王文凯 吴许明｜从禁止超标的查封到超查容忍之嬗变

王文凯

福建省长汀县人民法院执行局法官助理吴许明福建省长汀县人民法院审判委员会专职委员

要目

一、现实管窥：规避超标的查封的困难二、溯源解析：超标的查封的必然性三、路径探索：超标的查封问题化解实操设计结语强制执行法的制定是司法改革的重要一环，强制执行法（草案）中“禁止明显超标的额查封”仅就查封不动产作出规定。现行法律规范中的原则性规定无法解答实践操作中暴露出的财产查封选择难、财产价值预估难、申请标的计算难的问题。以保障申请执行人的合法权益实现执行目的为出发点，从制度、理念、实践三个层面分析，在规范执行背景下“超标的查封”是必然结果。重新审视执行实务中在保障申请执行人合法债权预期实现，与保护被执行人合法财产权不受非法侵害之间取得平衡，以民事执行宗旨为指引，借鉴域外法律引入“禁止超额拍卖”规则，设计“超查容忍”制度，并且制度性安排执行人员查封告知、财产审查、动态调整和限时修正程序，坚持公权力的实施与造成的侵害应成比例规范执行行为，同时赋予当事人协商选择、执行担保、执行异议等救济程序维护其合法权益，寻求强制执行力与善意文明执行理念之间的融洽。“超额查封之禁止”在查封环节衡平双方当事人利益保证强制执行的正当性，是适用于强制执行程序中的对于动产/不动产查封执行限度的基本原则。针对各地法院存在超标的查封的问题，最高人民法院相关司法解释对“超标的查封”作了规定，但仅简单表述为“不得明显超标的查封”或“禁止超标的查封”。对于债权、上市公司股票、基金等易转换为金钱执行的，是否明显超标的查封容易判断，本文对此类财产不作赘述。对于需要通过评估、强制拍卖变卖才能实现债权的财产的查封，因财产价值的不确定性，且无具体可操作的法律规范，执行人员很难把握是否明显超标的的尺度。“超查”违规，“少查”会陷入“不执行”“违法执行”引起的国家赔偿之漩涡，必须通过法律制度重新设计，以确保实现执行目的的前提下，减少“超标的查封”对被执行人利益的损害，也让执行人员有可操作性的规范。一、现实管窥：规避超标的查封的困难超标的查封问题，不仅因执行人员自身能力素质的局限性及对查封时财产价值无明确市场标价而依赖个人经验进行估量，也因事物本身价值的体现存在波动发展这一客观问题而导致不可避免的超标的查封。从现有实践看，主要有以下几个方面的问题。选择查封财产方面的困难执行实践比纸上规定生动多样，被执行人有多项财产可供执行增加了查封的复杂性。1.困难一：一人多项财产选择难

同一被执行人有多项财产可供查封，查封前财产价值不明、后续处置的难易程度无法把握，导致查封时执行人员选择困难。多项财产的估价，需结合财产属性、所处位置、使用年限等各项因素，但执行人员若凭经验判断选择价值与申请标的额大致相符的财产进行控制，难免存在误差，后续或许面临无法足额查封，或流拍等导致债权无法实现的情形。

2.困难二：多人多项财产选择难

一个案件既有主债务人，又有担保人或是承担共同责任的多名被执行人，其名下均有足额财产可供查封，在此情形下选择其中任何一个担保人或共同责任人的财产，都将引起被查封财产人的不满，甚至引发当事人对执行不公的猜疑。民法典规定的连带责任共同担保人履行担保义务后，若无特别约定，在代为清偿债务后，不享有向其他担保人追偿的权利，执行人员无偏私地选择任一担保人的财产进行查封处置，都会对该担保人带来明显的利益损失。为避免诱发矛盾冲突，执行人员只能将所有被执行人的财产一并查封，而导致超标的查封现象产生。

财产预估价值方面的困难查封需变现的动产或不动产，执行时不仅要考虑实现债权的费用，还要考虑权利负担、流拍降价、过户税费等导致查封财产变现价值减损的情形。1.困难三：财产价值确定难查封时执行人员根据法律文书确定的债权额，结合生活经验对需查封的财产价值进行大致估算后实施查封，尚无专业评估机构介入估价，因执行人员的生活经验、价值认知等各方面的因素结合而存在差距，导致差错率极高。如贬损系数大的专用机器设备、未实际扣押的车辆等，执行人员受专业限制等原因无法作出接近实际价值的判断。2.困难四：财产权利负担计算难要确定财产是否足额执行，必须在确定财产总价值后，确定债权之外的其他有优于执行债权的权利负担。比较常见的权利负担主要有抵押权、建设工程优先权、税收、共有权保留份额（如夫妻、家庭共有财产的份额）等。执行人员根据登记机关、税务机关等处出具的财产信息表可以判断是否存在上述权利负担，但短时间内确定权利负担的具体数额是个难题。对于抵押权而言，存在利息、违约金的计算；对于共有权，夫妻间份额是否按各50%分配仍存争议，计算家庭成员间共有按贡献（如出资）等确定存在难度；对于建设工程优先权，有些建设工程的费用未通过诉讼，甚至尚未结算，权利负担处于不明状态。二、溯源解析：超标的查封的必然性因查封标的的价值存在波动及不可预知性，导致在规范执行的背景下“超标的查封”存在必然性。制度层面：操作规范严重缺失必然导致超标的查封在法律层面上，产生超标的查封的主要原因之一表现为法律规范缺失，导致执行人员“无法可依”。1.原则性规范适用模糊，无具体操作规程《查扣冻规定》第19条、《最高人民法院关于进一步完善执行权制约机制加强执行监督的意见》（下称《执行监督意见》）第15条、《善意文明意见》第4条均明确“禁止超标的查封”，但对“超标的查封”只作了原则性规定，既未对“超标的查封”的范围作出任何法律上的界定，也未就“超标的查封”后如何解决后续问题作出可操作的规范。2.地方规范适用范围有限，立法科学性无法保证部分省高级法院为解决“无法可依”现象，主动研究制定了具体的操作性较强的地方法院指导性规范，只需不与宪法、法律、行政法规相抵触即可指导本地区的实践，效力不能及于全国，其立法科学性尚待进一步研究论证。理念层面：保护利益主体模糊必然导致超标的查封最高人民法院相关规定中“不得明显”或“禁止”超标的查封规定的相关表述，学界和实务界对该规定倾向保护的利益主体莫衷一是。1.被执行人利益角度全国人大常委会法工委对民事诉讼法第242条（现为民事诉讼法第249条）第1款第3句的释义，强制执行的限度不得超出被执行人应当履行义务的范围，立法本意是保护被执行人的利益。2.申请执行人利益角度目前，“执行难”的部分成因是被执行人利用执行程序的疲软，以及社会舆论给予债务人的同情心造成生效法律文书的自动履行率低。我国的社会诚信体系尚不健全，债务人权利的保障不应成为阻碍执行效率的因素，关注重点应是执行程序的效率性，执行目的是在保障债务人基本生存权利的基础上尽可能实现执行依据的内容。因债务人不主动履行义务已经丧失了诚信基础，给债权人造成了损害，在此前提下，偏重于保护债权人的利益无可厚非。3.监督执行人员角度针对执行权制约机制不完善的问题，《执行监督意见》对严禁超标的查封的规定更具有监督执行人员的色彩。为防止公权力采取执行措施未以必要性为限度，与造成的侵害不成比例出现“乱执行”，有必要对以国家力量为后盾的强制力规定边界，避免过度执行。实践层面：财产量价差异必然导致超标的查封效率是执行程序的重要价值，待查封后再由评估机构评估财产价值，控制执行成本也保证及时有效控制财产。1.查控及时性与财产估价滞后性差异最高人民法院及各地法院对查控环节规定了严格时限防止被执行人转移财产，但短暂的查控时间内无法判断查封的财产是否超标的。财产价值的专业评估需要通过一定程序才能完成，而评估结论得出的时间远滞后于查控的时间。为防止在时间差范围内被执行人转移财产、执行人员陷入“少执行”带来的国家赔偿，导致债权无法足额执行的后果，只得作出可能明显超过标的额的查封。2.查封财产估价与实际变价差异实践中申请执行人债权利益的实现，依赖财产能否最终变现。从有形财产变现为金钱这一过程有诸多因素干扰，拍卖变卖过程中被执行人配合与否，房产所处的地理位置、户型等均会影响财产的最终价值。在最高法院（2015）执复字第12号裁定中，对查封的花园评估值达2.5亿元，而申请执行人的债权本金是1亿，正是考虑了实际变现可能与被控制财产的评估价存在差异，仍认定为不存在明显超标的查封。最高法院在（2015）最高法执复37号裁定中认为，不能否定在被查封财产份额尚无准确判断依据时所实施查封的合法性，对是否超标的查封的问题，可在随后的异议程序中解决。根据有关网拍规定，财产处置价两次降价幅度可至评估价56%左右，仍然存在流拍的情况。3.财产查封与实际控制的差异对于查封与控制存在差异性的情形，应当以实际扣押到位财产的价值确定是否超标的查封。如案件的被执行人有多项动产，而执行标的额较小，在禁止“超标的查封”语境下，若选择与标的额相当的动产进行查封，此时查封不等同于实际扣押，未实际扣押的财产无法变现导致申请执行人的债权悬空，而未被查封的动产一旦被转移，将导致申请执行人利益受损。同时，其他未查封的动产，发现下落时是否可以扣押？执行人员为确保申请执行人的利益实现，超额查封成为不二选择。4.查封财产确定性与债权不确定性的差异为避免超标的查封，在查封被执行人的财产时，只能就已经申请执行的债权与查封的财产价值进行比较，选择相应的财产进行查封。但实践中，一项财产一旦被法院查封，其他未起诉的债权人为确保利益不受损，紧随着也会进行诉讼调解加快参与申请执行分配步伐。我国现有法律规定，对于被执行人为自然人的财产，在财产分配时首封者并无优先受偿权，所有债权人均可按比例参与分配。为避免被执行人对未查封的财产转移导致将来执行困难，而采取待足额实现债权后对超额部分再解封的措施。三、路径探索：超标的查封问题化解实操设计保障申请执行人的合法权益是民事执行的宗旨。上述分析在多个层面表现出超标的查封已成必然性，对强制执行保持谦抑性和审慎性，适用比例原则设计超查容忍引入“禁止超标的拍卖”，平衡各方当事人利益。超标的查封容忍制度
1.“超查容忍”之确立在“超查”损害被执行人的利益，而“少查”面临债权无法及时实现有损司法权威的情况下，执行人员发挥主观能动性权衡各方利益，按照“两权相害取其轻”的原则作出判断，被执行人需对生效判决因自己不履行法定义务引起的查封行为给自己造成的妨害负有容忍义务。允许在财产价值确定或变当前对超额查封行为给予容忍，设计一个容忍超标的查封的期限，在查封后至确定财产价值，或变现、或双方协商、或提供担保等足以保障债权实现的条件明确前，必须对超标的查封持容忍的态度，以确保债权得以执行。通过后续的相关程序，分阶段、有条件的对超额查封的容忍予以解除，以减少对被执行人带来损害。（1）财产价值不明时，允许执行人员询价或评估以确定价值后综合判断查封的财产是否可以确保实现债权，后对超额查封的部分予以解封，容忍期届至；（2）有相当部分财产无法最终变现，容忍期应保持至查封财产最终变现时解除；（3）被查封的车辆等特殊动产，一旦被实际扣押到位，且足额实现执行标的额时，对先行查封未实际扣押到位的财产可解除查封；（4）当事人双方对查封财产的处理若协商一致，双方同意解除财产查封的，或在被执行人提出超标的查封的异议获得支持后也可解除容忍。虽然当事人双方的这种协商在实践中可能存在事后无法最终实现债权的风险，但执行人员在告知其中风险后所达成的协议，基于民事权益自由处分的原则，也应当允许。当然容忍期届满的事由还可以有其他不常见的，在实践中可以根据财产解除条件成就的时间节点来判断容忍期届满的时间。2.“超查容忍”之底线法官定纷止争，在复杂的案情中不仅要维护个人的公平正义，还要厘清法律效果与社会效果、权衡个案正义与普遍正义、分析法律价值与道德价值，司法在处理个案时应当在现行法律界域内恪守法律规则，在现行法律制度中寻求公平和正义。对客观上存在的“超标的查封”行为，必须规定一个容忍的底线，即“禁止超标的拍卖”原则。超标的查封，以“禁止超标的拍卖”为底线有其存在的合理性，如查封被执行企业厂房、机器设备等生产资料，由被执行人保管时在不影响财产价值减损的情况下采取“活封活扣”并使查封财产物尽其用，允许被执行人继续使用，此时查封行为不会给被执行人带来实质损失。在查封期内，对所查封的财产应当持审慎的态度分批处置，在遵循“禁止超额拍卖”的原则下，当拍卖款足额执行时，及时解除其余财产查封。

化解超标的查封制度设计图

查封告知程序保障公民的知情权体现了对公民基本权利的保障。通过告知当事人执行信息，将执行活动予以公开透明确保，保障当事人和其他利害关系人的知情权，实现程序正义。查封被执行人财产后，法院必须在必要的期限内（查封七日内）告知双方当事人查封财产的内容及期限等基本情况，同时告知当事人若认为查封行为损害其利益的，可以在一定期限行使救济权，如提出超标的查封的异议请求，或提供一定财产进行反担保，或请求及时与申请执行人进行有效协商，减轻查封财产对其带来的损害。告知程序即是本程序设计的开端，也是现代程序法公开原则在执行查封程序中的具体运用。我国法律规范确立了执行公开，公开原则使权力在阳光下运行，避免执行权力有寻租空间，同时扩大公众参与度，让当事人预先了解程序的流程走向和权利义务分配，保障司法民主，让当事人有效地参与司法进程，提高公权力的行使为人们可接受的程度。财产审查程在查封财产后，执行人员应在合理期限内（可根据财产的内容确定七天至十五天的时间）对财产进行审查，以便下一步对查封的财产是否存在超标的进行判断。审查内容主要有：1.财产价值预估算财产的价值确定是判断是否超标的查封的关键。价值预估时，对条件具备采取当事人议价、定向询价与网络询价快捷方式的，可直接进行议价询价，作为拍卖保留价的依据，实现快速确定财产价值；若条件尚不允许，需要委托专业的评估机构评估的，执行人员可以根据日常生活经验进行预估算。作出询价（评估）或预估算后将结果告知双方当事人，若预估算的结果表现为超标的查封，法院需要解除部分财产的，可以征得申请执行人同意后，解除其他财产的查封。价格预估算程序可以快速让超额部分的财产不必列入查封拍卖的范围，尽量减少对被执行人的损害。2.财产权利负担审查查封的财产既有抵押等他项权利负担又为轮候查封，导致实际查封的价值与最终变现所得的价额处于不确定状态，超过申请执行标的额的查封行为不定性为超标的查封。对有抵押权、税收、共有等权利负担及在先查封债权的财产，应当从财产估值中扣除，以便计算出财产的剩余价值。另外，财产剩余价值确定，应当考虑拍卖规则中的降价拍卖因素，一般应以两次拍卖降价最大幅度作为财产价值的参考值。当事人协商与选择程序对多项财产或多人多项财产的查封，法院无法准确作出选择时可以先行全部查封，并及时通知双方当事人进行协商后作出选择，体现当事人意思自治。为防止过度查控被执行人名下多处财产，对其合法权益造成侵害，将查封哪一处财产的选择权交由双方协商后由双方抉择，若无法达成协议，则由申请执行人选择，由其依自己的理性判断自主选择以保障其合法债权预期实现。在执行过程中，应贯彻善意文明执行理念，允许被执行人提供其他物置换被查封扣押的财产减少被执行人的损失，但事先应征求申请执行人的意见。若申请执行人不同意，则由法院审查被执行人的置换方案是否较被查封财产更易处置变现，从节约司法资源及置换的财产对被执行人造成的影响较小，在能保证债权实现的情况下，综合司法实践作出可置换的决定。对多个连带责任担保人均有财产且均能足额清偿的情形，可以组织所有的担保人进行协商，选择其中一部分被执行人的财产拍卖，如果各方无法达成此类协议，法院可以对所有被执行人（担保人）的财产进行拍卖，把债务按份分割，在各自负担相应的份额后，将余额返还各自财产所有人，以调节法律规定偏差造成的不公平现象。执行异议程序执行异议的功能在于停止、变更或撤销已为的违法执行行为。对是否超标的查封问题，我国民事诉讼法已赋予被执行人提起异议、复议的权利。被执行人认为自己是超标的查封行为的侵害对象，可就法院的查控行为提起执行异议程序，要求法院解封超额部分财产。在肯定执行异议救济程序的同时，为确保执行的时效性，防止被执行人拖延执行，对超标的查封异议应当确定一个期限。如果该期届满，当事人丧失异议权。此期限，应以当事人收到告知书后足以准备异议材料的时间为限，可确定为十五天内提出。在收到异议申请后判断是否超标的查封的基准时，目前存在以查封行为作出时和以异议审查阶段时，作为查封标的物价值估算时点的两种观点。本文认为，查封时财产价值尚无法确定，倾向于若查封时的财产价值高于申请执行标的额，但查封后到审查时的时间间隔内，因有新的债权加入或财产价值发生变化导致异议审查时的评估价格较查封时的价值更接近财产最终变现时的实质价额，此时无可变更撤销的执行行为应驳回异议人的申请。在（2017）最高法执复55号裁定中，最高院认为云南高院在异议审查过程中以评估结果作为判断查封资产价值的主要参考依据是适当的。当然即使被执行人不申请异议，法院仍需谨慎遵循“禁止超标的拍卖”原则，确保不损害被执行人的利益。执行担保程序民事诉讼法规定被执行人可以提供执行担保以暂缓执行，这一规定对被执行人而言，无疑非常有利。执行担保请求，既保证债权人合法权益的实现也兼顾保障债务人的利益。被执行人认为查控行为超出了执行标的对其权益造成侵害，可以通过提供人保、物的担保或银行等机构提供的信用担保，将查控行为的对象转移至担保财产上，对申请执行人的权益与被执行人的权益进行折中，既保证胜诉权利人的利益得以实现，也将有可能对被执行人带来的损失降到最低。债的担保“在实践中对保障债权实现和债务的履行，增强主体的信用，预防和减少不必要的交易风险，发挥着重要的作用”。在查封行为实施后，若申请执行人认为查封的财产不足以实现其债权，而需要查封更多财产时，也可要求申请执行人提供担保，若被执行人提供反担保的，也可解除查封。动态调整修正程序动态调整在法理上没有明确的依据，司法者可以利用“法律实践活动更贴近社会现实”这一优势，通过在现行法律框架内，秉承一定的法律精神与原则，遵从善意理念、兼顾双方利益进行动态调适弥补现行法律制度的缺憾，通过具象的合理司法控制来达到立法本身希望且应当实现的目的。财产从查询到查封到评估处置变现是连续性过程，在这个过程中，法院应遵从比例原则，强制执行的目的是实现生效法律文书确定的权利，在有多种手段实现执行目的时采取对被执行人侵害最小的执行措施为限度，实现目的的手段与造成的侵害相适当成比例。采取“禁止超标的拍卖”之原则，在法院主动对查封财产进行审查、当事人协商、异议救济等一系列措施后，在确保债权利益实现的前提下，视情况、分阶段对查封财产作部分或全部解除查封。对查封作动态调整，可尽快纠正超标的查封的客观现象，最大限度控制超标的查封对被执行人产生的影响。“超标的查封”后，为防止执行人员长时间拖延不予评估、处置，应对执行行为限定一定的程序和时限进行修正，促使执行人员在控制财产后，尽快比对出执行标的额与标的物价值差异，确认是否超标的，有针对性地采取纠偏措施以减少被执行人的利益损失。结语
强制执行法（草案）中“禁止明显超标的额查封”的规定若运用于实践将面临的困境，这个问题引发笔者的思考。本文以实践中常见的超标的查封把握上的困难为切入点，通过规范缺失的制度层面、利益保护的理念层面、效率差异的实践层面“三维度”分析，得出超标的查封存在必然性的结论。以贯彻民事执行宗旨为指引，在确保执行人员无选择性执行、乱执行行为的前提下，对超标的查封这一概念进行理念更新，首次以“禁止超标的拍卖”为立意，以“两权相害取其轻”的视角探讨构建超查容忍制度，为及时保障胜诉当事人的权益赋予最大执行力度，同时，坚持侵害最小原则引入查封告知、财产审查、执行担保、执行异议、动态调整和限时修正等一系列程序，尊重当事人意思自治，为实现执行目的的同时，对被执行人保护其合法权利不受侵害提供救济途径，为实现执行查封行为有据可循提供解决思路。

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