韩康 姚敏｜“违规披露、不披露重要信息罪”行为犯的立法检讨与完善路径
华东理工大学讲师
姚敏华东理工大学硕士研究生
要目
一、问题的提出
二、违规披露、不披露重要信息罪行为犯的立法沿革
三、违规披露、不披露重要信息罪行为犯立法的理论检讨
四、违规信披罪行为治理的行刑衔接
五、违规披露、不披露重要信息罪行为犯的例外
2006年刑法修正案（六）增设了“违规披露、不披露重要信息罪”的行为犯条款，违规信披行为不需要导致实际的经济损失即可入罪。上述规定未充分考量违规信披行为社会危害性显著轻微，亦忽略股东投资者们的真实需求，违背了犯罪预防的目的。在当前经济形势下，应提高本罪的构罪门槛，尽量给企业松绑，将没有导致实际损害后果的违规信披行为作除罪处理。与此同时，应保留对违规信披行为的行政处罚权，通过“行刑衔接”实现对违规信披行为的“零容忍”，并且设置违规信披行为犯“行政处罚前置”的例外，对于那些遭受行政处罚后拒不悔改、再次实施违规信披行为的单位和个人，可以对其科处刑罚。
一、问题的提出
近年来，国家不断加强金融领域的监管力度，作为综合治理手段的一环，刑法中金融犯罪的相关规定日趋严格。在刑法历次修订的过程中，立法者不断降低金融犯罪的入罪标准，扩大金融犯罪的适用范围。其中，违规披露、不披露重要信息罪（以下简称“违规信披罪”）的行为犯条款值得特别关注，除了“造成股东、债权人或者其他人直接经济损失”以外，立法者还将“虚增虚减资产或利润”“未按规定披露重大诉讼事项”“多次违规披露、不披露重要信息”等行为纳入本罪的惩治范围，即使上述行为未给公司和股东造成任何实际损失，也可以作为犯罪处理。应当思考的是：没有造成实际损害结果的违规信披行为是否真的需要苛以刑责？进而言之，违规信披罪是否应当被定位为行为犯？
在刑法修正案（十一）生效之前，违规信披罪在相当程度上是一个“沉睡的罪名”，适用该罪名的案件数量并不多，但近年来刑事司法出现了新动向，随着金融监管的日益严格，违规信披罪在实践中被“激活”，ST浩源、康美药业、博元投资股份有限公司等一大批上市公司和金融企业被以本罪追究刑事责任。2021年3月生效的刑法修正案（十一）也对本罪作出修改，但其关注点主要是本罪的主体范围、共犯形态研究、以及对该罪名的扩大适用等问题。学术界围绕本罪所进行的讨论也主要集中于这些领域，为我们科学认识违规信披罪奠定了基础，但这些研究成果并没有关注到笔者提出的问题：违规信披罪的行为犯立法是否合理？
在回答上述问题之前，我们首先应当明确这样一个共识：在治理违规信披行为的过程中，我国刑法力图实现多重的政策目标。一方面，证券发行的注册制改革对我国市场主体提出了更全面严格精准的信息披露要求，为了督促企业及其经营者忠实履行信息披露义务，刑法需要加大对违规信披行为的打击力度。另一方面，司法机关应当贯彻宽严相济的刑事政策，减少刑事司法活动对企业经营的不利影响。最高人民检察院提出对于企业犯罪要“少补慎诉”，通过对企业犯罪的从轻处理，避免企业陷入生产停顿乃至破产危机，从而实现“保护市场主体”的目的。笔者认为，关于犯罪的立法应当坚持“社会危害性”的标准，单纯的违规信披行为社会危害性极其有限，不应作为犯罪处理。对于违规信披行为可以通过“行刑结合”的方式进行综合治理，实现“监管”与“保护”并重的政策目标，不能过度依赖刑事手段，否则会陷入重刑主义的泥淖。
基于上述认识，笔者对违规信披罪的行为犯立法进行研究，梳理本罪从单纯“实害犯”到“行为犯+实害犯”的立法沿革，分析以单纯行为入罪的缺陷，规划“行刑结合”的治理路径，并且借鉴刑法中其他罪名的优秀立法例，提出违规信披罪行为犯立法的完善方案，以期对本罪的正确适用有所裨益，实现社会治理效益的最大化。
二、违规披露、不披露重要信息罪行为犯的立法沿革
违规信披罪的滥觞，最早可以追溯至1993年公司法针对“提供虚假财会报告”行为的禁止性规定，该法第212条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”为明确具体的刑事责任，1995年2月全国人大常委会出台《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，这是一部关于公司犯罪的单行刑法，其中第4条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处二十万元以下罚金”。之后1997年刑法第161条吸收了上述条款，同年最高人民检察院颁布《关于适用〈刑法〉分则规定的犯罪的罪名的意见》，将本罪命名为“提供虚假财会报告罪”。本罪在入刑之初是纯粹的实害犯，只有造成“严重损害股东或其他人利益”的结果才追究刑事责任。根据2001年最高人民检察院、公安部发布《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称2001年《经济犯罪立案标准规定》），本罪的成立仅限于以下两种情形：（一）造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的。
违规信披罪纯粹实害犯的认定标准一直沿用到2006年刑法修正案（六）对本罪作出修改。在草拟刑法修正案（六）的过程中，立法者关注到认定本罪的实害结果在实践中存在诸多困难。一是股东和其他投资者的损失数额难以计算，尤其涉及全国各地每个股民的具体损害，需要一一调查取证，工作量极其庞大；二是影响股票涨跌的因素很多，公司发布虚假财务报告只是因素之一，其他关联信息也可能造成股价波动，难以确定虚假财务报告同股东的损失之间因果关系的唯一性。因此，刑法修正案 （六）增设了本罪的行为犯条款，不再要求违规信披行为必须造成严重损害结果，只要有“严重情节”也可入罪，本罪也被更名为“违规披露、不披露重要信息罪”。为了配合刑法修正案（六）对本罪的修改，2008年最高人民检察院与公安部联合发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》（以下简称2008年《经济类犯罪立案标准补充规定》），将“虚增虚减资产或利润”“未按规定披露重大诉讼仲裁等重大事项”“在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利或者将盈利披露为亏损”“多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”等行为列入违规信披罪“严重情节”认定情形中，自此本罪完成了从纯粹的实害犯向行为犯与实害犯相结合的转变。最高人民检察院、公安部2010年出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称2010年《公安管辖案件立案标准规定（二）》）以及刑法修正案（十一）均沿用了上述标准。
三、违规披露、不披露重要信息罪行为犯立法的理论检讨
犯罪的实质是具有严重社会危害性的行为，刑法作为“其他一切法律的制裁力量”，在设置具体罪名时，应遵循“谦抑性”的原则，谨慎地考察行为的社会危害性是否达到了必须予以刑事处罚的程度，盲目地扩大犯罪圈会使刑事司法活动踏入重刑主义的陷阱。基于上述立场，笔者认为将未造成实害结果的违规信披行为入罪于法理不合，主要理由试析之：
首先，没有造成实际损失的违规信披行为社会危害性极其有限，只对抽象的公司管理秩序造成了冲击，应当属于刑法第十三条所规定的“情节显著轻微”“社会危害性不大”，不应作为犯罪处理。本罪所侵害的法益是公司管理秩序，但国家维护公司管理秩序的最终目的，是避免大股东、实际控制人、高管为所欲为，侵害小股东、投资人、债权人的利益，因此所谓的“公司管理秩序”实际上是建立在对具体个人利益的保护之上。刑法161条关于“违规信披罪”客观方面的表述为：“违规信披行为严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的”，其中的“其他严重情节”不应当脱离“损害股东或其他人利益”而存在。事实上，司法经验已经无数次证明，纯粹为了维护管理秩序而设立的犯罪正当性不足，会受到舆论的质疑，以2014年“陆某销售假药案”为例，彼时药品管理法将“未经批准生产进口的药”一律视为假药，无论这种药是否具有疗效、是否会损害病人的健康，这就是一种片面追求管理秩序的犯罪认定标准，最终该规定也在舆论的质疑中被废除。
其次，将没有损害后果的违规信披行为作为犯罪处理，看似体现了法律严厉打击此类违法行为的坚决态度，但从法律执行效果的来看，却不利于保护小股东的利益。企业面对国家刑罚权是脆弱的，一旦被认定成立犯罪，企业不仅需要承受罚金等直接经济损失，也会造成企业声誉受影响、业务量下降，使企业经营遭受极大困难，严重的甚至直接破产。当违规信披行为发生后，作为受害者的股东们关注的不是如何对企业科处刑罚，而是自己的经济利益能否得到保障。股东们迫切希望企业正常的生产经营秩序迅速得到恢复，防止出现“墙倒众人推”的局面造成企业股票停牌甚至破产危机。如果违规信披行为未造成实际的损失，应当公司高管、大股东、实际控制人等直接责任人免予刑事处罚，让他们继续经营以实现公司利益的最大化，而不是追究其刑事责任，恶化公司的经营处境，甚至把公司推向万劫不复的深渊。如果不计后果地动用国家刑罚权，最终受损失的还是小股东。
最后，将没有实害后果的违规信披行为列入追诉范围，不符合现阶段保护企业家利益、保护市场主体的刑事政策导向。“法律制度如果跟不上时代的需要而死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么是没有什么可取之处的。作为使松散的社会结构紧紧结合在一起的粘合物，法律必须巧妙地将过去与现在联系起来，同时又不忽视未来的迫切要求。”回溯本罪立法变迁，违规信披罪从纯粹实害犯向“行为犯+实害犯”的转型发生在2006年，彼时中国经济正处于强劲增长的时期，扩大本罪的适用范围对经济活动不会形成过多的干扰。但企业普遍面临的困难发生转变，在此背景下，刑法应当尽量给企业松绑，而不是严厉地贯彻国家的管理意志。轻易动用刑罚权会使企业经营变得更加畏首畏尾，严重打击民营企业创新大胆发展的动力。从宏观上思考该罪犯罪的成因，会发现在当前市场经济条件下，企业融资难、上市门槛过高以及严格的配股条件和摘牌制度等制度性障碍，都是诱使企业管理者实施违规信披行为的重要原因。监管部门为优化上市公司的质量设置了极高的经营数据门槛，但其财务指标的设计又过于简单，给企业管理层带来强压的同时，又很容易通过会计处理来调节，这种制度性的矛盾导致违规信披行为屡禁不止。根据“犯罪饱和理论”的观点，在一定的社会环境下特定犯罪的数量是保持不变的，真正有效的犯罪治理是根除犯罪产生的土壤，单纯地强调“打击”、一味地扩大刑罚的适用范围实属舍本逐末。
四、违规信披罪行为治理的行刑衔接
如前所述，违规信披罪的行为犯条款不符合刑事法理，原则上应当予以废除，但除罪并不等于放任，即使违规信披行为没有造成损害后果也不能“一放了之”。首先，对未造成实际损失的违规信披行为持放任态度，不符合加强金融监管的政策取向。法律对违规信披行为进行处罚，除了有保护股东利益的目的以外，也是在维护国家对公司企业、企业的管理秩序，加强对金融企业的监管是大势所趋，证券法背景下对市场信息披露提出的更严格的要求，即使违规信披行为未造成实际损失，也要基于维护国家管理秩序的目的对行为人给予适当的处罚。其次，从犯罪预防的角度上来讲，违规信披行为的治理应当“防微杜渐”，在其未造成损害结果之前就及时制止。违规信披行为即使未造成公司、股东的实际财产损失，也体现了行为人挑战金融监管秩序的主观恶意，如果不给与必要的处罚，会滋生侥幸心态，纵容其继续实施违法行为。综上所述，没有导致实际损失的违规信披行为虽然不能被认定为犯罪，但监管机构仍有必要保留行政处罚的权力，通过“行刑衔接”的方式对违规信披行为进行分类治理。
刑罚是所有法律责任中最严厉的一种，如果受刑人是自然人，刑罚往往剥夺其自由甚至是生命，而对单位犯来说，刑罚除了科处罚金以外，还会损害其信誉和商业机会，往往使企业的经营陷入困难。在中国的司法实践中，这两种不利影响很多时候是叠加的，我国市场经济发展的时间较短，现代企业制度尚未完备，企业的创始人或实际控制人往往在内部管理中享有极高的权威，是企业的灵魂人物。而违规信披罪是单位犯罪，实行双罚制，这些“灵魂人物”很多时候会和企业一同被追究刑事责任，在短期内很难有人接棒管理、维持正常的生产经营秩序，从而使企业的处境雪上加霜。我国具有“重刑主义”的历史传统，迷信刑罚在社会治理中作用，认为只有刑事责任才能击中违法行为人的“痛点”，其他任何处罚都过于轻微，不足以使违法者惊醒。“从短期效果上看，重刑主义或许会在犯罪治理中有立竿见影的一时之效”，“但从长远看来，刑罚的效力会呈边际效应递减而越来越差。如果将刑罚作为唯一抑制犯罪的手段，必然导致犯罪状况愈严重刑罚强度愈严厉的局面，从而破坏了罪刑内在的比例关系。这是一种恶性循环关系，最终其结果只能是导致刑罚效果穷尽，国家在抗制犯罪方面无能为力。”此外，严厉的刑罚手段还意味着沉重的社会成本，刑罚具有外溢性，“犯罪人在承担刑事责任的同时，还需要对一系列附随后果负责。”对自然人来说，刑事犯罪记录将使其在就业、贷款时面临众多障碍，影响其正常生活，而对于单位犯罪来说，刑罚很可能意味着企业永久破产。鉴于刑罚的种种弊端，在社会治理中不能将其作为唯一的惩戒手段，应当将行政处罚作为一种有益的补充。根据行政处罚法第2条的定义，所谓行政处罚是指“行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”与刑罚相比，行政处罚的烈度较轻，主要责任形式是责令改正违法行为、罚金、从业禁止等，这些手段足以纠正和阻吓违法行为，而且行政处罚不成立前科和累犯，行为人受处罚后依旧可以开具《无犯罪记录证明》，因此也不会产生严重的、伴随终身的不利后果。
在治理违规信披行为的过程中，行政执法与刑事司法应当合理分工，形成层次分明的治理体系。具体来说，行政执法应关注“行为”，如果出现违规信披没有实害或者造成实际危险，由行政机关给予行政处罚即可。刑事司法则关注“实害”，如果违规信披行为给股东和他人造成了实际的损失，则司法机关应断然介入，对违法行为人展开刑事追诉，维护受害人的合法权益。行政执法和刑事司法的分工合作，既保证了对违法行为的“零容忍”，也保持了刑事司法的谦抑性，能够实现罪责刑相适应，是治理违规信披行为的一种比较妥当的安排。除了根据损害后果进行分工合作外，行政处罚与刑事制裁对责任主体主观方面的要求也应有所差异，行政处罚实行过错推定责任，不必要求证明其主观上具有实施违规信披行为的故意，也不需要其对行为后果有清晰明确的认知。只要董事、监事、高级管理人员没尽到忠实勤勉责任就可以要求其承担相应行政责任，在实践中即使不参与实际管理的独立董事也会被处罚。
行刑衔接不仅能够克服刑罚过于严厉的弊端，还可以充分发挥行政处罚的专业性优势。承担违规信披行为行政处罚职责的主要是金融监管机构，而处罚的依据是各类行政法规和部门规章。相比于作为法律专家的法官和检察官，金融监管机构更熟悉上市公司运作的规律，能够更加全面、深刻地把握违规信披行为的成因，从而作出更具针对性的处罚措施。行政法规和部门规章也比刑法的规定更为详细。例如，《上市公司信息披露管理办法》明确了应当披露的定期报告的范围，包括年度报告和中期报告，还规定了报告中需要重点披露的内容，并详细列举了可能影响上市公司证券及其衍生品种交易价格的必须披露的重大事件，与刑法及相关司法解释相比，这些行政法规能够为企业的信息披露提供更为详实有效的指引。
五、违规披露、不披露重要信息罪行为犯的例外
法律规范往往是原则与例外的集合，其中原则性规定明确了某个法律问题在一般情况下的处理方式，但社会生活是复杂多样的，原则性规定在某些特殊情况下会面临评价不准确的问题。此时就需要对原则性规定进行局部调整，设置必要的例外，以调解法律规范与社会现实之间的张力。例如刑事司法中有“孤证不能定案”的证据规则，必须存在两个及以上的证据相互印证才能认定案件事实，但如果存在一份完整记录犯罪行为的录音录像，那么法官就可以排除案件事实的其他可能，直接根据这份录像作出判决。未导致实际损害的违规信披罪行为，其情节显著轻微，不应作为犯罪处理，这是一项法律原则。但刑法对行为的违法性评价并不是单纯地建立在客观的损害后果上，即行为无价值，也会考虑行为人在主观上破坏社会共同生活的恶意，即结果无价值，此即违法性判断的“二元论”。在某些特殊情形下，单纯的违规信披行为已经足够恶劣，刑法不能轻易宽恕，需要设置必要的例外保留国家的追诉权。对违规信披罪而言，行为犯的例外主要是指“行政处罚前置”的例外，具体来说，若行为人因违规信披受过行政处罚，但拒不悔改、继续实施违规信披行为的，可以对其科处刑罚。
本文所称的“行政处罚前置”是指由前置行政处罚事实与后行为结合而成的一种入罪模式，将行为人曾因同种违法行为遭受行政处罚作为刑事责任追究的先决条件。通过设立行政处罚前置条款，可以补强未达特定犯罪数额的行为危害性，既顺应刑罚谦抑性的要求，又对特别严重且尚无法确认实际损害结果的违规信披行为保留了刑事追诉的可能。在犯罪评价上，行政处罚前置具有两方面的功能：其一，可以限制刑罚的滥用。行政处罚前置是一道犯罪的过滤网，可以筛除掉那些初次发生的、偶尔发生的违法行为，给行为人一个改过自新的机会。企业在经营过程中面临复杂多变的市场环境，不可避免地会遭遇一系列困难，经营者必须进行处置。但企业经营者并非法律专家，非常有可能在欠缺违法性认识的情况实施违法行为，此时企业经营者的主观恶性并不强，其内心深处甚至是抵触、排除违法行为的，是多重客观因素共同导致了违法行为的发生，对此类行为不必认定为犯罪。其二，行政处罚前置可以补强行为人的主观恶性，为刑罚的适用提供正当性基础。如果说行为人首次实施违规信披行为还可以用“缺乏违法性认识”进行解释，那么在遭受行政机关的处罚之后，行为人就应该知道违规信披行为被法律所禁止，如果继续一意孤行、继续实施违规信披，只能说明其在内心深处对法律存在轻蔑、侮慢的心态，甚至故意对抗法律，为了打击其嚣张气焰，应当予以严厉打击。“行政处罚前置”是一种犯罪化与除罪化之间的互动结构，这种立法模式摒弃了绝对化的思维，使行刑衔接更加顺畅，在实施效果上也可以激励企业经营者们积极合作、及时改正。在我国刑法所载的483个罪名中，有很多都以行政处罚作为入罪的前置要件，在经济类犯罪中尤其常见，最典型的就是“逃税罪”，根据刑法第201条，行为人偷逃税款的，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任，但是五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。此外，关于“虚报注册资本罪”“非法吸收公众存款罪”的司法解释也都有类似规定，以上立法例可以成为我们完善违规信披罪的参考。
在将“行政处罚前置”引入违规信披罪行为犯立法、制定具体法律规则的过程中，有以下问题需要明确：第一，作为刑罚前提的行政处罚的范围。根据证券法的相关规定，对违规信披行为的行政处罚种类繁多，包括警告、责令改正、责令停止发行证券、没收违法所得、罚款、市场禁入等，其中警告、责令改正等处罚显著轻微，并不会剥夺行政相对人的实际利益，这些轻微的行政处罚是否可以作为刑罚的前提？笔者认为，行政处罚前置的目的之一，是对行为人进行违法性提示，向其明确违规信披行为不被法律所容忍，正是因为行为人罔顾这种善意提示、继续实施违规信披行为，才产生了补强主观恶意的效果。警告、责令改正等等轻微处罚措施同样具有违法性提示的功能，可以作为刑罚的前提。第二，行政处罚的期限和次数。在实行“行政处罚前置”的相关罪名中，普遍对作为刑罚前提的行政处罚提出了期限和次数的要求，例如，虚报注册资本罪要求“二年内因虚报注册资本受过二次以上行政处罚”，再比如，非法吸收公众存款罪要求“二年内因非法集资受过行政处罚的”。违法行为的社会危害性随着时间的流逝逐渐减弱，不能因一次行政处罚就让行为人永远背上不良记录，而且行为人在一定时间内不实施违法行为，足以说明其积极履行了违法注意义务。因此，笔者主张，可以借鉴已有的立法例，对作为刑罚前提的行政处罚进行期限和次数的限制，规定“二年内因违规信披行为受过行政处罚，又实施违规信披行为的，可以追究行为人的刑事责任。”
往期精彩回顾
上海市法学会官网
http://www.sls.org.cn