孙宇昊 李培涵｜刷单炒信在知识产权案件中处理思路的合理性研究——以权利人及利害关系人为视角

孙宇昊

上海市海华永泰律师事务所高级合伙人

李培涵

上海市海华永泰律师事务所专职律师

要目

引言

一、刷单行为的成因及表现方式

二、权利人维权所面临的困境

三、权利人及利害关系人的应对建议 

结语

通常，当某个品牌具有一定影响力和市场认可度时，会吸引大量不法分子的注意，他们生产伪劣产品、假冒产品的方式也层出不穷。为牟取巨额暴利，不法分子往往选择通过网络交易平台去销售侵权产品，也为了获得广大消费者的关注，不法分子往往会采取修改、伪造销量和人为提供好评度的方法来增加所售侵权产品的信誉度和关注度。但随着刷单炒信行为的加入，权利人或品牌方提起知识产权诉讼时会遇到诸多问题，诸如刷单证据的采信问题、立案时诉请金额确定问题及法院就刷单行为的态度等一系列实务问题。

引言

随着中国社会经济的快速发展，我国知识产权事业发展取得显著成效。2021年，专利法和著作权法的修订和实施，知识产权行业迎来了更加广阔的发展前景。根据上海高院2022年4月22日发布的《2021年上海知识产权白皮书》，上海地区2021年专利授权量17.93万件，同比增长28.29%，新增商标注册量42.10万件，增长36.95%，上海作品版权登记数34.56万件，同比增长8.4%。2021年上海市全市法院共受理各类知识产权案件53279件、审结49100件，同比分别增长32.49%和30.88%，一审服判息诉率96.93%。市检察机关共受理知识产权犯罪案件1800余件4400余人，同比分别增长18.8%和23.6%。仅就上海一地的发展情况来看，对知识产权的保护力度正在全面加强，在保护专利权、商标权和著作权等权利的同时，对侵犯知识产权行为的打击力度显著增强，拥有完整权力基础的权利人通过司法途径制止侵权行为和获得损害赔偿的路径更加顺畅。知识产权维权案件经常遇到侵权人提及平台页面销量为其刷单所致，并非实际销量的说辞。且不论这是否为客观事实，但批量的知识产权维权案件中，在起诉前需要确定诉讼请求的具体金额，刷单行为的介入将会直接误导权利人或品牌方对于侵权销量及获利判断。那么，刷单行为在司法实践中的现状及处理态度是怎样的，如何平衡刷单行为在权利人和侵权人之间的矛盾，处理中能更兼顾里立法出发点和公平原则？

一、刷单行为的成因及表现方式

网上购物就是通过互联网检索商品信息，并通过电子订购单发出购物请求，然后填写私人支票账号或信用卡的号码，厂商通过邮购的方式发货，或是通过快递公司送货上门。中国国内的网上购物，一般付款方式是款到发货（直接银行转账，在线汇款）和担保交易（货到付款）等。据国家统计局2022年1月17日发布数据显示，2021年，全国网上零售额130884亿元，比上年增长14.1%。其中，实物商品网上零售额108042亿元，增长12.0%，占社会消费品零售总额的比重为24.5%；在实物商品网上零售额中，吃类、穿类和用类商品分别增长17.8%、8.3%和12.5%。目前市场上主流的网络交易平台都建立了消费者评价体系，即消费者可以在消费行为过程中对产品或服务进行评价，以供后续潜在的消费者参考，这也成为现今网络消费方式下，消费者选择产品或服务的一大决定性因素。消费者评价体系的设立和发展一定程度上督促了商家提供更为优质的产品和服务，建立更为良好的消费者和商家间的关系，加快了不良商家的淘汰速率，净化了网络购物消费市场。诚信和评价体系的建设和完善并非一日之功，更需要日积月累的经营和积淀，形成良好的商户口碑，这也催生了部分网店经营者通过营造产品或服务热销、用户口碑佳的假象，以达到欺骗消费者和平台，谋取非法利益之目的。其中主要行为方式则为网络刷单行为，所谓“刷单行为”是指买家在交易平台假意购买产品，支付货款完成交易以后，卖家通过网络转账工具或网上银行等方式将全额款项返还给买家，从而以虚假交易的方式增加产品的销售量，提高卖家在产品搜索页中的排名并提升卖家的信誉度。笔者在经手系列品牌治理项目中发现，在某多多平台中，部分网店经营者的刷单行为更为肆意，仅仅将交易金额在后台进行修改即可达到商品页面显示销量巨大的假象，经营者的成本更为低廉，也成为现今某多多平台刷单的首选。举例来说，一双鞋子标价100元，甲下单购买100双，店家将总售价由10000元修改为100元，则在商品页面处显示销售了100件，但实际上只有一件的销量，以达到欺骗消费者的目的。

除此之外，刷单行为也会以“炒信行为”来辅助，炒信行为主要是指在网络购物平台中，不良商家通过雇佣、诱骗、欺诈等方式编写不实好评和删除不利评价等方式，以达到产品或服务口碑好的假象。甚至由此衍生出一系列的灰色产业链，由不良店家寻找刷手刷单及炒信等行为，营造产品和服务俱佳的假象，造成网络交易平台数据不真实的客观后果，破坏了平台商搭建的消费服务评价体系，间接造成其他店家的产品力遭受质疑，也间接造成网络交易平台的市场竞争力受损。

近年来，人民法院就虚构交易、恶意刷单等扰乱市场秩序的行为，根据不同情形追究相应的刑事责任。如上海市浦东新区人民法院于2021年7月22日作出的（2021）沪0115刑初1812号一审刑事判决书认定，被告人伙同他人违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假的信息，仍通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。判决书中表述被告人的行为借以“礼品、信封件配送”为名，为某宝、某多多等平台商户有偿提供发布物流信息服务，配合网店形成虚假的销售记录，达到使网店信誉增加、排名靠前的目的，进而谋取非法收益。

当下学界的普遍共识是将网络交易平台刷单行为分为正向刷单行为和反向刷单行为，正向刷单行为即为笔者上文所涉及的虚构交易提高销量、增加好评度和减少差评度的混淆消费者行为；而反向刷单行为捏造散布和宣传虚构事实，诋毁商业竞争者，造成竞争者遭受不公正的负面评价，进而达到商业诋毁的目的。对于虚假宣传的认定标准，有学者认为应当符合三个要件，第一为主体要件，虚假宣传的主体应当为经营者，包括为自己的商品或店铺作虚假的广告宣传、为自己谋取竞争优势的自然人或组织。第二为主观要件，经营者故意或过失实施了虚假宣传行为。第三为客观要件，经营者故意或过失实施的虚假宣传行为欺骗、误导了消费者并导致误导性结果，或者有欺骗误导的可能性。不论是正向刷单行为还是反向刷单行为，均损害了多方的利益，包括消费者、诸多平台网店经营者的合法权益，也破坏了市场公平公证平等的竞争秩序，这更急需从法律层面加以规制，从刑事、民事及商事等多方面加之限制，以维护市场经济下的良好竞争环境，进一步推动电子商务经济的发展。

二、权利人维权所面临的困境

立案时诉请金额确定存在困难

权利人或品牌方遭受知识产权被侵权时，通常先确定权利基础，如商标专用权、著作权和外观设计专利等，随后对侵权行为进行证据固定，包括对网店侵权链接进行录像，而侵权链接中会显示产品或服务的销量信息。诸如，在淘宝平台会显示30天内的销量及评价数，京东平台会显示评价数，某多多平台则显示已拼件数。在权利人或品牌方起诉前，很难获得店家的实际销售金额，或者说获得店家的实际销售金额将会付出大量的成本，进而直接导致侵权行为的扩大损害，所以在起诉金额的确定上，主要以页面销量为核心参考因素，故而引发在诉讼过程中，侵权人认为起诉金额与实际销量、获利等相差甚远的矛盾，使得侵权人无法接受权利人、品牌方的起诉金额，案件调解陷入僵局。

在目前法律体系和司法实践中，权利人维权所面临诸多挑战和困境。在品牌方确定特定网店经营者存在知识产权侵权行为和完成证据固定工作后，迎面而来的问题包括经营者身份信息披露问题和起诉金额确认等问题。近年来，随着我国对个人信息领域的监管进一步增强，网络交易平台对于经营者的身份信息保护也设置一系列机制，就知识产权侵权维权而言，获取经营者的身份信息也愈发艰难，不仅需要步步申请和填写表单，而且需要等待平台审核，造成品牌方知识产权维权的成本大大增加，也一定程度上给予侵权人更多的侵权时间，造成侵权损害结果的进一步扩大。品牌方在获取经营者身份信息后，考虑到平台预留的身份信息为最初申请开店时的身份信息，可能会存在时间差，因此仍需调取最新的具体信息以便起诉时所用。在解决信息披露问题后，将面临起诉金额确定的问题，尽管在诉讼过程中可以变更诉讼请求，但变更诉讼请求所带来的诉讼费、答辩期等问题，将大大延缓诉讼活动的进程，大部分案件在起诉时将根据店铺销量来计算诉请的金额，也会在庭审中作为诉讼请求的支持来源和依据。向平台方申请调取案涉链接的总销售数据后，平台方向合议庭出示后，合议庭依据平台方提交的数据信息进行认定和判决。经笔者不完全统计，平台提供的销量数据通常是高于页面销量所计算的数据。随着对于个人信息获取和使用的加强管理，某宝平台也逐步增加申请披露店家、经营者身份信息的条件和门槛，这无疑也为权利人维权增加了一系列难度和成本。

当然，权利人在维权的同时，提前预判到侵权人将会以刷单作为抗辩的思路也是极其重要的，侵权人的趋利心理使得刷单行为的“益处”被无限放大，大部分侵权人并不清楚刷单行为的法律后果，仅仅认为刷单行为可以短时间内带来销量的增加，进而增加侵权获利。但是随着权利人、品牌方的侵权打击行为，刷单行为将直接影响品牌方起诉金额的判断，进而侵权人和品牌方在诉讼过程中无法达成一致方案和解方案。大部分侵权人都以页面销量不真实为由，也有部分侵权人以获利较低为由，希望和解方案的赔偿金额能否降低，那么在司法实践中，人民法院在遇到类似的抗辩时持有何种态度，这也是权利人在维权行动启动前应当有所考虑的。

大部分侵权案件中，权利人会考虑将平台方也列入共同被告，不仅仅是基于搭建管辖权的角度考虑，也是基于迅速断开侵权链接，便于后续调查取证，及查明侵权行为的获利及总销量，但也不排除部分是为了追究平台方的侵权责任。作为平台方，面对海量的销售数据和信息，无法做到及时有效制止侵权行为的发生和蔓延，这也是电子商务经济的弊端，衍生和扩张速度极快形成法律规定平台方在接到断开侵权链接前不承担责任的原因，当然平台方明知或应知的除外。平台方一方面面临品牌方维权而申请信息披露方面的协助需求，也需要对于经营者和消费者的身份信息数据等予以保护，为此，多数的平台方制定和完善一系列的制度和机制来保障各方权益的平衡。

常见的刷单模式与相应证明力探究

在知识产权维权案件中，多数侵权人都会提出其页面销量系刷单所得，并非实际销量的抗辩，并提供相应证明材料。常见的刷单分为三种模式，侵权人在店铺后台自行改价、购买第三方刷单服务或邀请亲朋好友帮忙进行刷单，三种模式形成的证据材料不尽相同，证明力也存在差异。

1.侵权人自行改价

侵权人自行改价刷单的模式，往往存在于在某多多平台经营的店铺中。某多多平台的产品以价格低廉、样式繁多著称，且设置了日常价格与更低廉的“拼单价格”，吸引大量的用户在平台的“拼单”模式下购买商品。在某多多平台销售的商品页面右侧会显示商品的已拼数量，销量越高就越能博取消费者的信任与青睐，从而带动商品的销量。

因此，侵权人往往会使用另一个某多多账号，作为消费者在一笔交易中拍下数千件商品，再从经营者的客户端将总价修改为几十元甚至几元后付款，使用极低的成本在短时间内使销量迅速增长，这样的刷单模式由于某多多平台的监管疏漏而广泛存在。

笔者随机点击某多多软件首页推荐的商品，销量从几百件至几万件不等，更有甚者销量达到十万件乃至二十万件以上。在平台的运营模式和巨大的用户群体基数下，站在消费者的角度很难直接判断出页面显示的销售数量是否存在刷单，而权利人发现侵权产品采取维权手段时，也只能通过页面显示的销量与商品单价推断侵权人的销售总金额。此时侵权人只要能够提供包含自行改价交易的完整的销售记录，并与某多多平台提供的数据相互印证，即可证明其实际销售总金额远低于页面显示数据推断出得销售总金额。而侵权人是否应就其虚假宣传行为承担不利后果则有赖于法院的裁量。

2.侵权人购买第三方刷单服务

由于大型网络交易平台对商家资质的审核更为严格，也针对刷单行为设立了监控措施与惩罚机制，一旦捕捉到大幅度改价的交易即会触发警报核实交易内容，因此侵权人无法采取简单的自行改价操作来达到刷单目的。这种情况下，更多侵权人选择付出更高的成本，购买第三方刷单服务来提升页面显示的销量与评价数量。以某宝平台为例，侵权人购买刷单服务后，专业的刷单服务提供者会采取多个不同账号，在不同时间段购买、评价、晒单的方式使刷单交易更加真实，侵权人也需要配合发出不包含产品的“空件”来配合平台对快递信息的采集与监控，避开平台对于刷单行为的审核。

在这样的刷单模式下，侵权人往往很难证明刷单交易并非真实发生，网络交易平台所提供的后台记载的销量和销售总金额也与页面显示数据一致。而刷单服务的提供者也会因刷单行为违反法律规定，可能被追究刑事责任而拒绝配合提供刷单相关材料，导致侵权人提交的证据难以直接证明刷单行为的存在。

3.侵权人邀请亲朋好友少量刷单

除前文中提到的两种刷单模式外，在侵权产品单价较高时，侵权人也会采取少量刷单的模式来提高页面显示的销量。再以某宝平台为例，中小规模的店铺销售单价在千元以上的品牌服装、电器类产品时，既不需要极高销量带动销售，也无法投入大量成本购买第三方刷单服务。侵权人因此选择邀请亲朋好友帮助以达到刷单目的，通常模式为通过微信或短信发送商品链接，转账支付货款委托亲朋好友代为下单，再发出“空件”完成交易。

前述三种模式并非独立，司法实践中，大量侵权人存在多种并用的情形，这需要权利人和律师团队针对提交的每一份证据，有针对性地进行反驳。包括侵权人在面对民事诉讼时往往会提供店家后台操作记录、微信沟通记录、进货证明材料、转账记录等，甚至是直接提交与刷单服务相关的交易材料。但这些材料中，很少能直接证明刷单为事实存在的，人民法院通常也不会直接予以采纳，而是会在法定赔偿数额上予以一定考虑，这便属于自由裁量的范围内。

法院就刷单是否应予扣减，态度不一

检索裁判文书网发现，不同地区、不同层级的人民法院在对涉及刷单行为的知识产权案件时，是存在对侵权人的刷单行为持有不同态度的情形。在涉及刷单问题的知识产权案件判决书中，部分法院认为侵权人并未就其主张的刷单行为提交充足有效的证据，刷单行为从根本上不成立，以此为主要理由不予支持侵权人对于扣减刷单金额的要求。少数法院会在认定没有充分证据证明刷单的基础上更进一步，明确论述刷单行为违反法律规定和诚实信用原则，从而判令侵权人承担不利后果。除此之外的大多数法院，会在案件中出现刷单的争议时回避这一问题的论述，在判决书中尽可能地作模糊处理，遵循上级法院的裁判精神确定赔偿金额。

2022年1月17日，某区人民法院作出浙江红某某鞋业股份有限公司与范某某侵害商标权纠纷民事一审案件民事判决书。该案中被告主张其某多多店铺显示的销量系刷单所得，但某多多平台也提供了后台记载的侵权产品销售数量和销售总金额。法院认为被告未能提供完整的刷单记录，已提交的刷单相关证据也不能直接证明刷单事实存在，无法证明刷单的真实性，因此对被告的刷单证据不予采信。

反观某市知识产权法院于2021年12月30日作出的景德镇某有限公司与某玛戈有限公司侵害商标权纠纷民事二审案件民事判决书，对于被告在二审中提交的刷单证据，法院因无法确定真实性而不予采信。除此之外，法院在判决书说理部分详细论述了刷单金额是否应当在确定损害赔偿时从销售总金额中予以扣除，其逻辑思路与裁判观点是，刷单属于虚假宣传行为，违背诚实信用原则，侵权人不应当在因虚假宣传行为获利后，又要求在确定赔偿金额时将刷单获取的销售金额予以扣除。因此，即使侵权人销售金额中的部分或全部系刷单所得，刷单金额也不应该在确定损害赔偿时扣除，侵权人应承担刷单带来的不利后果，由法院考虑侵权人对外宣传的销售量等酌情确定赔偿金额。

个别法院由于集中管辖等特殊原因，形成了具有模式化的裁判思路，某区人民法院对于刷单问题就存在统一且模式化的认定标准。如上文所述，在某多多平台销售侵权产品的侵权人往往采取自行改价的刷单模式，权利人难以判断商品销售页面显示的销量是否包含刷单数量。而某区人民法院在审理案件时会要求某多多平台提供后台的销售数据，并在最终确定赔偿金额时不考虑刷单因素，仅以后台显示的销售总金额为准，这样的判决结果造成权利人在立案时根据页面销量确定的起诉金额显著高于最终判决赔偿金额，即使法院允许权利人在知悉侵权人实际销售总金额后降低起诉金额，仍然对权利人造成了程序上的负担。这样的裁判思路也无疑向权利人强加了其不应承担也不可能完成的识别刷单义务，使侵权人在做出刷单欺骗消费者的违法行为时更加肆无忌惮。

而在大多数法院的判决中，即使侵权人主张刷单并提交相应证据，法院也未详细阐释是否予以采信，对于刷单所持的观点也避而不谈，不在论述中发表看法与评论。这些案件基本适用法定赔偿，因而无法仅根据判决的赔偿金额，直接判断出法院是否已经从侵权产品的额销售总金额中扣除刷单金额。笔者认为，造成多数法院模糊态度的原因是，刷单的行为并未受到法律法规或相关司法解释的规制，即使刷单属于违法行为且有违诚实信用原则，但法院在司法实践中仍要考虑各方面因素，平衡权利人与侵权人之间的利益，在刷单金额严重高于实际销售金额时，借助法定赔偿中法院的自由裁量权对判决的赔偿金额进行适当调整。

三、权利人及利害关系人的应对建议

在前文叙述刷单行为的成因、权利人维权所面临的困难及司法实践中对刷单行为的态度后，不难看出，刷单行为不仅为权利人的维权设置障碍，也同样对利害关系人的利益造成损害。网店经营者以违法手段，利用网络交易平台管理漏洞刷单，本质上是伪造销售数量以提高产品知名度、吸引更多消费者的虚假宣传行为，直接导致消费者作出错误的购买决策、为遵纪守法的同业竞争者诚信经营设置障碍、扰乱网络交易平台的经营秩序的同时损害社会公共利益。针对经营者的刷单行为，权利人和利害关系人可考虑选择不同的救济途径，在遏制不法行为的同时积极维护自身利益。

消费者和合规经营店家应充分维护自身权益

站在消费者的角度，在选购商品时会结合产品的销量、好评数量等因素综合考虑，作出购买决策。而消费者很难从产品的公示信息页面判断出产品销量来自经营者刷单，通常会因为经营者的虚假宣传作出错误判断，即使经营者销售的产品并未侵犯他人的知识产权，其刷单行为仍构成对消费者的欺诈。

为正确审理网络消费纠纷案件，依法保护消费者合法权益，最高人民法院发布《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》，主要对网络消费合同权利义务、责任主体认定、直播营销民事责任、外卖餐饮民事责任等方面作出规定，该规定已于2022年3月15日起正式施行。其中，在网络消费市场快速发展的同时，伴生出一些不健康、不规范问题，比如出现了专门刷单、刷评、刷流量的应用程序、运营团队等“黑灰产”，故意制造虚假记录，侵害消费者知情权和选择权，扰乱市场秩序。司法解释明确电子商务经营者与他人签订的以虚构交易、虚构点击量、编造用户评价等方式进行虚假宣传的合同，最高人民法院明确表态应当依法认定无效，引导市场主体规范经营。

正向刷单行为诱导消费者作出错误的意思表示，根据虚假宣传做出错误的购买决策，失去了按照其真实购买意愿选择产品的权利，也就使遵纪守法诚信经营的同业竞争者因未实施刷单行为而丧失了达成交易的机会，正常经营活动被破坏，侵犯了合规同业竞争者的正常经营权与公平交易权，属于法律规定的侵权行为。同业竞争者为了维护自身正当利益，可以通过诉讼方式向刷单经营者主张侵权损害赔偿。而反向刷单行为通过捏造散布和宣传虚构事实，诋毁商业竞争者，从而破坏同业竞争者与消费者之间的信任关系，是侵犯同业竞争者名誉权的行为，除主张损害赔偿外，同业竞争者还可以要求反向刷单的经营者承担排除妨害、消除影响、恢复名誉和商誉、赔礼道歉等侵权责任。

当然，刷单行为属于反不正当竞争法第8条规定的对商品销售状况和用户评价作出的虚假宣传，同业竞争者可以选择向经营者所在地区的市场监督管理局、质量技术监督局等监督检查部门投诉举报，责令其停止违法行为并予以处罚。对于特别严重的，包括涉及暴力言语恐吓强迫的行为，可以考虑向公安机关予以刑事报案，可能涉嫌的罪名包括虚假广告罪和敲诈勒索罪等。网店经营者雇用刷单人对自己经营的商品进行好评刷单时，刷单人的评价难免会涉及商品性能、质量、售后服务等，这种好评刷单对消费者来说，实际上是一种广告宣传。如果刷单人对商品进行虚假评价，情节严重的，就可能构成刑法第222条规定的虚假广告罪。职业刷单组织达到一定规模、具有相当的操作话语权时，会对网店以给予恶评相威胁，勒索钱财。以非法占有为目的，对网店经营者使用威胁或要挟的方法，强行索要财物并达到相应的标准，或者多次实施敲诈勒索的，即可成立敲诈勒索罪。

平台方加强制度建设和完善合规化处理机制

如前文所述，平台方对海量链接信息，无法作到每个链接都详细审查，但应制定详细的工作流程和处理机制，在面对权利人、消费者或者其他利害关系人投诉后，及时对潜在侵权链接审查，并及时予以反馈。对于被认定侵权后发现经营者存在刷单炒信行为的，应当制定一系列的处罚措施，从制度上对意图进行刷单炒信的经营者敲响警钟。现阶段，主流的电商平台对于刷单炒信行为分别如下处理措施。某里的某宝平台，根据《某宝直播平台管理规则》规定，明确禁止通过刷单、炒作等形式对直播的赞、评论、分享等数据造假或作弊，包括但不限于粉丝数量、推广效果数据。对违反者予以警告并下线直播，删除直播内容。一般情节每次罚3分，冻结直播权限24小时；情节严重者每次处罚10分，冻结直播权限30天。某东平台的《直播平台管理规则及违规处理条例》规定，通过刷单、炒作等形式，对直播的赞、评论、分享等数据造假或作弊，包括但不限于粉丝数量、推广效果数据的，关停直播权限1个月。近年来热度极高的某音平台，根据其颁布的《商家违规行为管理规则》规定，商家通过虚构或隐瞒交易事实、规避或恶意利用信用记录规则、干扰或妨害信用记录秩序等不正当方式获取虚假的商品销量、店铺评分、信用积分、商品评论或成交金额等不当利益的行为。情节较轻者（虚假订单数量小于50单），相关商品封禁，扣除保证金5000元；情节较重者（虚假订单数量大于等于50单或虚假订单中商品数量大于等于500个），予以清退并扣除店铺全部保证金。总体上，电商平台的治理措施对刷单行为的参与主体威慑程度相对欠缺，因此仍需要法律予以规制。

当然，在面对大量恶意的刷单炒信行为，平台方也可以考虑判断行为是否构成不正当竞争，进而根据反不正当竞争法的规定来达到肃清刷单行为的目的。如浙江省杭州市中级人民法院于2019年5月30日做出的（2018）浙01民初3845号民事判决书，该案也被列入经典案例名录。大致案情为某公司于2017年10月开始设立刷单平台某丽啪网，在收取某宝、某猫、某东等商家一定费用后，引导、协助商家在某丽啪平台以增加规格、优惠券抵扣和不等值三种方式发布商品试用活动。试客申请试用需在相应的电商平台店铺下单购买商家指定规格、价格的商品，商家则不按试客下单购买的商品发货，而实际发货其他商品或赠品，与试客下单商品不一致，交易完成后，平台将购买试用商品货款退还给试客。另一种方式为用户通过某丽啪平台下单购买的商品与实际收到的商品一致，但需完成商铺设置的一系列“任务”，任务包括通过关键词、二维码、淘口令等进行搜索找到试用产品，将试用产品加入购物车，用户中奖之后要求用户关注、收藏试用产品和商家店铺，要求用户浏览不同商家相同品类的产品模拟货比三家操作等。2018年9月，杭州市某区市场监督管理局对该公司的违法行为进行了查处，并依据反不正当竞争法予以人民币150万元罚款的行政处罚。某宝公司认为该公司通过某丽啪平台组织商家进行刷单炒信，对真实消费者形成的评价数据构成了严重污染，破坏了某宝公司构建的评价体系，对使用评价数据而进行购买商品的消费者构成严重误导，也严重损害了某宝公司的声誉和市场竞争力，构成不正当竞争，遂起诉要求停止不正当竞争行为，赔偿某宝公司损失8036863.09元和合理支出（律师费）50000元。

法院最终认为市场经营者参与市场竞争活动，为推销其经营的商品和服务，在遵守诚实信用原则和公认的商业道德的情况下，可以开展包括有奖销售、打折等各种形式的促销活动。免费试用亦属于一种常见的促销手段，以便消费者了解商品质量、性能，从而增进交易的机会。但在本案中，某名公司组织的“免费试用活动”与交易行为相混同，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，属于不正当竞争行为。首先，对于“免费试用活动”的性质。某丽啪平台的用户获得商户的试用活动商品，不需要支付相应的价款，而仅需要完成商户设置的一系列“任务”。也就是说，免费试用本质上属于附义务的赠与。赠与不同于买卖，应当具有可识别性。试用用户首先需要在某宝平台上进行下单购买，提交试用报告和评价截图，商家进行审核后，才能够得到相关款项的返还，在此种流程设置下，试用用户为获得返款所作出的评价容易与客观实际不符，应当予以明示以区别于正常交易所形成的评价。其次，某名公司还引导试用用户通过货比三家等方式模拟消费者正常的购物行为和流程，严令禁止试用用户在某旺聊天、评价内容中提及某丽啪网、试用等，以此种不透明、不公开的方式，其目的正在于掩盖免费试用并非正常交易的事实。最后，免费试用形成的是正常的交易订单，直接计入交易数据，试用用户发表的评价亦计入交易评价体系，两者并无法区分。综上，某名公司通过组织虚假或引人误解的商业宣传的方式，引导商家不是通过质量、价格、服务等进行自由、公平的市场竞争，而是通过不正当的手段干扰自由、公平的市场竞争秩序，帮助不诚信的某宝商家炒作信用，使消费者对某宝平台的信用评价体系产生不信任，损害其市场声誉与竞争力，构成对某宝公司的不正当竞争。最终人民法院判令该公司立即停止涉案不正当竞争行为，赔偿某宝公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币2000000元。除此之外，经营者入驻平台之前与平台方签署协议，平台方也可以考虑在该协议中加入禁止刷单炒信行为的约定，并约定刷单炒信行为的认定标准和违约后的违约责任追究等问题，从而使平台方在发现刷单炒信行为后，能够有更多可以选择利。

结语

随着各大电子平台网络购物的高速发展，刷单行为也不断地更新进化，并对消费者、同业竞争者、权利人和平台方等造成持续的侵害与负面影响，不法分子甚至打着刷单的口号，从事刷单诈骗的不法行为。刷单行为的违法性与危害性毋庸置疑，但现有的法律制度在规制刷单行为时仍存在漏洞，全国法院面对刷单问题也未能遵循统一的裁判规则，难以对实施刷单行为的主体产生严厉的震慑。在加大知识产权保护力度的同时，也要完善立法的全面性，针对刷单行为建立监管制度、根据现有刷单模式设计处罚情节、加大对刷单行为人与未尽到监管义务主体的处罚力度。当然，平台方应当积极履行自身义务，采取技术手段对刷单行为进行有效识别，根据平台规则和入驻协议对实施刷单行为的商家追责，必要时向法院提交能够证明刷单后台数据，协助消费者、权利人和同业竞争者突破难以举证证明刷单行为的困境。

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