要目
一、技术跨境转移的有关规定二、技术跨境转移犯罪的关联罪名三、技术跨境转移犯罪案件的司法实务问题
随着全球经济一体化进程的加速，技术贸易安全已然成为国家非传统安全的重要组成部分。对于技术跨境转移，现行对外贸易法将进出口技术予以分类管理并对禁限类技术设置了许可审批门槛，概括规定了跨境转移禁止类技术、未经许可擅自跨境转移限制类技术的刑事及行政法律责任。然而，上述违法行为在刑事立法中不具有较强的对应性，导致实务中部分有刑事处罚必要性的行为因无法可依而没有得到妥善处置。通过梳理技术跨境转移有关规定，在列举分析技术跨境转移犯罪关联罪名的基础上，提出了新增走私管制技术罪的必要性，并就技术跨境转移犯罪可能涉及的管辖、技术认定和罪数问题进行了前瞻性的探讨。
2016年修订的对外贸易法中明确规定了技术进出口的分类方法及分类标准，依据技术的属性不同，划分为自由、限制及禁止三种类型。对于技术跨境转移，除法律法规另有规定外，原则上国家秉持着开放包容的态度，即自由进出口。该类技术进出口类型的相关流程主要由国务院对外贸易主管部门负责，进出口时必须按照有关规定向主责部门或委托机构提交资料，做好合同备案登记工作。对外贸易法第16、17条中明确标注了禁限类技术进出口的条件，包括：（1）凡是与国家安全或社会道德紧密相关的技术种类，进出口时加以限制或明令禁止，以此保障国家稳定发展，社会长治久安；（2）凡与广大人民、生态环境相关的技术种类，进出口时加以限制或明令禁止，以此为人民安居乐业提供保障，尽可能避免对环境造成恶劣影响；（3）凡与黄金白银等物相关的技术种类，在进出口时加以限制或明令禁止，以此保障国家财产安全；（4）凡与不可再生能源相关的技术种类，在进出口时加以限制或明令禁止，以此保障国家资源安全；（5）凡市场容量不足以运营某类技术的进口方区域，在出口时有所限制；（6）凡技术出口时经营秩序明显混乱，出口时加以限制；（7）凡是影响国内特定产业正常有序发展的技术种类，在出口过程中加以限制；（8）凡与农、牧、渔等产业相关的技术种类，在进口过程中加以限制；（9）凡会影响或打破国际收支平衡的技术种类，在进口过程中应加以限制，以此维护我国在国际金融方面的地位；（10）相关法律法规中明确标注的技术种类，进出口过程中加以限制或禁止；（11）因我国需遵守国际条约等规定，而在进出口过程中加以限制或禁止；（12）凡与裂变、聚变物质等相关的技术种类，可以国家安全为由，对此类技术的进出口应用任何管制措施。若进出口的技术种类在限制名单中，经营者需递交申请，取得许可后，方可进行技术跨境转移。管制类技术目录由国家统一制定、调整和公示，对于目录之外的特定技术，国家有权采取临时进出口管控措施。对外贸易法设定了技术跨境转移的基础框架。在此基础上，2019年修订的技术进出口管理条例明确了技术进出口这一概念的内涵，本质上来说，技术进出口就是以贸易、投资等手段为依托，实现跨境转移的过程，转移内容包括但不限于专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。技术进出口管理条例根据技术的属性差异，对技术跨境转移进行分类管理，具体如下：第一类是自由进出口的技术，管理方式以合同登记为主。该类技术跨境转移是由国务院外经贸主管部门负责，相关单位必须持技术进口合同登记证，并按照有关规定向主责部门提交申请资料，由上级部门完善外汇、银行、税务、海关等手续。但须注意，此类技术合同的生效期以依法成立时间为准，而非合同登记日期。此类技术跨境转移必须取得国家许可后方可启动进出口流程。在此之前，进口或者出口单位必须递交申请，由国务院外经贸主管部门审核批准后向申请人发放技术进出口许可意向书，经营者凭此意向书可与境外合同相对人协商，从而签订技术跨境转移合同。合同签订后，进出口经营者再向国务院外经贸主管部门申请技术进出口许可证，经审查后发给技术进出口许可证。申请人必须持技术进出口许可证才可到上级管理部门办理外汇、银行、税务、海关等手续。须注意，此类技术合同的生效日期与技术进出口许可证颁发日期一致。技术进出口管理条例第四章明确规定了违法进行技术跨境转移的法律后果，即跨境转移禁止类技术，以及擅自跨境转移限制类技术，需承担相应的刑事和行政法律责任。民法典合同编第二十章明确了技术跨境转移过程中的合同规制，其中第843条明确规定了技术合同的基本内涵，即当事人就技术开发、转让、许可、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。民法典的技术合同概念相比对外贸易法的技术进出口合同概念而言，更为宽泛，更侧重于技术具体实施层面，从技术开发、技术转让、技术许可、技术咨询、技术服务等方面进行法律规制。民法典第三编合同第三章合同的效力中，第502条第2款规定，按照法律法规，合同生效必须先完善审批等手续，如缺少这些手续，合同中涉及的履行报批等义务条款依然有效，若合同义务方未能按照合同内容履责，对方有权利向上级部门申诉，违反义务方需承担违约责任。具体运用于限制进出口的技术跨境转移时，进出口经营者依法应当办理进出口许可证而未办理的，技术进出口合同无效，但合同中履行报批义务相关条款仍有效，负有办理申请批准手续的一方当事人依法应承担违约责任。2.最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
最高院2020年《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对技术合同的具体对象进行了详细的划定，即技术成果及技术秘密。简单来说，前者是研究人员在科学思维指导下研发出的产品、工艺或技术方案等，包括但不限于专利、专利申请、技术秘密等。后者是指对外保密且具备一定商业价值的技术信息，通常权利人会对该技术信息实行保密措施。上述司法解释还对未经审批或许可的技术合同效力、损失计算等法律具体应用问题做了具体规定。本文主要研究技术跨境转移犯罪行为，具体技术对象为禁止或者限制进出口的技术（以下简称禁限类技术），包括技术成果、技术秘密及技术信息等。技术跨境转移犯罪并不局限于进出口环节，只要技术发生了境内外的跨境转移，属于禁限类技术，依法构成犯罪的，均为本文研究对象。技术是一个比较宽泛的概念，通常是指人们在进行生产活动过程中，通过不断实践、研究、开发、创新而获得的知识、经验、技巧等，既有快速有效解决问题的经验原理，又有借助旧事物发展而成的新事物，亦有改变事物使其符合社会发展潮流的方式方法等。技术跨境转移犯罪行为往往侵犯多重法益，根据所侵犯的客体不同，涉及刑法分则第一章危害国家安全罪、第三章第二节走私罪、第七节侵犯知识产权罪、第八节扰乱市场经济秩序罪、第六章第一节扰乱公共秩序罪、第三节危害公共卫生罪、第九章渎职罪等。以技术的不同表现形式和载体进行划分，将技术跨境转移犯罪的关联罪名分为涉国家秘密犯罪、走私犯罪、知识产权犯罪和其他犯罪。依照保守国家秘密法第2条及第9条，国家秘密与国家的安全发展紧密相关，必须按照相关规定限制知晓人数。具体包括：（1）涉及国家事务的重大决策；（2）涉及国家军事防御以及武装信息的；（3）涉及国家外交信息的以及按照与外交国家协议的保密事务；（4）涉及国家经济发展及社会长治久安的；（5）涉及国家科技发展的以及科学研究成果相关；（6）涉及国家安全活动和追查刑事犯罪的；（7）国家保密局规定的秘密事项。若跨境转移的技术经鉴定属于国家秘密，可能成立下列罪名：1.为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪
本罪的法律依据是刑法第111条，属于刑法分则第一章危害国家安全罪项下的罪名。客观要件是违反国家规定，以非法手段窃取国家保密信息并向境外组织、机构或人员擅自泄露。如果行为人向境外以非法手段泄漏的信息为禁止类技术信息，则须经过密级鉴定后，按照最高院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定，以本罪论处。如被告人王某某犯为境外刺探、非法提供国家秘密罪一案，被告人按照境外人员的指示要求，利用工作之便，将刺探到的上海江南长兴重工有限责任公司厂区内涉及军用舰船的建造进展、生产基地建设等大量技术信息，以照片、文字说明等形式，通过电子邮件等互联网渠道提供给对方并收取酬金，法院认定其行为构成为境外刺探、非法提供国家秘密罪。本罪的法律依据是刑法第110条，属于刑法分则第一章危害国家安全罪项下的罪名。若隶属于境外间谍组织或为境外间谍组织执行任务实施间谍行为，损害本国国家利益及公民利益者构成本罪。间谍罪的犯罪对象不仅限于国家秘密或情报，还包括其他破坏活动，间谍罪通常与间谍组织有密切联系。本罪的“间谍组织”和“间谍组织代理人”，依照《反间谍法实施细则》第4条第2款之规定，由国务院国家安全主管部门确认。也就是说，“间谍组织”以及“间谍组织代理人”是一个相对狭义的概念，此处进行了限缩解释。据此，行为人接受间谍组织或者其代理人有关技术违法跨境转移的任务，危害国家安全的，可以间谍罪论处。本罪的法律依据是刑法第398条，属于刑法分则第九章渎职罪项下的罪名。若违背国家保密法规定，因个人原因向境外其他组织、机构或个人泄露国家秘密，严重损害国家利益者构成本罪，按照法条第2款另行规定，若行为人为国家机关工作人员，则予以严惩，若行为人并非国家机关工作人员，则根据情节严重程度进行处罚。刑事司法实践中，因职务因素接触国家秘密并负有保密义务的非国家工作人员也可以构成本罪，但需要重点审查该非国家工作人员是否负有保守国家秘密的义务。如果跨境转移的技术经鉴定属于国家秘密范畴，国家机关工作人员或者负有保密义务的非国家工作人员泄露涉案技术且达到情节严重程度的，可依本罪论处。本罪的法律依据是刑法第282条第1款，系刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪项下的罪名。若以非法手段窃取国家保密信息者构成本罪。本罪中的非法手段包括窃取、刺探、收买，与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪一致。如果跨境转移的技术经鉴定属于国家秘密范畴，行为人为境外机构、组织、人员获取技术的，不论是联系境外后再获取技术，还是先获取技术后提供境外，由于侵犯的法益具有同一性，均应认定为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，不必实行数罪并罚。走私罪是行为人为逃脱法律进出口限制获取暴利，故意违背海关法规，拒绝海关监管，挑衅国家海关监管制度的恶劣行为，情节严重。现行刑法分则中的走私罪按照走私对象不同，将走私行为分为走私特定物、走私普通货物、物品和走私国家禁止进出口的货物、物品三大类。由于海关的监督管理对象为进出境的运输工具、行李、货物、物品等有形物，故技术跨境转移犯罪必须通过有形载体，才能以走私罪论处。刑法中对禁止或限制出入境的物品范畴作出了具体的划定，若有违反法律规定对外或进口此类物品者，则构成特定走私罪。如走私核材料罪，可能涉及违法出口核技术、核两用品技术的行为。此外，刑法修正案（十一）新增刑法第334条之一非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，属于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第五节危害公共卫生罪项下的罪名。生物安全法中要求国家重视人类遗传资源与生物资源的开发利用等，加强对此类资源的监管力度，确保资源得到合理应用的同时，确保资源安全。国家是这类资源的所有人。部分资源往往是制作生物恐怖活动、生物毒素等物质的主要原料，必须加强对这类资源进出境、进出口等多个环节的监管，并制定防范措施及处置措施。若想将人类遗传资源材料运送、邮寄或携带出境者，必须取得国务院科学技术主管部门的允许。生物安全信息是国家秘密的一个重要组成部分，应当依照保守国家秘密法及其他规定制定保密措施并加以管理。根据人类遗传资源管理条例中的规定，机构制定人或控制人非我国公民者，禁止在我国境内采集或保存我国人类遗传资源，更不得向境外机构进行此类资源交易。若想将人类遗传资源材料运送、邮寄或携带出境者，必须持有人类遗传资源材料出境证明，并按照国家海关监管制度向海关部门提交申请，完善海关手续。据此，如果行为人未经批准，跨境转移生物技术构成犯罪的，可能触犯走私人类遗传资源材料罪。有专家认为，本罪在实质违法性上，填补了人类遗传资源在鉴定中未被认定为“商业秘密”或者尚未达到“国家秘密”“情报”级别，又没有其他罪名处置的空白地带。走私普通货物、物品罪以存在偷逃应缴税额为构成要件。技术跨境转移犯罪情形下，走私普通货物、物品罪主要针对自由进出口的技术贸易，主要表现为行为人隐瞒或者低报特许权使用费的情况。按照进出口关税条例第19条，买方必须支付的与该货物相关的特许经营权使用费，将被列入完税的价款中，以作为在国内出售货物的前提。如果行为人为了牟取非法利益，隐瞒或者低报特许权使用费，达到偷逃应缴税额较大以上的，可以构成走私普通货物、物品罪。刑法修正案（七）所述的非法进出口货物罪是指在我国法律没有明确列出但事实上是不允许进出口的货物和物品的情况下，以弥补前面两罪的空白。犯罪认定的认定依据最高法和最高人民检察院2014年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第6项的有关内容，对我国的毒品犯罪构成要件的认定。技术信息虽然属于无形物，“技术”二字已经超出了“货物、物品”的字面含义，但技术信息也可能会以有形载体的表现形式出现在国际货物贸易中，如走私记载着禁止进出口技术的光盘、硬盘等存储类物品，超过20万元的，应当按偷运国家规定的进出口货物罪定罪。若以相同的技术进行跨国转让，则以走私国家禁止进出口的货物、物品罪，则应依一重罪定罪。知识产权犯罪是法定结果犯（刑法第219条之一除外），违法行为导致的侵害结果是成立知识产权犯罪的构成要件之一。这种侵害结果必须是现实的、已经造成的结果，不能是一种推测，也不能是与法益侵害无关的事实现象。根据技术进出口管理条例中具体列举的技术转移形式，技术跨境转移犯罪行为在侵犯知识产权罪中，可能涉及的具体罪名如下：专利申请权转让、专利转让、专利实施许可等技术的跨国转让都有侵犯专利权的嫌疑。根据刑法216条规定，侵犯专利权的自然人或者单位，是指在侵犯专利权的情况下，对他人专利实施侵权，并具有严重情节的行为。2004年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条对“情节严重”的认定。在我国的刑事审判中，以假冒专利权为主要罪名的犯罪案例寥寥无几。有研究人员在中国法院网站上选取“刑事案件”作为搜索关键字的“假冒专利罪”，查到2009年至2020年7月13日共计22篇裁判文书，剔除6篇不是假冒专利罪的裁判文书、3篇重复上传的裁判文书，最终仅得到13份可供实证分析的裁判文书样本。究其原因有：第一，假冒专利罪的入罪门槛较高，以存在他人有效专利权或专利申请权为必要前提，并且要达到情节严重的程度。第二，假冒专利罪的行为外延较窄，虚构专利或者使用失效专利的行为不以本罪论处。第三，冒充专利行为虽然不构成假冒专利罪，但可以通过诈骗罪、合同诈骗罪、虚假广告罪等罪名论处。技术服务和其他方式的技术跨境转移可能涉及侵犯著作权罪，比如计算机软件技术。刑法217条中关于侵害著作权的犯罪，是指自然人或者单位为了谋取私利而侵害他人的著作权、相关的权利，非法收入巨大、具有其他严重后果的犯罪行为。关于“违法所得数额较大或者有其他严重情节”的认定，因刑法修正案（十一）配套司法解释尚未出台，2004年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条对我国现行的侵权行为进行了全面的规范。如被告人包某、顾某犯侵犯著作权罪一案，被告人未经软件著作权人许可，使用刻录安装盘将权利人SAP公司在德国首次发行并获得著作权登记的软件内容复制给第三人，以破解手段使试用版软件不受试用期限制，对外销售非法经营数额达人民币65万余元，法院认定其行为均构成侵犯著作权罪。侵犯著作权罪以他人存在合法著作权为前提，根据我国加入的保护文学和艺术作品伯尔尼公约和与贸易有关的知识产权协议，作品创作完成时即在成员单位自动享受法律保护。著作权法还对中国在其原籍国、长期居留地国家和中国订立的协定和参与的国际公约等方面给予了一定的保护。司法实践中，计算机软件技术可以通过著作权登记，由行政机关确认软件特征、权利归属、软件完成时间等事实，对于认定侵权事实具有重要意义。技术秘密的跨境转让、跨境使用可能涉及侵犯商业秘密罪。该罪根据刑法修正案（十一）第22条的规定修改，依照刑法第219条，侵犯商业机密的犯罪，是指个人和组织实施盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入、披露、擅自使用、违反保密义务等违法犯罪。刑法修正案（十一）将原规定的“情节严重”的规定，从“对侵犯商业机密的权利人的损害”进行了修正。在如何确定“情节严重”方面，最高法和最高人民检察院2020年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第4条中的刑法修正案（十一）还没有相应的补充。有学者认为，刑法修正案（十一）将侵犯商业秘密罪的入罪标准由“结果型”标准调整为“情节型”标准，不仅降低了商业秘密罪的入罪门槛，使其规制范围得到了拓展，而且克服了以往唯结果论带来的商业秘密保护不周延及控诉方举证艰难的弊端。司法实践中，侵犯技术类商业秘密犯罪案件多表现为被告人利用职务便利非法获取商业秘密后，对外披露或非法使用，给权利人造成重大损失的情形，如被告单位黄山富田精工智造股份有限公司、被告人平某某等侵犯商业秘密罪一案，被告人利用职务之便获取日本国瑞光株式会社机械制造相关技术和技术图纸，离职后担任被告单位技术指导并非法使用上述技术，造成商业秘密权利人损失300余万元，法院认为，被告单位及被告人的犯罪构成了侵犯商业机密的犯罪。按照刑法修正案（十一）第23条，对该罪系构成了新的犯罪。从刑法条文来看，该罪并没有要求危害结果，即只要实施了为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为，即构成犯罪。本罪是重罪。根据现行刑法理论以有期徒刑三年为区分轻重罪依据的划分标准，本罪起点刑设置为五年以上，同时在有期徒刑刑罚类中上不封顶（最高可至十五年），相对于其他7种知识产权刑事犯罪三年以下（情节严重）和三年以上十年以下（情节特别严重）的刑罚设置而言，刑罚惩治更为严厉，体现了“内外有别、外重于内”的刑法规范精神。根据刑法225条第2款，有无违法行为，买卖进出口原产地证书、进出口原产地证书以及其他法律、行政法规规定，从事经营许可证、批准文件，扰乱市场秩序，情节严重的，可以非法经营罪论处。对于犯罪事实的定性，通常参照2010年最高人民检察院和公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中第79条8项的有关情况进行审查。由此，技术跨境转移过程中，如果行为人实施了买卖进出口许可证的行为，符合情节严重构成犯罪的，可以非法经营罪论处。依照刑法修正案（十一）第25条，对该最系进行了修订。该犯罪属于身份犯，其犯罪的主体应是具有资产评估、验资、验资、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等工作的中介机构。根据刑法第229条第1项，犯罪嫌疑人蓄意提交与实际不符的证据。关于“情节严重”，通常参照最高人民检察院和公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第81条，引用最高法、最高人民检察院2017年《关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款，对涉及药品、医疗器械相关技术的犯罪行为进行审查，以最高法、最高人民检察院2017年《关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条所述。司法实践中，以提供虚假证明文件罪论处的刑事案例多为提供虚假公证文书、出具虚假审计报告、房地产估价报告等案件。理论上，中介组织的人员在技术进出口过程中故意出具虚假证明文件，可以本罪论处。刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪项下，刑法第280条第一款规定了伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪，该条第2款规定了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。本罪的保护法益，是国家机关公文、证件、印章和公司、企业、事业单位、人民团体印章的公共信用。技术跨境转移或技术跨境服务情形下，行为人可能涉嫌触犯伪造公文、证件、印章的犯罪。如被告人陆某某犯伪造事业单位印章罪一案，被告人为加速推进研究项目流程，利用网络软件，制作“复旦大学附属中山医院”“复旦大学附属中山医院医学伦理委员会”的印鉴；并加盖于相关文件中，用于向中国人类遗传资源管理办公室获取行政许可，经鉴定上述印章均系伪造，法院认定其行为构成伪造事业单位印章罪。当今国际社会发展变化迅速，各种新型违法犯罪行为层出不穷，许多犯罪结果（实害与危险）难以预防和控制。有观点认为，现行刑法以具体走私对象为区分标准，从而设立不同走私罪名及相应法定刑，该立法现状已不足以满足规制、防范走私无形物违法犯罪行为的新需要，不足以适应新型走私犯罪行为的发展，故有必要新增走私管制技术罪。也有不同观点认为，新增走私管制技术罪不符合刑法谦抑性，且走私技术违法行为所侵害的法益已被其他犯罪充分包含，没有必要增设新罪扩大犯罪圈。对此，笔者认为，增设新罪必须先经过刑法规范的解释。经合理解释后，仍然无法将某种危害行为涵摄于刑法规定的犯罪构成要件之中，确无现行规范可用、无法归罪的，或者无法得出合理结论的，可增设新罪。就当前立法现状而言，新增走私管制技术罪有其必要性和可行空间。具体分析如下：首先，犯罪圈扩大的立法趋向，是当代中国社会治理与社会控制的客观需要。刑法的处罚范围应当是越合理越好，而不是越窄越好。从刑法修正案（八）将“危险驾驶”入罪伊始，我国刑事立法的总体倾向呈现出“只增不减”的趋势。刑法规制社会生活的深度、广度和强度都有大幅度拓展、扩张，不仅“管得宽”，而且“管得严”。刑法在修改完善的内容、频率上都表现出积极主动的姿态，更注重刑法保护社会、积极预防犯罪功能的发挥。现代社会情势的变化伴随着社会风险的提升，刑法通过提前介入，有效防控社会风险的预防性特征正在逐渐呈现，既顺应时代发展，又符合时代精神。其次，从积极主义的立法（刑法）观角度看，当代刑事法律的首要目的在于防范不稳定的危险，维持社会治安。社会治理语境下，风险社会促使现代刑法的使命发生变轨，以自由刑法、危害原则、罪责刑法等为主要标志的传统刑法理论体系渐显失灵与旁落态势，“刑法的早期介入”倾向已见端倪，本质上是一种预防刑法的新思维。有学者认为，在一个社会治安总体状况较差、各种复杂疑难案件层出不穷同时立法科学化程度又一般的社会，如果教条式地将刑法自身的安定性奉为圭臬，为此不惜经常性地牺牲具体案件处理的妥当性、合理性的话，不但不会有助于法律至上观念的形成，反而是对刑法权威的削弱。从更加注重刑法预防功能的维度出发，未必非得等到技术违法跨境转移行为产生严重实害结果后才考虑增设，可以通过“增轻不增重”的方式与对外贸易法、技术进出口管理条例等进行有效衔接。再次，社会的不断发展变化，使得需要保护的法益不断增加，同时也导致许多行为对法益的侵害相比以往更为严重。从法益保护与客观事实出发，走私管制技术罪的保护法益并非完全被其他犯罪所包容，仍存在一定的空白地带。如涉国家秘密犯罪、涉知识产权犯罪要求产生一定的实害后果，导致未达到上述犯罪入罪标准的违法跨境转移技术行为无法归罪。而扰乱市场/公共秩序犯罪要求必须存在许可证、证明文件、公文、公章等具体对象，并没有直接针对技术违法跨境转移行为的规范，如果跨境转移技术过程中不需要、不存在上述证件、公文等，则无法以扰乱市场/公共秩序犯罪论处。最后，增设走私管制技术罪与刑法谦抑性并不矛盾。第一，刑法的谦抑性并不反对在现代社会增设必要数量的新罪。犯罪行为的社会危害性并非一成不变，如果危害性提升，通过立法增设新罪就是合理的。相反，如果不增设新罪，对某些实务上感觉有处罚必要性的行为，司法机关因为无法可依，往往容易通过类推解释的方式处理，这样不仅突破了谦抑性原则，还动摇了罪刑法定这一法治铁则，更得不偿失。第二，处罚早期化有一定必要性。刑法应当注重对规范的维护及积极的一般预防，不能仅从法益实害的角度看问题。比如故意杀害被害人的个案中，生命法益已然受到攻击，对于这个已经被摧毁的法益客体而言，刑法事后对行为人所作的制裁无论如何都是太迟了。由此，从更加注重发挥预防功能角度，增设走私管制技术罪时可以考虑通过设置危险犯的方式，在造成法益实害之前对法益进行提前保护。第三，积极主义刑法（立法）观主张慎重地增设新罪，并非随意增设新罪和过度扩张刑罚处罚范围。走私管制技术罪以违反国家有关规定为前提，然后再进一步限定增设入罪，这足以表明对此类违法行为的惩处并非仅有刑法处罚，刑法不是作为最先手段，而是作为最后手段，显然符合刑法谦抑性。第四，应更侧重于强调刑事司法的谦抑性，而非刑事立法的谦抑。即刑事立法上扩大处罚范围，在刑事司法上限制处罚范围，使行为规范与裁判规范存在适当分离，有利于预防犯罪。在实务上贯彻好谦抑性原则，如侦查机关发现轻微犯罪案件可自行处理，并不需要移送检察机关；检察机关收到案件可以不起诉或者附条件不起诉；审判机关可以定罪免刑或者缓刑执行等轻缓化处理。如此，使行为人知道自己的行为原本构成犯罪，因侦查机关没有移送检察机关，或者检察机关没有提起诉讼，进行了宽大处理而心存感激；同时使行为人认识到如果再次犯罪必将科处刑罚，心存敬畏从而避免日后再次犯罪。综上所述，增设走私管制技术罪具有合理的功能立法空间，可以考虑以轻罪、危险犯等形式新增入刑，法定刑相对较轻，有利于引导行为人开展技术合法跨境转移，实现相关领域的有效预防和威慑。2.走私管制技术罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的辨析
如前所述，探讨增设新罪名的必要性时，需要考量新罪名的预期保护法益是否已然被其他现行罪名所包容，或者现行罪名保护的法益是否有必要在造成法益实害前通过新增罪名进行提前预防保护。有观点认为，走私管制技术罪缺乏单独的应用场景，甚至与为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的立法设计基本重复，增设新罪名的价值不高。对此，笔者认为，拟增设的走私管制技术罪与刑法修正案（十一）新增的为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪存在以下区别：一般认为，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的实行行为与刑法第111条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的实行行为完全相同，仅行为对象上存在差异。其中，对“为境外”的理解在2017年国务院《反间谍法实施细则》中有明确规定。《反间谍法实施细则》第3条规定，反间谍法所称“境外机构、组织”包括境外机构、组织在中华人民共和国境内设立的分支（代表）机构和分支组织；所称“境外个人”包括居住在中华人民共和国境内不具有中华人民共和国国籍的人。也就是说，“为境外”的范围具有限定性，并不像常人以为的那么宽泛，并非跟境外有关就属于“为境外”：首先，限于在国内设立代表处或分支机构的境外组织，不包括始终在境外从未入我国境内活动的境外组织、机构；其次，限于居住在国内的外国人、无国籍人，不包括持有国外永久居住证的中国公民。假设中国公民获取商业秘密后，出境后秘密交付境外组织，理想状态是应当以为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪定罪论处，但司法实务中往往因为涉及域外取证问题，比如无法掌握共谋情况、境外组织情况等，而难以形成证据闭环，事实上提高了司法机关的证明成本，不利于有效打击该类犯罪行为。与此相对，走私管制技术罪的实行行为是违法跨境转移限制进出口、禁止进出口的技术，打击的是违法跨境转移技术行为，至于行为人携带技术跨境后交付给谁、如何使用在所不问。通常认为，技术的概念范畴要大于商业秘密的概念范畴，技术不仅包括国家秘密、商业秘密，还包括专利、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等，甚至还可以包括生物遗传资源、学科研究成果等。司法实务中，所涉技术秘密、技术信息等是否属于商业秘密的认定，需要经鉴定机构具体鉴定意见并由司法机关审查确认。因此，走私管制技术罪中的管制技术会超出商业秘密的范畴，存在着涉案技术不能被认定为商业秘密的可能性，比如超过保护期的技术信息、中止开发的技术项目等，但不代表这些技术就属于自由进出口的技术。可以认为，走私管制技术行为是部分“出口型”为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密犯罪的预备行为，是一种犯罪预备行为的实行化或者正犯化。为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪属于实害犯罪，案发时往往行为人通常为境外窃取、刺探、收买、非法提供了商业秘密，而通过增设走私管制技术罪，可以在造成法益实害之前进行提前保护。比如行为人作为公司高管，利用职务之便获取（不属于窃取、刺探）公司技术秘密，多次携带出境后寻找买家未果，寻找买家情况不在我国境内且不被掌握。该行为实质上具有较大社会危害性和刑事处罚必要性，但因证据原因往往难以为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密犯罪论处。如果增设走私管制技术罪，就可以违法携带管制技术出境的实行行为定罪论处。行为危害程度不同，相应法定刑设置也应有所区别。根据现行刑法理论以有期徒刑三年为区分轻重罪依据的划分标准，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的法定刑设置为五年，同时在有期徒刑刑罚类中上不封顶（最高可至十五年），属于重罪。站在结果无价值的立场，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪同时侵犯了公法益（技术安全）和私法益（知识产权），该罪的客观危害和主观恶性较大。相对应地，走私管制技术罪侵犯的是公法益（国家对外贸易管制制度），法益侵害行为的样态、方式更接近于行为无价值的义务违反说，可将其法定刑设置为有期徒刑一年至三年，归入轻罪。技术跨境转移犯罪案件的管辖因技术对象的不同而有所区别。当技术对象为国家秘密时，先根据犯罪侵犯法益的不同确定职能管辖，再根据具体罪名确定主管机关。首先，危害国家安全的犯罪案件由国安机关立案侦查，该类案件也属于政治安全保卫局的管辖案件范围。其次，故意泄露国家秘密罪或者过失泄露国家秘密罪案件属于渎职罪项下的罪名，由监察委员会进行调查，可以由公安政治安全保卫局管辖，也可以由人民检察院立案侦查，同时也属于政治安全保卫局的管辖案件范围。最后，非法获取国家秘密罪等案件由政治安全保卫局管辖。当技术对象为商业秘密时，由食品药品犯罪侦查局管辖。另根据2018年起施行的《泄密案件查处办法》第16条，保密行政管理部门通过初查，发现确有泄露国家秘密事实，且已经达到刑事立案标准，此时受理案件的保密行政管理部门应当移送管辖法律文书连同案件证据材料，移交国家安全机关、公安机关、检察机关和监察机关。技术跨境转移犯罪案件的管辖也因案件性质、犯罪发生地或罪名的不同而予以区分。根据公安部2020年《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安部刑事案件管辖分工规定》（2020版），非涉国家秘密的技术跨境转移犯罪案件的管辖公安机关如下：第一，海关关境内发生的走私普通货物、物品案和发生在海关监管区内的非涉税走私犯罪等刑事案件，由海关总署缉私局管辖。第二，侵犯著作权案、假冒专利案、侵犯商业秘密案等知产犯罪，归国家食品药品犯罪侦查局管理。第三，非法经营案、提供虚假证明文件案等，由经济犯罪侦查局管辖。第四，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章案，盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章案，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章案，以及海关监管区外发生的走私核材料案、走私国家禁止进出口的货物、物品案，由刑事侦查局管辖。如果个案发生管辖争议，应本着结合实际、合理配置的原则，从有利于打击犯罪、维护社会稳定的角度出发，协商解决管辖争议，达不成一致意见时由共同的上级公安机关确定管辖部门。刑法修正案（十一）施行后，公安部于2021年6月22日公布《公安部刑事案件管辖分工补充规定》，对涉及刑法修正案（十一）新增罪名的刑事案件管辖分工如下：第一，海关监管区内发生走私人类遗传资源材料案、非法引进外来入侵物种案，由海关总署缉私局管辖。第二，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密案，海关监管区外发生的非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料案，以及非法引进、释放、丢弃外来入侵物种案，由食品药品犯罪侦查局管辖。综上，海关总署缉私局可管辖海关关境内发生的走私普通货物、物品案和发生在海关监管区内的非涉税走私犯罪、走私人类遗传资源材料案、非法引进外来入侵物种案等刑事案件，具体包括走私普通货物、物品罪、走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私国家禁止进出口的货物、物品罪、走私淫秽物品罪、走私废物罪、走私毒品罪、逃避商检罪、妨害国境卫生检疫罪、妨害动植物检疫罪、非法引进外来物种罪、走私人类遗传资源材料罪等共16个罪名。此外，与走私犯罪相关的洗钱罪、虚开增值税发票罪等罪名也可由海关缉私局管辖。司法实践中，海关经截获侵权产品包裹后，因海关缉私局没有侵犯知识产权犯罪的管辖权，而将刑事案件移送地方公安的情况并不鲜见。如被告人许某等6人销售假冒注册商标的商品罪一案，上海海关在打击跨境电子商务领域侵权行为的过程中，通过风险参数布控连续截获许某、苏某、李某等人分散寄至波兰、法国、荷兰、英国等10多个国家和地区的侵权包裹97个，涉及侵犯Ray.Ban、CK、MK等30余个品牌，后将刑事案件移送至江西省上饶市公安局立案侦查，经法院审理，该6人犯销售假冒注册商标的商品罪。这既是一起行政案件与刑事案件相互衔接的案件，又是一起上海海关与江西省上饶市公安局、上饶市信川区人民法院两地三部门之间的联动案件。该案获评2021年上海知识产权保护十大典型案例，是一种办案模式的创新，对知识产权犯罪案件的办理具有一定的示范意义。如前所述，海关总署缉私局对于发生在海关监管区内的非涉税走私犯罪具有管辖权。因此，对于上文提到的公司高管利用职务之便获取技术秘密后多次携带出境寻找买家的行为，因为正常出境必须经过海关监管区，故可以通过向缉私局报案的方式启动刑事侦查程序，也有助于发挥拦截和预警作用。值得一提的是，走私管制技术罪的法益是国家对外贸易管制制度，要求行为人在了解自由、限制和禁止进出口技术分类的基础上，依法依规办理管制技术进出口许可证，并且在办理海关手续时主动作出相应申明和承诺。这就要求在刑事司法介入之前，现实中已经形成一套完整、流畅、齐备的管制技术申报放行制度，否则刑事打击如同空中楼阁，也容易产生行为人主观故意难以认定、所涉技术是否属于管制技术等犯罪构成问题。而海关监管区外的非涉税走私犯罪，刑事侦查局、经济犯罪侦查局等公安机关有相应的管辖权。此种情况下，海关及海关缉私局也能够发挥一定的职能作用，可以通过联合执法、案件移送或者并案管辖、共同管辖等方式，提升发现、打击犯罪的效率和能力。对外贸易法第16条和第17条规定了管制技术（禁止和限制进出口）的范围。管制技术目录由国家外贸管理部门为主制定、调整和公布。根据对外贸易法第16条和第17条的规定，国家外贸管理部门也可以在管制技术目录之外，临时决定对特定技术采取管制措施。由于我国刑法并没有明文以禁限类技术为犯罪对象的分则条文，故刑事司法实践中，涉嫌违法跨境转移的禁限类技术必须转化为国家秘密、情报、专利、商业秘密等具体犯罪对象，以此符合相应犯罪的构成要件。国家秘密的确定与认定是不同的概念。保守国家秘密法规定，机关、单位有权按照法律规定，决定国家秘密的密级，并自定保密时限和知情范围。中央国家机关、省级机关（含授权机关、单位）有权决定绝密级、机密级和秘密级三种国家秘密；设区的市、自治州一级的机关（含授权机关、单位）仅有权决定机密级、秘密级二种国家秘密。国家保密主管部门规定各机关定密权限，及授权范围。公安、国家安全机关在其工作范围内，按照权限确定国家秘密的密级。对于是否属于国家秘密，以及属于何种密级，不明确或者存在争议的，由国家保密主管部门，或者省级保密机关确定。刑事诉讼中，国家秘密的认定，必须经过国家秘密鉴定。按照《国家秘密鉴定工作规定》，由国家保密主管部门，及省级保密部门负责鉴别、认定泄密案件中相关事项是否属于国家秘密，以及属于何种密级。办理涉嫌泄露国家秘密案件的纪检监察、侦查、公诉、审判机关（统称办案机关）可以申请国家秘密鉴定。保密行政管理部门受理国家秘密鉴定申请后，出具国家秘密鉴定书，加盖保密行政管理部门印章。国家秘密鉴定结论与机关、单位定密情况不一致的，保密行政管理部门应当通知机关、单位予以变更或者纠正。也就是说，国家秘密鉴定结论的效力高于机关、单位确定的国家秘密结果。关于商业秘密的认定，刑法修正案（十一）对商业秘密的概念做了重大修改，删去原条文中商业秘密的定义，意味着刑法对商业秘密的范围不做特别限定。司法实践中，认定商业秘密时可参照反不正当竞争法第9条，首先，商业秘密包括技术信息、经营信息等商业信息；其次，商业秘密具有商业价值；再次，权利人已然采取了相应的保护措施。故在确定商业机密时，着重审查信息的秘密性、价值性、保密性和商业性。刑事司法实践中，所涉技术秘密、技术信息等是否属于商业秘密的认定，需要经鉴定机构具体鉴定意见并由司法机关审查确认。认定结论的形式审查标准依认定结论的证据性质不同而有所区别。在司法实务中，常见技术认定结论的刑事是鉴定意见，如《密级鉴定书》《知识产权司法鉴定意见书》等。鉴定结论的形式审查一般包含：（1）鉴定机构、鉴定人的资质审查；（2）鉴定事项与鉴定机构涉猎的业务范围、技术条件是否相一致；（3）鉴定人是否存在回避情形；（4）鉴定报告中有没有说明鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定要求、鉴定程序、鉴定方法、鉴定日期等，鉴定单位有没有加盖公章，鉴定人员有没有签字等。有的认定结论是证人证言，但可以参照适用鉴定意见的相关规定。如植物新品种案件中，被害单位就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的检验报告，该报告在法律上虽非鉴定意见，但仍具备证据资格，一般可以参照法律和司法解释关于鉴定意见的审查规则和准用私文书证的质证规则，结合具体案情，对其证明力适当从严审查。因无鉴定机构，或根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门的知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用，对该报告的审查与认定参照适用鉴定意见的有关规定。也有的技术认定结论是被害人陈述。如软件著作权人出具的比对证明，从本质上讲，是指了解案情真相的人对案情作出的关于案情的部分或整体的叙述。值得注意的是，软件著作权人与案件当事人、案件处理结果有利害关系，故该技术认定结论更符合被害人陈述的特征。审查被害人陈述时，应当参考审定与采纳证人证言的相关规定。根据证据“三性”，实质审查的内容包括客观真实性、合法性与关联性。具体而言，审查认定结论时重点审查以下几个方面：待检材料可靠性。即待检材料的来源、取得、保管和送检程序是否合法合规，待检材料的照片、说明等是否与提取笔录、扣押清单、扣押决定书等记录的内容相一致。司法实务中出现过公安机关未将扣押清单、随案移送物品清单中列明的订单、结算单、生产指令单、送货单、订单进度、工厂规章制度、出入库登记表等关键书证移送检察院、法院的情况，仅凭各被告人供述作出推算，直接导致该认定结论不能作为定案依据。认定程序合法性。即认定程序是否符合法律法规的有关规定，通常表现为鉴定或认定地提起是否经有管辖权的机关委托，受理机关、单位是否具备鉴证权限。侵犯知识产权刑事案件中，有的知识产权人（被害单位）报案前会就专门性问题自行委托有关机构出具认定意见，如计算机软件是否构成实质性相似的检验报告。这种单方委托认定结论在司法实务中的证明力相对较低，应当从严审查，如果存在检测程序严重违法、对照样品来源不明等重大错误，或者犯罪嫌疑人、被告人提交了足以推翻结论的相反证据或者足以令人信服的质疑的，不予采信。认定方法科学性。审查认定过程中使用的国家标准、行业标准、技术规范、科学原理和具体方法，审查经遵循上述标准、规范、原理、方法后得出的认定结论是否合乎逻辑理性和专业分析判断，审查认定结论是否严重违背专业领域科学常理及日常生活经验法则。鉴定意见及其他专业认定结论常常在认定罪与非罪的判断时发挥关键性作用。如被告人蒋某、武某侵犯商业秘密改判无罪案中，5号鉴定意见以技术点的非公知性来论证涉案技术的非公知性，不当扩大了鉴定范围，与应当鉴定被告单位生产机器中所含技术是否具有不为公众知悉性质的委托鉴定事项并不相符，而且缺乏逻辑性和说服力，法院认定不予采信该鉴定意见。认定结论无矛盾性。审查认定结论与在案勘验、检查笔录、相关照片、书证、聊天记录等其他证据是否存在矛盾，如果存在矛盾是否能得到合理解释。司法实践中，被告人供述与认定结论是否相互印证，是法官判断认定结论是否可靠的重要因素之一，如果被告人认可该认定结论，法官倾向于省略对复杂技术认定方法的实质审查，经形式审查后直接采信该认定结论。为避免这种实质性“偏见”，较为妥当且高效的做法是重点审查与在案证据出现矛盾的认定结论。如被告人蒋某、武某侵犯商业秘密改判无罪案中，同一鉴定机构在鉴定同一事项时，使用了相同的鉴定方法，却得出了不同的鉴定结论并分别出具1号、6号鉴定意见。尤其在当事人委托在前、公安机关委托在后的情况下，鉴定机构基于委托主体不同而修正了以前的鉴定结论，从而使人对鉴定意见的准确性产生怀疑，法院对该二份鉴定意见均不予采信。为破解鉴定意见或专业认定结论的质证难题，刑事诉讼法规定了鉴定人、有专门知识人出庭制度。尤其有专门知识的人出庭就鉴定意见提出质询和意见，可以帮助法官理解相关专业问题，有利于促进整个庭审过程的实质化。刑事司法实践中，如果涉及特别专业的问题时，法院往往依申请或者依职权要求鉴定人出庭作证，但鲜少出现有专门知识的人同时出庭的情况。有观点认为，当只有一方专家或技术顾问出庭时，庭审质证容易演变成对其他人员进行的专业知识普及教育课。为避免这种情况，建议让鉴定人、有专门知识人同时出庭，就专业问题形成较为有效的意见展示和意见对抗。对于区分一罪还是数罪的标准，刑法理论上存在行为说、法益说、犯意说、构成要件说等多种学说。我国刑法以犯罪构成作为犯罪成立条件，故将“构成要件说”作为区分罪数的标准更符合实际，即审查行为符合犯罪构成的数量，以此区分一罪与数罪。司法实践中，往往还会吸纳行为说与法益说的理论内涵，进行综合分析判断：首先，看犯罪行为符合几个构成要件，如果符合两个或者两个以上就是数罪；其次，分析具体行为和法益的关系，只有数行为侵犯数法益时，才予以数罪并罚；最后，考查是否存在法律特别规定，如果法律有特别规定，从其规定。事实上，如果认定一罪，要求该一罪的犯罪构成足以涵摄所有法益侵害，该一罪的评价足够充分且周延，并非特定事实真的只符合“一个”犯罪构成。如果无法满足一罪涵摄的条件，则应认定数罪。具体到技术跨境转移犯罪案件中，需要分析技术出入境的完整过程，判断行为人实施了几个符合犯罪构成的行为。如果是可被切割的数个行为，且侵犯了数个法益，一般都应数罪并罚。如行为人在进出口过程中，既隐瞒了自由进出口的A技术合同特许权使用费，低报价格并偷逃了较大数额应缴税款，又走私了含有国家禁止进出口的B技术光盘，数额达20万元以上，则其行为可以被完整地切割为二个不同的犯罪构成，应当分别构成走私普通货物罪、走私国家禁止进出口的物品罪，数罪并罚。技术跨境转移犯罪案件，可能涉及想象竞合犯的认定和处理问题。如刑法219条之一规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，与刑法第111条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，通常会发生竞合问题。假如同一技术内容既属于国家秘密，又属于商业秘密时，应当根据想象竞合犯择一重罪处理。刑法219条分两个法定刑档次，分处五年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑或者无期徒刑、五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。因此，不能想当然地认为跨境转移同一技术内容的行为必然构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，而非为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。故而，应当在分析犯罪行为的基础上，结合具体情节和量刑档次，从一重罪论处。技术跨境转移犯罪案件，还可能涉及牵连犯的认定和处理问题。如行为人实施了伪造技术进出口许可证的手段行为后，又以此实施了跨境转移该技术的目的行为。牵连犯通常发生在手段与目的行为，或者原因与结果行为，分别触犯了不同罪名的情形中。牵连犯需要目的与手段，或者原因与结果行为存在牵连关系。关于牵连犯的认定，理论界存在客观说、主观说、折中说、类型说等不同观点。当代刑法理论趋向于采用类型说，认为仅在一般情况下通常使用某手段达到某目的，或者某原因行为经常性引起结果行为时，方可认定具有牵连性。采取类型说的本质是为了缩小牵连犯从一重罪论处的适用范围，扩大数罪并罚的适用范围。其实质理由是，牵连犯事实上存在二个行为，原本成立数罪应当予以并罚，仅仅因为手段和目的、原因和结果行为具有紧密联系，行为人实施某一目的行为时通常会使用该手段行为，或者实施某一原因行为通常会导致该结果行为，所以在设置重罪的法定刑时大体上已经考虑了作为手段或目的、原因或结果的轻罪的存在，已经包含了轻罪的不法和责任，故不实行数罪并罚。故而，如果将不具有类型性关联的行为均认定为牵连犯，进而从一重罪论处，必然导致罪刑不相适应。张明楷教授认为，我国司法实践一直不当扩大牵连犯成立范围的做法，需要纠正。事实上，法律和司法解释中，也越来越倾向对牵连犯实行数罪并罚。因此，技术跨境转移犯罪案件中，除法律明文规定外，一般应以数罪并罚为原则，慎用牵连犯从一重罪论处。尤其二个犯罪行为之间，如果存在明显的界限，属于二个独立的行为，应当分别予以刑事评价，依法数罪并罚。唯有牵连犯之目的行为与手段行为在经验法上具有高度伴随的类型化关系，或者轻重悬殊时，才可以接受从一重罪处断。