刘昕凯｜非独创性数据库法律保护模式的国际比较及我国应对

刘昕凯

上海对外经贸大学法学院硕士研究生

要目

一、引言

二、非独创性数据库的法律属性

三、非独创性数据库法律保护模式的国际比较与评述

四、我国非独创性数据库法律保护现状及应对

五、结语

在数字经济时代，内容广泛、检索便捷数据库的应用价值愈发凸显。强调内容广而全使得大部分数据库“丧失”独特性的特征，难以取得著作权法的保护，其权利（益）极易受到侵害。此类非具有独创性的数据库巨大应用价值与现有薄弱的法律保护形成鲜明对比。我国数据库产业仍在上升发展期，对其中占有相当大比例的非具有独创性的数据库进行法律保护意义重大。自20世纪80、90年代，国际社会对于非具有独创性的数据库保护模式的讨论已然开始，设置特殊权利保护、通过反不正当竞争法保护、利用邻接权制度保护等等。从非独创性数据库法律属性出发，比较国际社会对于非独创性数据库法律保护模式，结合我国司法实践与非独创性数据库保护中面临的困境，从现阶段可操作性和未来完善两个维度提出意见，以期非独创性数据库在法治保障下发挥更大的价值。

一、引言

数字经济时代，数据的价值被提上前所未有的高度。2023年2月，中共中央，国务院印发《数字中国建设整体布局规划》（以下称《规划》），《规划》指出，要夯实数字中国建设基础。“要做到畅通数据资源大循环。构建国家数据管理体制机制，健全各级数据统筹管理机构。推动公共数据汇聚利用，建设公共卫生、科技、教育等重要领域国家数据资源库。释放商业数据价值潜能，加快建立数据产权制度，开展数据资产计价研究，建立数据要素按价值贡献参与分配机制。”可以看出，数据库已然被提到国家战略的高度。如何使数据库的价值全面释放，使得数据要素更好参与分配治理，做好数据库的法律保护是其中必要的环节。

近年来，动辄百万字符级的数据库因其内容全面，使用便捷，能够高效准确地检索并获取数据，日益受到关注，其中大型专业性数据库（如法律、金融）的价值愈发明显。数据库也因具备上述优势，需要采集尽可能全面的数据信息，势必会消耗大量的人力、物力资源，消耗的时间更是不计其数。与巨额的资源消耗不成正比的是，侵权人通过技术手段窃取、盗取乃至破坏数据库的成本与难度几乎可以忽略不计。如此反差使得数据库建设者的合法权益难以得到有效保障。同时，亦是由于数据库一味追求信息的广而全，客观上使其很难实现著作权法意义上的“独创”，也就难以得到著作权法上的保护。此外，我国现有的反不正当竞争法、民法典、刑法等法律亦无法对非独创性数据库予以单独和全面的保护。

纵观国际社会，包括欧盟、美国、德国在内多数国家和组织已对非独创性数据库的法律保护予以探讨并付诸司法实践。设置特殊权利保护、通过反不正当竞争法保护、利用邻接权制度保护等多种保护模式悉数登场。他山之石可以攻玉，以上述国家的制度为关照，结合我国实际，建设具有中国特色的非独创性数据库保护制度理应提上日程。

二、非独创性数据库的法律属性

法律语境下的非独创性数据库

数据库（Database）本是计算机专业术语，随着互联网技术不断发展，数据库日益成为重要的社会资源，逐步步入人们的视野。尤其在数字经济时代，数据库有着全新的价值与使命，理应受到法律的保护。《中国大百科全书》将数据库定义为“为满足某一部门中多个用户多种应用的需要，按照一定的数据模型在计算机系统中组织、存储和使用的互相联系的数据集合。”大英百科（学术版）将数据库定义为“数据或信息的集合，被专门组织起来以便由计算机进行快速的检索”。结合区域国别视角地对法律语境下数据库定义考察，“数据库”据此可理解为是“一种经过内容选择和结构设计的，存储于计算机系统中，并可用于检索数据（或信息）的数据（信息）集合。”其具有集合性、有序性、可读性、信息容量庞大等明显特征。

表1  主要国家／团体立法对数据库概念的定义

目前，国际社会对于数据库的法律保护已形成较为一致的观点（予以法律保护）。伯尔尼公约仅对限于由作品构成的数据库予以保护；TRIPS协议和WCT条约认为“只要数据库的开发构成了智力创作就会受到著作权法的保护”，呈现出扩张保护的趋势（表2）。鉴于大多数国家对数据库保护都选择适用著作权法下的“独创性原则”，对数据库（集）的开发构成了智力创作自然会受到著作权法的保护，这一点毋庸置疑。而根据数据库有无“独创性”，又可将数据库划分为独创性数据库与非独创数据库，其中对于非独创性数据库的法律保护，国际社会虽认识到其有不可忽视的价值并就保护形成基本共识，但长期以来就采用何种模式予以保护存在争议。

表2  涉及数据库保护的国际条约

非独创性数据库保护的法理困境

我国著作权法第15条规定“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权”，其中“数据”可以作为汇编的内容予以适用。对应数据库，本条规定可以理解为，数据库建设者构建出在数据选择或者编排体现独创性的数据库，该数据库可以作为汇编作品应予以著作权法的保护。因此，在中国法意义下数据库属于汇编作品，此点与美国版权法规定较为一致。

但成为受著作权法保护汇编作品存在前提，即数据库建设者在对其“内容的选择”或者“编排”必须体现“独创性”，才能成为我国著作权法保护的汇编作品。就“独创性”可以理解为“独”和“创”两层含义，学界对“独”的理解较为一致，就“创”的内涵理解不一，也为数据库是否具备独创性的认定埋下隐患。

在现实数据库建设中，由于数据库建设者追求尽可能全面的内容和尽可能舒适、高效的用户体验度，势必在内容选择与结构编排的在创造性方面有所降低，甚至于缺乏最基本的创造性。以法律数据库为例，其主干内容为国家立法、司法机关通过公开渠道公布的法律法规，裁判文书等，此类内容在著作权法上属于豁免保护，因此内容选择上几乎不具备独创性。同时数据编排上也往往采用“级别”“时间”“地域”“首字母”“笔画”等传统的编排方式，导致“同样的信息由不同的人来选择和编排，出现的结果可能是相同或相似的”结果，以此为内容建成的数据库往往很难达到著作权法要求上的“独创性”，此种理论与现实的悖论，使得非独创性的数据库难以获得著作权法的保护。另外更具讽刺意味的是，由于著作权法的创新只体现在保护编排结构，而对于内容不予以保护（这也与国际管理相同）。这就使得作为数据库核心的数据内容在通过技术手段窃取、盗取之后，侵权者反而可能会因其不同于原数据库的“结构”和具备“独创性”而获得著作权保护。

此类非具有独创性的数据库在日常生活中使用频繁，且具有专业性的大型数据库的实用价值和商业价值更为明显。与数据库在信息采集、信息录入、结构设计等方面消耗的高昂人力、物力成本相比，窃取、破坏数据库中信息成本与难度要低很多。如仅因为不具有著作权法上的独创性不予保护，势必将会挫伤数据库建设者的积极性，不利于市场发展的稳定，长远来看更将不利于我国数据产业的发展，更与我国法治建设目标相违背，弊端重重。

三、非独创性数据库法律保护模式的国际比较与评述

非独创性数据库国际法律保护模式概览

由于非原创性数据库的保护因其缺乏原创性而不符合著作权法的保护宗旨，因此各国已“基本放弃”了直接援引著作权法来保护非原创性数据库，这也就意味着对非原创性数据库的保护缺乏明确的法律依据。自1999年美国联邦法院审理Fesit Publications，Inc.v. Rural Tel. Serv.co案并作出判决，否定适用“额头汗水”原则（联邦法院后续审理的Altai案，ProCD案均对此裁判观点予以重申），但对于建设者的实质性付出予以认可，此种付出应予保护。以此裁判为界，此后国际社会对于非具有独创性的数据库在认同保护的前提下选择差别化的保护模式，并对非独创性数据库未来的走向产生巨大影响。

国际社会对于非具有独创性的数据库保护模式的讨论自20世纪80、90年代已然开始，据世界知识产权组织（WIPO）统计数据显示，全世界大约有160余个国家为数据库提供版权法的保护。纵观国际社会上对非具有独创性的数据库保护模式，主要包含以下三种类型：一是以欧盟为代表的设置“特殊权利”保护模式，二是以美国为代表的通过“反不正当竞争法”保护模式，三是以德国为代表的利用“邻接权”制度保护模式，下文就三种保护模式予以论述并予以评价。

特殊权利模式下非独创性数据库的保护及评价

欧盟关于数据库法律保护的指令（下称数据指令）开创了数据库特殊权利保护的先河。数据指令对不具有独创性的数据库给予“特殊权利”（sui generis right）保护，并对特殊权利的适用范围、适用的客体、限制、时效、合理使用等基本问题予以明确（表3）。该特殊权利制度的创设使得欧盟数据库保护进入“双轨制”保护的新格局。即对符合独创性标准的数据库，以著作权法保护；对于投入了大量资金、时间却因为缺乏“独创性”而无法受到著作权法保护的非独创性数据库采用特殊权利模式保护。在特殊权利保护模式下，欧盟将“数据库内容的获取、检验核实或选用方面，经定性与或定量证明作出实质性投入”的数据制作者予以保护，如此关注实质性投入在事实上是将此种权利视为“财产化”的权利予以保护。

具体来看，欧盟数据指令规定的特殊权利包含“摘录”权（指采取任何方法或以任何形式，将数据库内容的全部或实质部分永久或暂时转载到别的载体上）和“再利用”权（通过销售拷贝，出租，联网或其他传输方式将数据库的全部或实质内容以任何一种形式提供给公众，权利人或给其许可将数据库的复制件首次在欧共体销售）两种权利类型，赋予数据库建设者以“排他性”的权利，属于强保护类型。在欧盟数据指令颁行后，1997年至2003年间欧盟所有成员国均完成数据指令的国内法转化，数据指令在立法上得到较为良好的执行。

表3  欧盟《关于数据库法律保护的指令》主要条款内容

欧盟数据库特别权利是一种全新的权利体系，它弥补了传统法律制度在数据库保护上的缺陷，在国际社会受到较高的关注。但自数据指令颁行并在欧盟成员国推行以来，司法和数据库产业发展未达到立法者设想的预期，并产生一系列的问题，下文从内容与效果两个角度予以分析。

从其条文内容存在的问题来看，数据指令未对“实质性投入”（第7条），“实质性与非实质性内容区分”（第8条）等关键要件认定予以明确，导致欧盟成员国在指令转化为国内法后法院适用标准不一，裁判不明，反而加剧各成员国内数据库法律保护的分歧。其次，数据指令规定的合理使用范围（第9条）过窄，仅列举三种情形是特殊权利保护的例外（甚至明显少于著作权合理使用的范畴），并缺乏强制许可使用制度，有过度保护数据之嫌，可能会导致数据垄断等不良后果。最后，数据指令对保护期限（第10条）规定为15年，在规定的期限届满之前以任何方式公之于众的数据库，该项权利所提供的保护期为从该数据库首次公之于众之日的翌年1月1日起为期15年。由此可能会导致数据库“永久”保护，与立法初衷相违背。

从转化效果存在的问题看，欧盟理事会曾于数据指令颁行并在各成员国完成国内法转化后对“欧盟数据库数量变化”进行考核，虽在颁行之初欧盟整体数据库数量与规模均有所增长，但从长期来看得出“特殊权利保护与数据库产业之成长关联无法被证明”的结论；欧洲出版者联盟亦表示“还未有充足的证据显示指令对数据产业的促进作用”，同时与主要竞争对手（美国）同期数据库产业发展（数量、规模等）相比，“仍存在差距”。可见特殊权利模式虽对非独创性数据库予以全面的保护，但从实际运行来看仍存在较大问题，仍有待观望。

反不正当竞争（法）保护模式下非独创性数据库的保护及评价

自数据指令颁行后，美国起初准备实行与欧盟类似的模式即采用特殊权利模式对非独创性数据库予以保护，并于1996年提交国会审议H.R.3531法案（数据库投资及反知识产权侵权法），但由于该法案存在过度保护数据库建设者利益之嫌，同时忽视社会公众对公共数据使用，该法案被予以否定。此后美国的数次法案均将立法起点定位于“反不正当竞争”“反滥用”的大前提下（见3），强调市场因素的参与。从历次涉及数据库法案内容上不难看出，立足于反不正当竞争法下的美国非独创性数据库保护经历了“从早期宽泛的权利、狭窄的例外、较高的保护水平逐渐趋向于权利的适当限制、合理扩大使用范围”，逐步合理的进化过程。

表4  美国历次关于（涉及）数据库保护的法案

相较于特殊权利模式赋予数据库建设者的“独占性”权利，在反不正当竞争法下更多基于市场竞争的背景，旨在打击扰乱市场秩序，盗用他人数据库资源的行径。只有在出于商业目的，未经原数据库建设者同意的前提下，直接或间接窃取、盗取其数据库全部或部分实质性内容的前提下才会触发规则的适用。很好地兼顾数据库建设者权益保护与公共利益的平衡，具有良好的经济与社会效力已被多国所采纳。如果特别权利保护的主要目的是促进数据库产业的投资和制止不劳而获，那么它在性质上也应当属于反不正当竞争的范畴。

但该制度亦存在一定的局限，由于反不正当法保护的范围与标准存在不确定性，在反不正当竞争法下，数据库制作者享有的只是一种法律利益，而不是一种充分的法律权利。司法机关在具体案件审理中对于是否构成不正当竞争行为的标准难以做到为一，同时出于举证难度，维权成本的考量，缺乏司法预期的数据库建设者往往难以成功维护自身合法权益。此外，对于非竞争的窃取、破坏行为，反不正当竞争法也难以发挥自身的功效。若从极端角度考虑，数据库制作者的利益或将永无期限受到保护，相关数据信息将永远无法进入公共领域，公共利益保护可能被漠视。

邻接权模式下非独创性数据库的保护及评价

德国作为欧盟成员国，虽贯彻落实欧盟数据指令，但并未单独立法，而是通过邻接权的制度对非独创性数据库予以保护。德国著作权与邻接权法在第六章中规定“对数据库制作者的保护”，为数据库设立独立的邻接权予以保护。同时，受欧盟数据指令的影响，德国数据库保护亦是呈现出“双轨制”的特征，即对于符合独创性的要求的数据库适用著作权法保护，对于非具有独创性的数据库适用邻接权予以保护。数据库制作者享有邻接权，该权利包括对数据库整体或实质部分进行“复制、发行、公开再利用”，以及对质或量上不具有实质性部分进行“重复并且系统性地复制、发行、公开再利用”，导致对公共借阅行为进行强制许可。

表5  德国著作权法第6章对于数据库保护的规定

邻接权是与作品紧密相关的一种权利，邻接权的制度设计正是为了弥补著作权对独创性的高要求，对一些因不具有独创性不能构成作品但又与作品有密切相关的文化产品进行保护的制度，广义上的邻接权保护范围更大，这与非独创性数据库的特征存在高度一致性。支持使用邻接权保护的学者指出，采用邻接权对数据信息予以保护在法律理论上能够自洽，在实践中可以满足对无独创性却有很高利用价值的数据集合的保护需求，保护的内在价值既非独创性也不局限于所谓“投入”，而在于传播和充分利用数据信息，这与数据财产关于流转的价值目标也是相契合的。同时，与欧盟其他成员国通过单行法实现对数据指令转化相比，德国的“柔性”转化使得立法成本大大降低，并同样达到保护非独创性数据库的效果。

四、我国非独创性数据库法律保护现状及应对

我国非独创性数据库法律保护模式运行与困境

我国对非独创性数据库保护的诉求由来已久，一系列的案例表明我国司法实践对于非独创性数据库法律保护的需求愈发高涨。但反观现实，我国立法长久以来未对非独创性数据库的法律保护予以有效回应。由于目前我国对于数据库没有单行立法，对于数据库的保护主要的适用法律仍为著作权法。

如前所述，由于数据库编排方式有限，考虑到最终用户体验以及设计成本与难度，现实中数据库的编排远达不到因编排产生“独创性”的程度，因此大量不具有独创性的数据库排除在著作权法的保护之外，极易受到侵害。日本著作权法（2016）第12条规定“由于选择或系统地构建其中所载信息而构成创作的数据库作为作品受到保护。前款规定不影响构成该款所述数据库一部分的作品的作者的权利。”日本著作权法并未将数据库作为汇编作品的一种类型，而是并列规定数据库的法律保护。但其保护数据库因选择构建出的结构而非其中的内容，并强调“创作”这一要件，在选择和构建中未体现出“创作”的数据库不予保护。

同时，由于我国著作权法对于邻接权种类规定有限，无法直接对于非独创性数据库予以适用。邻接权虽有广义与狭义之分，但在我国法律语境下，广义的邻接权尚未被我国法律吸纳，若要适用则需要扩大解释权利主体的范围。但著作权法历经四次修订仍对该问题未予回应，在短期之内可能仍未有积极的回复，因此寄希望于适用邻接权保护可操作性不大。

在司法实践中，我国对不构成著作权法意义上作品的非独创性数据库主要依据反不正当竞争法予以保护。从已有案例法院的说理部分不难发现，主要是援引反不正当竞争法原则性、兜底性条款予以论理，认为对非具有独创性数据的侵害是违反了市场经营交易中应当遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争应予以惩戒。

但是，不论是著作权法还是反不正当竞争法从司法效果上都无法单独承担起非独创数据库法律保护的重任，它们都有自身无法克服的缺陷与不足。著作权法明显将不具有“独创性”的非独创性数据库排除在外，邻接权因缺乏对应条文而难以适用。在法院裁判中，反不正当竞争法主要适用兜底条款予以解释，由此导致非常大的不确定性，不利于形成一致司法裁判观点，有违公众的司法预期。此外，从该法的立法目的看，反不正当竞争法主要用于制止生产经营活动中不正当竞争行为，导致适用的主体、范围有限，无法对恶意攻击等不具有竞争目的行为予以规制。司法现实中亦有适用民法基本原则，合同法，商业秘密等予以保护案例。适用民法原则虽有法理依据，但同样具有不确定之嫌，同时法官被赋予较大的自由裁量权，其裁判观点难以获得普世的支持；适用合同规则往往只能约束合同当事方，对于合同外的第三方其保护范围也较为有限；商业秘密与反不正当竞争法类似，构成商业秘密有自身的特殊要求亦是难以形成稳定的裁判意见。可见，我国现有的法律规则均无法为非独创性数据库提供全面的，可预期的法律保护，长此以往将不利于数据产业的发展。

比较法视角下我国非独创性数据库法律保护的完善

综上，结合我国非独创性数据库保护的司法现状及面临的问题，结合国际社会对于非独创性数据库保护的立法与实践，现阶段尤其是在我国数字经济蓬勃发展的大环境下，同时兼顾立法成本与社会效益，应“分阶段”完成对数据库的保护。现阶段，建议应协调现有制度，建立以反不正当竞争法为主，多元化的非独创性数据库法律保障体系；待立法条件成熟时，完成数据库保护条例的专门立法。此制度设计既与我国数据产业发展的现状相适应，亦与国际社会保护路径相衔接，既有利于保护我国尚处发展期的数据库产业，又可推动相关企业走出国门进入国际市场的竞争。

鉴于我国数字经济仍处于上升发展期，保护、鼓励数据产业仍是当前政策的重要导向，立足于经济基础的法律理应对经济社会的现实需求予以反馈。

图1  我国非独创性数据库保护模式

结合大量商用数据库涌现的需求和现实，兼顾所有者权益保护与社会公众利益，现阶段应将我国数据库法律保护制度定位于反治数据库产业的不正当竞争较为妥帖。但考虑到我国目前的反不正当竞争法规的立法定位，其条文规定也较为宽泛，应做出适当细化与调整。

具体来看，应明确非独创性数据库的概念，承认建设者必要投入的价值，将未经数据库建设者许可使用而非法侵犯的行为认定为是不正当竞争行为，在行为认定时应参考行为人的行为目的、侵害数量、市场影响等具体标准。同时，应适当扩张竞争关系的外延，不应仅限于同业的竞争关系，而应以是否存在“经营利益”作为实质考量因素，即当侵权主体与被侵权主体间对相同客户群体和目标产业存在经营利益时即可认定为存在实质上的竞争关系。关于举证责任，建议采用举证责任倒置的规则，即将不存在实施侵权行为的举证责任（数据来源合法）归由侵权人承担，若侵权人无法证明，则视为其存在侵权行为。此外，鉴于现有大型数据库涉及大量公共数据（如法律信息数据库，金融信息数据库等），过度予以保护则可能损害公众知情权，同时亦会发生侵害国家利益的行为，故应完善强制许可使用制度，避免一味强调保护带来的数据垄断。最后，可以保留产权法的一些理念，参考专门权利保护所提供的一种财产权或准财产权，设置权利与权利的限制、设置保护期。

中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》指出“建设面向社会主义现代化的知识产权制度，构建门类齐全、结构严密、内外协调的法律体系……，适应科技进步和经济社会发展形势需要，依法及时推动知识产权法律法规立改废释，适时扩大保护客体范围，提高保护标准。”据此有学者指出，在知识产权法律体系中，除著作权、专利权、商标权等主要制度外，其他专有权利也有必要采用单行法的形式予以保护。因此有必要进行数据库保护的专门立法，提供特别权利的“强保护”。在立法条件成熟的基础上，适时制定数据库保护条例（法）是解决包括非独创性数据库在内的数据库法律问题的关键。

在条文的内容设置上，除立法目的，术语定义等基本条款，数据库保护的客体与范围、数据库制作者的权利、义务和责任、保护的权利限制、保护的期限等核心问题均应予以明确。该数据保护条例应注重与其他法律的借鉴与衔接，应根据我国数据库保护的司法实践，结合国际社会立法趋向，吸纳著作权，邻接权，反不正当竞争法，民法，刑法等已有的对数据库保护的制度措施，建立多维度保护体系。并有限制的引入“特殊权利”制度，更好助力我国数据产业的发展，建设具有中国特色的数据库法律保护体系。

此外，随着我国学者对数据法（网络法）研究的日益深入，数据权属、数据产权，数据主权等一系列新兴议题为数据库尤其是非具有独创性的数据保护指明全新的方向。

五、结语

数字时代，知识产权制度正面临诸多变革，如何顺势而为，变中求进是当下亟待解决的难题。由市场需求催生的快速发展与微弱的保护制度已经严重阻碍数据库产业的向前发展。

网络优势在于其开放性，通过技术手段限制使用范围和增加使用难度固然可行，但并非良策，完善制度建设才是长远发展之道。就非独创性数据库而言，司法实践的现实已经反映出当前保护制度的缺失。我国数据产业仍处于上升期，妥善处理好体量巨大的非独创性数据库的保护问题，应以国际社会关于非独创性数据库法律保护的制度设计为观照，建设具有中国特色的非独创性数据库保护制度。出于数据产业发展的现实，兼顾数据库所有者保护与社会公众权益，分阶段建设非独创性数据库的保护制度不失为可行之举。现阶段，应建立以反不正当竞争法为主，多元化的非独创性数据库法律保障体系；待立法条件成熟时，完成数据库保护条例的专门立法，完善中国特色知识产权保护制度，对数字产业仍待发展的中国意义重大。

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