张树兵｜穿透式审判思维下如何准确定性明股实债法律关系

张树兵上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所管委会主任，二级律师

要目

一、穿透式审判思维的概念剖析及其价值功能

二、如何以穿透式审判思维定性明股实债法律关系

三、穿透式审判思维下对明股实债法律关系的认定优化途径——参考“要件审判九步法”

九民纪要首次提出了采用“穿透式审判思想”来确定当事人的真正意愿，并且探索现实的司法基础。由于我国经济的发展，商事主体和自然人相互之间的资金流动变得更加频频，形式也更加多样化。以“明股实债”“真实意思表示”作为典型案例搜索关键词，以“穿透式审判思维”作为原则性指导贯穿全文逻辑推理分析。在对“穿透式审判思维”的概念剖析和价值功能阐述后，以“穿透式审判思维”对“明股实债”实务难点进行分析，总结了“明股实债”的认定方法，以不同主体之间的纠纷深入剖析了“明股实债”法律关系是基于不同主体之间对于资金拆借融通的需要而规避真实意思表示的虚伪意思表示的行为。同时，在参考要件审判九步法的基础上简要总结了“穿透式审判思维”下对明股实债法律关系的认定优化途径，需注意的是优化途径相比于认定办法有更为纲领式的指导作用，这也是基于深入理解穿透式审判思维的需要。

一、穿透式审判思维的概念剖析及其价值功能

穿透式审判思维的法律概念

1.穿透式审判思维的法理基础

九民纪要的出台标志着“穿透式审判思维”在我国法律法规中得到了充分的体现，其中民法总则第六章明确规定，虚假意思表示、恶意合谋以及破坏公序良俗的民事活动，都将被视为无效。法律对民事主体间订立合同没有作出明确限定，也就不能以是否存在欺诈为标准来判断是否成立合同，但这并不意味着法官不能根据案件具体情况进行判决。根据《民间借贷司法解释》的有关规定，人民法院必须以客观事实为基础，综合借款数额、一方的资金力量、本地或双边的交易方式、操作行为、一方资产变化状况及其目击者证言等多方面原因，综合考量，以确定借款实际能否出现。这种法条规定，应该被视为一种深刻的司法思考，具有穿透性。民法典出台后，第146条更是明确了要探求当事人的真实意思表示，即以“穿透式审判思维”对案涉诉讼标的精准的认定。民法典有“未经登记不得对抗善意第三人”明确规定，第三方不得以任何形式对抗或反对善意的第三方，这表明了立法机关强调第三方应当具有良好的主观态度，从而体现出“穿透式审判”的重要性。

公司法第32条规定，没有登记注册或改变登记注册的，不能面对第三方，表明“秘密状态”下的权力不具备面对第三方的能力，而民法典则规定，如果没有登记注册，则对善意第三人没有异议，这些法条在商法领域中都有着相互契合的特点，反映出从外观主义到穿透式审判的思维模式。从非对抗第三人到非善意第三人，体现了穿透式审判理念在立法中的日益增强。在程序法执行领域，穿透式审理思维已经成为一种重要的理念，《有关为新形势下加速建立社会主义市场经济体制供给各种公共服务和保障的意见》强调了“实质穿透执行”的重要性，以确保当事人及时获得公平、公正的司法保护，这也为穿透式理念的实施提出了法律依据。

2.穿透式审判思维的法律定义

“穿透式审判思维”是指法官在审理案件时，要综合考虑各自当事人的身份、起诉要求、起诉原因理由、证据事实、庭审辩论等，并结合自身的法律知识和司法实践经验，进行严谨的评判，以深入探究案例本质，从而达到最佳的庭审效果。通过公正的裁决和深入思考来实现这一目标。对于律师视角而言，穿透式审判思维同样有从始至终的指导意义，这就要求律师对于在办的每一个案件从接触当事人的咨询伊始至案件材料的接触，需要一个非常清晰专业的判断，尤其是对基础法律关系的界定，法律适用的选择需要用穿透式审判思维加之处理。简言之，无论是法官审理还是律师办案，都需要以穿透式审判思维厘清每一个案的核心思路，突破案件外观的种种掩饰及影响，通过基础法律论证的大前提、小前提的精准认定与适用从而实现每一个案的实质公平。

穿透式审判思维的价值功能

1.穿透式审判思维的实践价值

通过穿透式审判，可以保护权利的实质享有人，从而维护每一个事件的公平与正义。穿透式审判的核心目的是完整地还原本案的事实，并为权利人提供法律保护，同时也为“善意”约束提供了前提条件。商事外观不再是当前法律规定的唯一准则，而是为了确保交易安全而设置的一项特殊条款。比如，在民间借贷诉讼中，原告可以提供借款合同、欠条、银行流水等证据，但是要确认资金的实际流向和用途，这是必不可少的。如果诉讼中涉及的资金最终流入原告可以直接或间接控制的银行账户，那么借贷人并没有真正使用这些资金。这时原告基于民间借贷法律关系而主张之债权是不真实的，债权理所当然不受法律保护。

穿透式审判最终目的在于实质正义。在认定事实层面运用穿透式审判思维是使法律裁判的确定与客观事实相一致的。事实部分的考察是对的，有助于打破外观主义局限，避免适用法律不正确。翻阅原告持借条加转账进行民间借贷的个案就不难看出，为确保交易安全，维持交易秩序，关于被告没有真正借入资金的辩护，法官不进行深入审查，判决结果通常更加趋向于法律效率价值的实现。但穿透式审判思维更趋向于捍卫法的公正价值—实质正义。法的核心价值在于公正而不是效率。在两者发生冲突的时候，要以核心价值优先原则为基础，首先要捍卫公正价值和实质正义。其次才考虑程序公平及其他因素如诉讼成本、司法资源等。

司法的公平与正义，只有在案例中才能得到彰显。个案裁判结果，可以使人们看到法官在处理案件时辨是非，明法理。在案件中根据外观主义进行判决时，实际出现不公平趋势，法官应当按照九民纪要中所适用的“穿透式”庭审的要求，才能达到实质正义。

2.穿透式审判思维的实质功能

“穿透”的最初目的是为了提高金融交易的安全性，打击欺诈和逃避监管等问题，并实施反面威慑和约束。此外，“穿透”还致力于通过穿透式审判思维来挖掘案件背后的真相。以循环贸易类案件为例，当事人通常只在某个环节上提起诉讼，而通道方却不积极维权，拒绝合作，因此“穿透”要求追加通道方和相关的上下游交易方作为第三方，以确保金融交易的安全性和公平性。为了更好地理解当事人的真实意图，我们将采取一种穿透式审判程序，即将同一当事方在不同法院起诉上游、下游交易方或通道方，并将其移送一法院合并审理，以便更加准确地查明案情。

合同自由和合同法上的正义必须通过真实意愿表达来实现。双方相互之间存在虚伪意愿表达时，应当穿透考察双方的真实意愿，关注内在的真正意愿表达而不是纯粹的外在表达。以王某与周某某、王某某、如皋市某某置业公司签订商品房买卖合同争议一案为例，两审法庭认定，双方内在真意相同，但由于单一或两方的过失，即使双方相互之间存在虚伪意思表示，也不能影响民法典的正义性。“错载无害真意”解释规则可以用来解释合同文本中出现的笔误或认识性错误，即使这些错误是普通的误解，也不会影响其真实意义的成立。

如建筑纠纷和金融类纠纷中，往往对于案涉标的的利害关系人会包括上下游交易方，对于诉讼中还会出现利害关系人以共同原告、共同被告或第三人的身份参加诉讼。代理律师或法务人员对于此类案件当以“穿透式审判思维”考量案件的主体。对于居中裁判的审判人员亦可对其通知无独立请求权第三人参与诉讼，避免其对案件结果不满引发其他诉讼。实质各方法律从业者都应在查明真实案情的同时，避免诉累、节省司法资源，以维护法律的实质公平与正义。

二、如何以穿透式审判思维定性明股实债法律关系

当前我国司法实践对明股实债法律关系的认定

1.明股实债法律关系法理基础

民法典第146条关于隐藏行为的法律定性。对隐藏法律行为是否成立，按照该条规定，应按照相关法律办理。即当虚假意思表示与隐藏行为并存时，虚假的意思表示不成立，若隐藏法律行为自身成立，然后按照有效的方式对待。如果说被掩盖的司法活动自身不具有法律效力，那么应当按没有办理。但是，只要这种隐蔽的法律行为自身具有可撤销性，那么应当按可撤销的民事法律行为办理。民法典第466条是关于合同解释冲突的规定。当合同出现漏洞和歧义时，我们需要遵守法律规定的方式来解决问题。合同中可能存在漏洞和模糊之处，因此我们需要解释这些问题，以便让双方都能理解。笔者认为，作为我国私法领域的第一部法典，其具有提纲挈领的作用，民法典第146条、第466条规定可视为明股实债法律关系的根本法理基础。其明确指出，应当根据当事人的真实意思，寻求民事法律关系，九民纪要建议，应当用穿透式审判思维，探寻当事人真实意思表示。

新民间借贷司法解释第23条第1款约定，当借款各方以买入约定作为担保，但债务人未能按时归还款项时，债权人可以申请执行收购约定。因此，可以依据新民间借贷司法解释的有关内容，对该类借款刑事案件予以审判。根据庭审情况，原告可以改变起诉申请，人民法院必须予以准许。这项规范体现了一种全面的审判思维，但需要注意的是，这项新规调整得更多是针对非金融行业，其中第1条明确：“自然人借款，指的是自然人、公司和非公司组织相互之间从事资产融通的活动。”根据新民间借贷司法解释，经金融监管部门核准成立的商业银行及其分行，在发放贷款等有关业务发生的合同纠纷中，必须遵守本规范，而非资金融通活动则不受此规范的约束，因此，从理论上讲，这些活动不应受到本规范的影响。然而，这一司法解释所产生的实质性影响范围远不只限于第1条字面上的条款，实务中与“明股实债”定性纠纷有关的投资行为，即是字面意义外受到新规冲击的一种典型。

“明股实债”“名为投资、实为借贷”，其法律关系我们在依据合同编法律规定同时贯彻理解穿透式审判思维后不难判断其实质上属于一种约定固定收益的不需共同承担经营风险、不实际参与经营的资金借贷行为。当事各方投资行为，若属“明股实债”，也就是认定它的实质属资金借贷，除属具有贷款资格的金融机构资金融通行为外，否则，就会陷入民间借贷法律规制之列，因而受到新民间借贷司法解释之规范。当然，需要注意当事人双方约定的固定收益的风险大小的评估，对于收益部分是否超过4倍LPR利率司法保护上限的审查，以及是否涉及职业放贷行为的证据审查。随着新民间借贷司法解释的出台，金融监管的力度也在不断加强，“明股实债”的司法评判和效力认定也变得更加谨慎，这可能会引发一系列的连锁反应，因此，我们在实践中应该特别注意，以确保不会受到“明股实债”第15条和第19条的刑事规制的影响。

以上穿透式审判思维法理主要是体现在揭开面纱，探讨双方真实意思表示的。穿透式审判思维不仅在实体法律关系的审理中得到了充分体现，而且在程序操作上也发挥了重要作用。

2.明股实债法律关系认定方法

穿透式金融监管是一种由政府机构对中小企业进行执法的方式，同时也包含人民法院对中小企业贸易活动的司法监控。在处理金融服务案例时，法官需要重点研究资产管理模式和组织形式，并使用穿透式思维审查所得资料，以确保披露信息的完整性和清晰度。“明股实债”是一种不受融资企业经营业绩影响的债务，它不会按照投资收益或损失来分摊，但是承担保本收益，并且按照协议进行分享固定收益。在符合特定条件的情况下，投资企业可以赎回股票或返还本息。“明股实债”通常采用回购、第三方购买、对赌和一次性分红等方式来实现。

明股实债法律关系在我国金融领域可谓层出不穷，近些年来自然人与商事主体以及自然人之间的明股实债类型的资金拆借发生频率也逐渐频繁。结合当前司法实践，针对法律关系探究较为复杂的明股实债法律关系的判断方法，笔者结合个人办案经验总结为以下几个方面：1.当事人双方的书面协议的约定内容中是否呈现出固定收益条款；2.作为资金投入方是否实际参与入股（此处如入股协议书应查看有无股东名册登记、商事登记以及入股出资说明书等证明股东身份的证据）；3.资金投入方是否实际参与入股主体实际经营（此处证据应注意双方协议中入股的主体是否有资金投入方的实际经营参与行为）；4.资金投入收益率是否与合法保护的借贷利率相近；5.当事人双方是否有对投资行为提出异议或重新达成债权债务确认协议；6.资金投入人投入项目是否与其实际市场价值相符。

不同主体间明股实债法律关系的认定——以实践案例为参考

1.商事主体间的认定

公司法明确规定，金融服务企业不得开展资金借贷服务，而其他商业主体也受到了严格的法律和法规的约束，借贷活动的范围也受到了严格的监管和限制。由于近年来我国经济发展的需求和现有资金流通行政和司法的监管。因此有大量资金缺口的商事主体自寻出路，在实际操作流程只要不违反法律规定，通过包装、吃拆解、融资、投资等各种手段达到其合法融资的目的。在此过程中，其外观掩护下暂时的企业解困一旦出现纠纷或经营问题必然会导致极其复杂、周期漫长的诉讼。这也是大量商事主体“明股实债”法律纠纷出现的原因之一。

2019年度参考案例二十一号，通某资本管理股份公司作为汉某数控机床股份公司的大股东，在2015年9月11日与国家农某重点建设资金股份公司签署《投资协议》，以支持该企业的发展。农某集团以一亿八千七百万元的现金投资汉某集团，投资期限为十年，年收益率为1.2%，汉某集团每季度支付投入款项，以此来实现双方的共赢。在融资期限内，如果汉某企业出现停业、倒闭、解体、清理或倒闭的情况，农某集团有权请求通某集团或汉台区人民政府以不低于其实际投入的资金数额收购股权。如果农某公司选择通某公司承担回购义务，某区政府应当承担补偿差额的责任，以确保通某公司收购价款的正确支付。2015年9月14日，农某集团按照协议将一亿八千七百万元增资款支付至汉某集团，从而获得了在汉某集团的主要股东权益，涉及参与集团重要事宜的表决。根据汉某公司章程规定，农某有限公司出资额为一亿八千七百万元，持股比例为31%，因此，农某有限公司可以在汉某企业拥有更多的权力，主要是参与企业重大事项的表决，并办理了工商登记手续。

通过上述主要约定，农某有限公司可以获得高利益的回报，但是，在汉某企业遇到特殊情况(如倒闭、解体或清理)时，农某有限公司可以请求通某集团或汉台区人民政府回购股权。这一约定实际上决定了合同的主体包括四方，因此，在审查证据时，必须通过签署和盖章来确认当事人的真实意愿。农某集团没有任何收益或损失，也没有承担任何风险。但在汉某公司与农某公司签订此协议的基础上，通某公司和汉某区政府加入合同的真实意思表示是为农某公司和汉某公司分担风险。同时，作为商事主体之间的合作，农某公司向汉某公司增资入股1.78亿元的协议，并未违反法律强制性规定和合同无效的规定，符合商业投资惯例。在股东身份的证据中均可佐证在投资期内，通某公司、农某公司均具备汉某公司的股东身份，其已实际具备公司股东身份，且有参与经营行为。合同收益协议规定，固定收益每年只有1.2%，比普通借款利息低得多，符合商业投资惯例，它明显不同于借贷取得利息收益，其交易实质为汉某公司向农某公司争取资金注入，以协助公司脱困。结合以上分析，根据此案合同实际的履行，当事人各方签订合同的背景、目的，以及商事主体的交易模式，其并不属于“明股实债”的法律关系，此协议内容应属股权投资协议。

通过最高法院参考案例中商事主体的明股实债法律关系判断，笔者认为，1.穿透式审判思维是查清案件事实的基本法律理念，要想对在各方牵连较深且经济纠纷庞大的商事主体之间止争定纷、有效利用司法资源，就应在案件事实查明、案件审理诉讼、法律规则适用的各个环节都以穿透式审判思维加以原则性的指导；2.商事主体之间的投资交易习惯因为行业性质的不同，在合同签署时以及实际运行中会有非常复杂的变化，我们应根据合同签订当事人各方的行业角度出发，在以“法律为准绳，事实为基础”的基本办案指导下，探求当事人各方的真实意思表示；3.“固定收益，无投资风险”在合同实际的表述中并非必须出现违约金或财产受损可能性的表述，通过其他主体的参加本身也是分担风险的一种方式，因此，在针对不同商事主体的实际审查中要结合商事交易习惯和行业背景对“明股实债”法律关系作更为精准的认定；4.商事主体之间明股实债法律关系的认定与自然人之间的类似投资行为是具有显著区别的，其签署的合同内容需要办案人员更为全面的审查才能探究各方当事人的真实意思表示，要注意有些商事主体实质是为恶意逃避商业风险，脱钩商业投资周期长，资金回收慢的基本商业投资认知，商业投资的风险本身就明显高于自然人之间资金拆借利用的风险。

2.商事主体与自然人之间的认定

事某公司、付某借款合同纠纷案。在2015年4月，事某公司与付某签署了《投资合作协议》，其中“协议签订的前置条件”第六项规定：在甲方融资后，该项目总投资额为一亿元。如果项目投资和建设期间的经营费用超过一亿元，甲方将承担追加部分的责任，而乙方则不会进行追加投资。“乙方投入及收益率测算”第一项规定：乙方投入一千三百万元，在签订合同后的三日内将三百万元汇入甲方规定的账户，并于2015年4月22日前将余款完全偿还，甲方将开具收据；第三项规定：在本合同签署后，工程建设期内（1年）按真实收益率的15%进行分红，若建设期满后，年净利润低于三千万元，则按三千万元进行分红。当投资额超过三千万元时，甲方保证在四年内提供给乙方的利益超过投资额度，若实际收益未到达，则以甲方利润作为补偿，并将其提供给乙方；第五项规定：全年分红一次性，12月30日结账，次年1月15日前完成分红。“违约责任”第四项规定：如果甲方管理不善导致亏损，乙方将不承担任何经济损失，并按照约定的标准计算投资收益。笔者认为，根据甲乙双方签订的投资协议内容来看，本法律纠纷的主体为甲乙两方。“乙方投资及收益方式”协议显示，乙方可以享受固定收益，而甲乙双方约定采用固定回报的方式，并通过保底条款来排除风险。“违约责任”第四项约定也明确了付某不承担损失，无论盈亏都必须按照约定标准计算收益。此外，付某作为资金投入方，虽然以入股的方式参与某公司，但他也清楚地知道，股东登记是为了对其债权提供担保，因此，他们在参与该公司时，应当遵守“乙方投资及收益方式”协议的规定，以确保双方的利益得到有效保障。付某声称其与事某公司的投资协议具有有利于《民间借贷司法解释》的约束力，但事某公司未能提供证据证明付某参与了建设项目的实际经营，因此无法证明其股权转让过程的正常性；此外，付某的投资收益率是否与合法保护的借贷利率相近，以及其股东身份是否为其投资债权提供了担保，都得到了法庭的支持。经过全面审理，我们认为付某对投资行为提出了异议。此案经过两审程序、再审程序，直至最高院都维持“明股实债”的法律关系。《投资合作协议》未能体现出合伙运营、共有利益、共担经营风险的特性，因此应当依据《民间借贷司法解释》的要求，严格遵守有关法律规定，以确保双方的利益获得合理保护。

综上所述，自然人与商事主体的“明股实债”审查认定同样要结合当事人双方的交易背景、行业习惯等综合探求当事人真实意思表示，与商事主体之间的审查认定相比，以及结合实践案例的检索，案件的复杂性有所降低，且商事主体在与自然人的投资合作协议中相对处于强势方，且实践中也大多利用自然人谋取稳定高回报的心态，因此在实践的审理中，通过穿透式审判思维不难判断出实质的意思表示。其中的名称五花八门，如《股权转让协议》《投资合作协议》《合伙合同》等。笔者就一起当事人最近咨询的“明股实债”法律纠纷作以下简单分析：

双方签订的《股权转让协议》的要点是：1.甲方承诺，向乙方转让的案涉公司门店股权享有全部处分权，并且确保转让案涉公司门店股权不设定抵押、质押或者担保，并且不被任何第三人追索。如果不这样做，甲方将负担所有职责。2.甲方可以将目标某门店的股份依照合同中合同规定的金额和比例转移给乙方，乙方可以依照这个价格和金额购买股份。在支付股份受让款后，乙方将与股份转移方签订有关合同。3.甲方将采取回购方式：乙方在合同生效后一年内将处于股权锁定期，不得对外转让或要求回购。如果合同生效满一年，乙方将继续锁定股份，直到合同生效后满一年。如果乙方申请回购，甲方将依照本合同中确定的股份价格进行回购。如果乙方在合同生效后的两年内仍然申请回购，甲方将依照合同中确定的股份价格进行回购。违约责任：任何一方未能完全履行本协议书中确定的服务，都应向另一方支付违约责任，并弥补因此导致的所有经济损失。如果乙方严重偏离了协议书内容，泄露了机密信息或其他严重违规情况，甲方将负担相应的职责。甲方有权以最低的代价收购乙方的权益，一切可能给乙方带来的风险，均由乙方负担全部责任。

在“明股实债”法律关系的指导下，《股权转让协议》不具有共同经营、共享收益和共担风险的特性，因此不能被视为“明股实债”法律关系的一部分。笔者认为，1.及时向合同相对方提出债权确认异议，明确投资或入股实乃资金借贷的实际意思表示；2.及时注意合同向对方商事主体经营状况，避免出现人走楼空的现象，从而导致债权完全丧失追索可能；3.整理完善当事人的证据，对认定其明股实债的关键性证据可依据本文认定方法逐项确定证据，做好诉讼的准备，从而在与对方的谈判调解中处于主动。

3.自然人之间的认定

2019年3月20日，张某一与杨某某签订了一份关于公司股权转让的合同，该合同规定：华某有限公司是由张某一出资设立的一人有限公司，张某一拥有企业100%的股权，并担任企业的法律代表人（董事长）。甲方愿将其持有的华某公司33%的股权进行相应转让，乙方（杨某某）已对华某公司的经营状况、经营项目等充分了解，认可公司的经营前景、发展方向，愿与其公司共同发展。第一条，甲方向乙方转让33%的股权，则股权转让价格为600万元，转让后甲方持有华某公司67%的股权，乙方持有华某公司33%的股权。在本协议书签订五日内，乙方将支付100000元的首期股权转让资金，并将其转入甲方指定的银行账户，账户名称为张某1，开户行为华夏银行青岛西海岸支行，账号为XXXXX。经过股份转移，乙方将获得华某有限公司的股份，并负担相关的关联股东权责。甲、乙双方将按照持股比例分享上海中远海运重工项目的经营收益，并共同承担相关的风险。然而，乙方不会享有甲方企业其他经营项目的利润分配和风险承担权。双方应在本协议签订之日起每半年对上海中远海运重工项目的经营进行一次性支付，并分享相关的收益。此外，甲方承诺：1.在转移前，成为企业唯一主要股东，已全部履行合同了公司注册资本的出资义务；2.在转移前，华某有限公司的债务及其纠纷由甲方负责，华某有限公司及其经营项目没有任何担保、抵押或查封等情形；3.甲方保证乙方投入此项目的本金不受损失，以确保双方的利益得到有效保障。除了海啸、地震、台风和其他不可抗拒的自然灾害外，其他情况均可。违约责任:本协议一经签订，双飞应严格履约，严格执行，未经一方书面签字确认，另一方不得随意撤资变更，如给对方造成损失，由违约方承担违约责任。

“明股实债”纠纷的认定是：1.双方在股权转让协议中没有约定固定收益条款，即使张某一承诺杨某某投入此项目的本金不受损失，但是双方也没有约定在满足条件后由华韵集团赎回股份或者偿还本息，这与明股实债的要求不符，因此，双方当事人保本的约定只具有内部效力；2.杨某某作为资金投入方，虽然未能借助企业信用信息公示制度向经济社会公示有限责任公司股东股权转让等权益变动情况，但仍然应该遵守“明股实债”规定，并且应该遵守相关法律法规，以确保双方的权利得到有效保护。杨某某与崔某某向张某1支付了445万元股权转让款，尚欠155万元的股权转让款，但原被告实际已经完成事实层面的股权转移，不影响公司股权已经转让给杨某某的主张；3.资金投入方杨某某——实际参与入股主体实际经营，杨某某作为公司的股东，被任命为公司的副总经理参与公司的共同经营，定期收取华某公司支付的工资，参与对公司的相关事项审批，实际已经作为股东（副总经理）履行参与管理公司的职责；4.当事人双方对投资行为未提出异议或重新达成债权债务确认协议，民间借贷关系的形成须有借贷合意及资金融通行为，而借贷合意要对借款的标的、数额、还款期限等内容意思表示一致，本案中杨某某提交的案外人邹某某、张某2、刘某某出具的情况说明以及相关的银行卡照片、网银截图等证据并不能证明其与被告有民间借贷的一致意思表示，也不能证明其对其股权投资行为提出过实乃民间借贷、资金融通的异议。根据“明股实债”，杨某某认为原被告之间存在民间借贷关系，因此，二被告应当连带给付杨某某四百四十五万元，并且从被告之日起至实际偿还之日，按照年息6%计入利率。然而，由于缺乏现实和法律依据，证据不足以支持这一观点。

近些年来，自然人之间的资金流通程度逐渐频繁，小额贷款甚至通过手机程序即可完成，这在市场中也造成了一定的问题。经过二次修改，最高人民法院于2020年8月18日发布了新《民间借贷司法解释》，以确保民间借款刑事案件的正确、合法、有效审判。“名为投资、实为借贷”规定了当然人、公司和非企业机构相互之间的资本拆借和融通行为，但是，由于当然人相互之间为了获取更高的利息而引发的“名为投资、实为借贷”法律纠纷却时有发生。既然大多数自然人之间是为了取得更高的利息回报，在法律适用上首先需明确《民间借贷司法解释（2020年第二次修正）》第24条规定的适用。其次，从律师视角向群众普法宣讲以及日常咨询办案中，合同条文的设计应以当事人的真实意思为基础，具体对固定利率本金，计算方式和时间进行了详细阐述。这在主张利息时，是可以获得支持的，还比较容易认定是借贷关系，降低追索债权失败的风险，从而有效维护当事人的合法权益。

三、穿透式审判思维下对明股实债法律关系的认定优化途径
——参考“要件审判九步法”

诉讼标的准确认定

“穿透式审判思维”对于法官审理和律师实际办案不仅要求对结果的逻辑自洽和说理，更为关键的是否能维护涉案争诉人的合法权益，彰显法律的公正。从律师角度分析，如其能对争议诉讼法律关系作出准确定性则会极大推进案件的办理，有效实现当事人委托的案件目标。从法官视角分析，对案件依职权作出实体认定，而不是简单地释明告诉当事人另行起诉，这将极大地减少当事人和法院的诉累。在这里主要涉及诉讼标的的认定方法究竟是采取“当事人诉什么、审什么”还是“当事人诉什么、法院依职权予以准确认定”。笔者认为，此处需采用后者对于诉讼标的的认定方法，需要补充的是“当事人委托什么，律师再做专业研判”。这样做的好处是会减少诉累，有利于止争定纷。当下要运用“穿透式审判思维”，首当其冲的就是大力提高律师个人素质和律所整体专业水准。对当事人提出的诉讼主张要依据律师自身的专业水准。

实体法律规范的检索

在“明股实债”法律关系的实际办案中，其属于确认之诉和给付之诉的结合。在确认之诉环节基本的实体法律规范应适用民法典第146条规定。但对隐藏的“实债”，民事法律行为究竟如何明确请求权基础是更为关键的一步，也是对民法典第146第2款规定如何准确检索实体法律规范。笔者认为，首先应确定“明股实债”法律关系下的基本权利类型为债权；其次对于“债权”的确定究竟依据《民间借贷司法解释》还是民法典有关不当得利债权的返还就需对当事人各方所签署的协议或合同运用“穿透式审判思维”进行综合的研判；再次，从律师角度出发，如若请求权基础无法准确抑或担心败诉风险，可对可能支持的法律规范全部予以罗列，一个诉讼请求，完全有可能出现多种权利类型或权利渠道都可以支持；最后，结合依据实体法律规范再次固定诉讼请求，在“明股实债”法律关系中，“投资合作协议”和“投资合作协议”均被认定为无效合同，并且被告应当返还原告借款本金XXXXX元，同时，被告还应当返还原告借款利息（或债权本金利息）从原告实际要求偿还之日起至被告实际偿还之日XXXXX元（暂计至某年某日）。

基础法律规范条件下确定证据收集

在固定好当事人诉讼请求，检索好请求权基础后，接下来的主要工作就是证据的收集。此时，首先要明确己方的待证事实，所谓待证事实就是等待要证明的事实。以待证事实作为举证责任分配的依据，根据待证事实的性质来分配举证责任。在此首先要明确的是主张肯定事实的当事人承担举证责任，主张否定事实的当事人不承担举证责任。例如，原告主张投资协议为“明股实债”，被告否认。此时原告主张的事实为肯定性事实，被告的主张为否定性事实。在具体待证事实证据的收集上，笔者认为，核心是依据“明股实债”的认定方法来对应的搜集证据。辅之根据具体不同的合同名目与案情，合理调整证据的搜集方向。

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