背景下，我国通过立法方式，对相关货物、技术、服务甚至数据进行出口管制，根据对等原则进行反制，这既是维护国家安全和发展利益的当务之急，也是国际通行做法。

履行防扩散等国际义务，树立负责任大国形象

为了履行不扩散等国际义务，中国于1984年加入“国际原子能机构”，此后自1992年起至今陆续加入了不扩散核武器条约、“桑戈委员会”、核供应国集团、禁止生物武器公约以及禁止化学武器公约。当今世界正经历百年未有之大变局，新冠肺炎疫情全球大流行使这个大变局加速演进，防扩散的任务更加重要和艰巨，而出口管制法的制定正是我国通过国际公约的国内法转化，积极履行防扩散等国际义务的体现，这对于树立我国负责任大国的形象，构建人类命运共同体具有重要意义。

提升立法层级，完善出口管制法律体系

我国先后制定了《监控化学品管理条例》《核出口管理条例》《军品出口管理条例》《核两用品及相关技术出口管制条例》《导弹及相关物项和技术出口管制条例》《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》等若干与出口管制有关的行政法规以及相关规章和规范性文件，形成了覆盖核、生物、化学、导弹以及军品等物项的出口管制法律制度体系。但与之相对应的是，我国出口管制立法相对分散，出口管制工作的统筹协调机制不够完善，已不适应时代发展要求。因此制定一部统领出口管制工作的法律，既能提升出口管制工作的立法层级，又能统一出口管制的基本规则和完善其法律体系，这就为做好新时期出口管制工作提供了更加坚实有力的法治保障。

二、出口管制法的主要制度安排

出口管制法为完善我国出口管制秩序，主要确立了以下制度：

出口管制定义和适用范围

根据出口管制法的规定，出口管制是指国家对从中华人民共和国境内向境外转移管制物项，以及中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项，采取禁止或者限制性措施。

这里主要有两个概念要搞清楚：一什么是“管制物项”。根据出口管制法的规定，管制物项是指与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项，主要包括两用物项、军品、核等物项，也包括与上述物项相关的技术资料等数据。所谓两用物项，指的是既有民事用途，又有军事用途或者有助于提升军事潜力，特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具的货物、技术和服务。二是什么是“出口”。出口管制法中的出口是广义的出口，既包括从我国境内向境外转移管制物项，也包括我国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项。这就是说出口管制法所指的出口不仅指境内向境外转移管制物项的行为，也包括我国公民、法人和非法人组织在境内向外国组织和个人传输、提供或者转移管制物项的行为，在这种情形下，虽然受控物项没有实际跨越国界，也会因管制物项流转给外国组织或者个人，因而被“视同出口”，需要遵守出口管制法律法规的要求。另外从条文表述而言，中国主体在境外向外国主体提供管制物项亦属于视同出口的范畴。

另外，管制物项的过境、转运、通运、再出口或者从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口，也是出口管制法意义上的出口，也要受出口管制法的规范和约束。

通过上述分析，我们看到出口管制法除了将两用物项、军品、核纳入管制物项外，还明确将“其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项”，“包括物项相关的技术资料等数据”纳入管制物项，确保应管尽管，实现管制物项全覆盖；在适用的主体上，涵盖出口行为所涉及各类主体，既包括中国公民、法人和非法人组织，也包括外国组织和个人，确保出口管制“见物又见人”；在管制的环节上，既适用于出口，也适用于过境、转运、通运、再出口等各个相关环节，确保不留空白和死角。

管制体制

出口管制法的立法思路之一是不改变现行管理体制和职责分工，与现有的法律、行政法规做好衔接，确保出口管制工作平稳、有序，因此该法基本保持了现行出口管制体制的稳定，规定国务院和中央军委承担出口管制职能的部门按照职责分工承担出口管制有关工作；国务院和中央军委其他有关部门按照职责分工做好有关工作。

为加强统筹协调以及提高出口管制专业化水平，出口管制法规定国家建立出口管制工作协调机制，统筹协调出口管制工作重大事项；国家出口管制管理部门还会同有关部门建立出口管制专家咨询机制，为出口管制工作提供咨询意见。

管制政策

为了保障出口管制政策的统一性、权威性，出口管制法明确了出口管制政策的制定主体，其中重大政策报国务院或者国务院、中央军委批准；为增强出口管制的针对性，做到精准施策，规定国家出口管制管理部门可以对管制物项出口目的国家和地区进行评估，确定风险等级，采取相应的管制措施。

经营资质管理

根据出口管制法的规定，出口经营者从事管制物项出口，依法需要取得相关管制物项出口经营资格的，应当取得相应的资格。这里的资格主要有两种：一种是专营，另外一种是经营资格登记。

实行专营的主要是军品出口和核出口：根据出口管制法的规定，军品出口实行专营制度，从事军品出口经营者，应当获得军品出口专营资格并在核定的经营范围内从事军品出口经营活动。军品出口专营资格由国家军品出口管制管理部门审查批准。根据《核出口管制条例》的规定，核出口由国务院指定的单位专营，任何其他单位或者个人不得经营。

而核、核两用、生物、化学、导弹等敏感物项和技术以及部分两用物项需要到商务部办理经营资格登记，审批通过了方能向国家出口管制管理部门申请管制物项的许可。

根据出口管制法的规定，出口经营者未取得相关管制物项的出口经营资格从事有关管制物项出口的，是违法行为，将受到警告、罚款、没收违法所得等行政处罚。而对于已取得相关管制物项的出口经营资格的经营者，如果因违反出口管制法的规定而受到行政处罚的，自处罚决定生效之日起，国家出口管制管理部门可以在五年内不受理其提出的出口许可申请；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以禁止其在五年内从事有关出口经营活动，因出口管制违法行为受到刑事处罚的，终身不得从事有关出口经营活动。同时国家出口管制管理部门依法将出口经营者违反出口管制法的情况纳入信用记录。将行政处罚与禁止从事相关经营活动以及信用记录相关联，加重了违法经营者的法律责任。

管制清单、临时管制和禁止出口

出口管制法规定，国家出口管制管理部门应会同有关部门制定、调整管制物项出口管制清单，并及时公布。管制清单圈定了出口管制的物项范围。将需要纳入出口管制的物项统一编入清单，是国际上通行的做法。目前，中国针对核、生物、化学、导弹等敏感物项及军品制定了对应的出口管制清单。除《军品出口管理清单》外，其他清单所列物项被商务部和海关总署统一列入《两用物项和技术出口许可证管理目录》，并列明了相应的海关商品编号来进行管理。

对于未被列入管制清单中的物项，也并不意味着就不受管制。国家出口管制管理部门可能出于维护国家安全等需要对出口管制清单以外的货物、技术和服务实施临时管制，并予以公告。另外，如果物项可能存在危害国家安全和利益，被用于设计、开发、生产或使用大规模杀伤性武器及其运载工具或被用于恐怖主义目的这三类风险之一的，那么即使该物项为管制清单以及临时管制物项之外的物项，也仍然受到管制。

此外，为了更好适应出口管制中可能出现的各种特殊情况，根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要，经国务院批准，或者经国务院、中央军委批准，国家出口管制管理部门会同有关部门可以禁止相关管制物项的出口，或者禁止相关管制物项向特定目的国家和地区、特定组织和个人出口。

出口许可制度

出口许可制度主要包括以下内容：

1.许可范围：对于上述出口管制清单所列管制物项或者临时管制物项，或者物项可能存在危害国家安全和利益，被用于设计、开发、生产或使用大规模杀伤性武器及其运载工具或被用于恐怖主义目的这三类风险之一的，出口经营者应当向国家出口管制管理部门申请许可。

2.审查要点：国家出口管制管理部门综合考虑国家安全和利益、国际义务和对外承诺、出口类型、管制物项敏感程度、出口目的国家或者地区、最终用户和最终用途、出口经营者的相关信用记录等因素，对申请进行审查，作出准予或者不予许可的决定，并由发证机关统一颁发出口许可证。

3.行政复议：有关组织或者个人对国家出口管制管理部门的不予许可决定不服的，可以依法申请行政复议，行政复议决定为最终裁决。而根据行政诉讼法的相关规定，对法律规定由行政机关最终裁决的行政行为提起的诉讼，法院将不予受理。

4.便利措施：为了落实“放管服”的要求，出口管制法规定出口经营者建立出口管制内部合规制度，且运行情况良好的，国家出口管制管理部门可以对其出口有关管制物项给予通用许可等便利措施。

通用许可是指商务部根据两用物项和技术出口经营者的申请，经审查准予其持商务部签发通用许可批复，依据许可有效期和范围，在发证机构多次申领两用物项和技术出口许可证的行为。未取得两用物项和技术出口通用许可，出口经营者则必须逐单申请出口许可。

5.法律责任：出口经营者有未经许可擅自出口管制物项、超出出口许可证件规定的许可范围出口管制物项、出口禁止出口的管制物项下列行为之一的，将受到罚款、没收违法所得、责令停业整顿、吊销相关管制物项出口经营资格等行政处罚。

以欺骗、贿赂等不正当手段获取管制物项出口许可证件，或者非法转让管制物项出口许可证件的，将承担撤销许可、收缴出口许可证、没收违法所得、罚款的法律责任。

伪造、变造、买卖管制物项出口许可证件，将承担罚款、没收违法所得的行政处罚。

上述违法行为如构成走私罪、非法经营罪，以及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的，将依法追究刑事责任。

最终用户和最终用途管控制度

1.证明文件制度：出口经营者应当向国家出口管制管理部门提交管制物项的最终用户和最终用途证明文件，这也是上述申请出口许可的必备材料，有关证明文件由最终用户或者最终用户所在国家和地区政府机构出具。

2.承诺报告制度：管制物项的最终用户应当承诺，未经国家出口管制管理部门允许，不得擅自改变相关管制物项的最终用途或者向任何第三方转让。

出口经营者、进口商发现最终用户或者最终用途有可能改变的，应当按照规定立即报告国家出口管制管理部门。

3.管控名单制度：国家出口管制管理部门对有违反最终用户或者最终用途管理要求、可能危害国家安全和利益、将管制物项用于恐怖主义目的情形的进口商和最终用户建立管控名单。对列入管控名单的进口商和最终用户，国家出口管制管理部门可以采取禁止、限制有关管制物项交易，责令中止有关管制物项出口等必要的措施。出口经营者不得违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易。

出口经营者在特殊情况下确需与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易的，可以向国家出口管制管理部门提出申请。列入管控名单的进口商、最终用户经采取措施，不再有第一款规定情形的，可以向国家出口管制管理部门申请移出管控名单；国家出口管制管理部门可以根据实际情况，决定将列入管控名单的进口商、最终用户移出管控名单。

4.法律责任：出口经营者违反出口管制法的所规定，与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易的，将受到警告、罚款、没收违法所得、责令停业整顿，吊销相关管制物项出口经营资格等行政处罚。

服务禁止制度

出口管制法规定任何组织和个人不得为出口经营者从事出口管制违法行为提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务。

与之相对应的出口管制法在法律责任一章中规定：明知出口经营者从事出口管制违法行为仍为其提供上述服务的，将受到警告、罚款、没收违法所得等行政处罚。

监督管理制度

国家出口管制管理部门对涉嫌违反出口管制法规定的行为进行调查，可以采取检查经营场所或者运输工具、制止装载可疑出口物项、责令运回非法出口物项、查封或者扣押相关涉案物项等措施。

为加强管制物项出口管理，防范管制物项出口违法风险，出口管制法规定国家出口管制管理部门可以采取监管谈话、出具警示函等措施。

域外适用

出口管制法规定，中华人民共和国境外的组织和个人，违反本法有关出口管制管理规定，危害中华人民共和国国家安全和利益，妨碍履行防扩散等国际义务的，依法处理并追究其法律责任，这条规定明确了该法的域外适用效力。而上文所述的“视同出口”、最终用户和最终用途管控名单等制度安排，同样也体现了该法的域外适用效力。

三、出口管制法对海关执法的影响

正如上文所述，出口管制法与海关执法密切相关，以下围绕两个问题进行具体阐述。

出口管制与海关贸易管制是什么关系？

在海关监管中有一项重要的职能，就是贸易管制，那么出口管制与贸易管制之间是什么关系呢？我们认为海关贸易管制和出口管制法的出口管制并非同一概念，但存在一定的交叉重合。

总体而言贸易管制的范围要比出口管制的范围要更加广泛，除了出口管制物项外，还包括进口的管制物项；除了两用物项、军品、核等与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的物项外，还包括了诸如固体废物、濒危物种、药品等其他物项。

但出口管制的范围并不一定比贸易管制的范围要小，从物项的形态而言，海关贸易管制一般监管的是有形货物、物品，而出口管制物项除了有形的货物、物品外还包括无形的技术、服务，甚至包括与物项相关的技术资料等数据，除非这些技术、服务、数据通过物化到具体货物、物品中，或者通过存储设备加以保存、运输或者转移，否则海关将无法进行实际监管，因此对于这些无形的物项一般不属于海关贸易管制的范围；另外从监管的空间上来看，海关贸易管制一般是在进出口环节，而根据出口管制法的规定出口管制也包括禁止和限制我国公民、法人和非法人组织在境内甚至在境外向外国组织和个人传输、提供或者转移管制物项的行为。

海关在出口管制工作中具体的职责权限有哪些？

根据出口管制法的规定，海关在出口管制工作中主要履行以下职责：

1.验核许可证件

目前海关与发证部门主要是商务部对于两用物项及技术出口许可证已经全部实现了联网监管，系统自动验核相关许可证件。但根据出口管制法的规定，出口货物的发货人未向海关交验许可证件，海关有证据表明出口货物可能属于出口管制范围的，应当向出口货物发货人提出质疑；海关可以向国家出口管制管理部门提出组织鉴别，并根据国家出口管制管理部门作出的鉴别结论依法处置。在鉴别或者质疑期间，海关对出口货物不予放行。

因出口管制货物属于禁止或者限制出口货物，根据《海关出口事务担保条例》的规定，是不能办理担保放行手续的，但对于同票报关单的其他正常货物，应当予以放行。

另外对于出口货物可能属于出口管制范围的提出质疑的，海关是否一定要提交国家出口管制管理部门提出组织鉴定？有一个案例比较有代表性：A公司向B海关申报出口一批服装。经查验，B海关发现该批货物为带有迷彩颜色的婴儿（儿童）服装，从大小判断应为5岁以下儿童衣服，B海关关员怀疑该批货物可能是军品出口管制清单中的由迷彩面料制成的军服，因此建议向国家出口管制管理部门提出组织鉴别。上报B海关负责贸易管制的职能部门后，职能部门认为虽然该批服装虽然带有迷彩色，但是货物是属于婴幼儿服装，对照《出口管理清单》规定军服是指用各种迷彩、绿色等面料制成的，具有佩戴军衔、徽章标志等的固定装置（如肩章带、臂章带等）的制式服装，包括军常服、军礼服、作训服、水兵衫等。而这批婴幼儿服装显然不属于上述军服范围或者具备军服的实质性特征，因此未同意提出组织鉴别，建议放行了该批货物。

根据出口管制法的规定，海关对出口货物的发货人未向海关交验许可证件，海关有证据表明出口货物可能属于出口管制范围的情形，应当向出口货物发货人提出质疑，这里法律的规定是“应当”，也就是有证据表明出口货物属于出口管制货物的，海关都要提出质疑，这是海关的法定职责。而在是否提出组织鉴别的问题上，法律的规定是“可以”，也就是说法律留给海关一定的行政裁量权，海关有权对照管制清单等规定进行初步判别，决定是否向国家出口管制管理部门提出组织鉴别，而不是不加判别一律提出组织鉴别，这样才能在严格把关的前提下提高通关效率，做到强化监管和优化服务的统一。

2.调查和处罚

出口管制法第40条规定，“本法规定的出口管制违法行为，由国家出口管制管理部门进行处罚；法律、行政法规规定由海关处罚的，由其依照本法进行处罚。”这条规定明确了海关在查处出口管制违法行为时的职责权限。因此出口管制法也是海关进行行政处罚的法律依据。

但从这条规定我们看出，出口管制法是将海关与国家出口管制管理部门并列的，因此海关不属于国家出口管制管理部门，出口管制法中所赋予的国家出口管制管理部门的各项权力，包括上文所述监督管理制度所列的各项调查措施，海关都不能直接依据出口管制法行使，其还是要依据海关法、《海关行政处罚实施条例》这些法律法规赋予海关的各项权力开展调查。

此外在具体的执法过程中，海关依据出口管制法对出口管制违法行为的查处存在着法条竞合和处罚权限划分的问题，需要加以探讨。比如对于出口经营者未经许可擅自出口管制物项的行为，其既违反了出口管制法的规定，同时也可能构成海关法、《海关行政处罚实施条例》的走私或者违规行为。那么究竟是适用哪部法律法规对该违法行为进行处罚呢？我们认为在出口管制领域，出口管制法属于特殊法，而海关法、《海关行政处罚实施条例》则属于一般法，根据特殊法优于一般法的法律适用原则，对于违反出口管制法规定的违法行为，出口管制法有明确规定的，应当适用出口管制法，相对而言，出口管制法所规定的处罚更重，从择一重论处的原理而言，也应当优先适用出口管制法。而至于出口管制法所规定的责令停业整顿，直至吊销相关管制物项出口经营资格的行政处罚，由于海关没有相关的职责权限，那么在这种情况下，海关应当将案件线索通报或者移交给具有处罚权的商务部门等国家出口管制管理部门，由其行使上述资格罚。当然在实际案件办理过程中出口管制违法行为的定性，究竟是构成走私行为、违反海关监管规定的行为、还是违反出口管制法的违法行为，如何适用法律，这就需要结合案件情况具体加以探讨，并根据海关执法实践不断加以探索和总结。

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