苏州|网络犯罪去中心化视角下惩治利益链条罪刑均衡的思考
要目
一、网络犯罪去中心化裁判的考察二、网络犯罪罪刑关系双向思维逻辑的提出三、惩治利益链条罪刑均衡场景化描述四、惩治利益链条罪刑均衡正反向思维逻辑的构建结语在网络犯罪去中心化背景下,为保证人民的生命财产安全,全利益链条惩治成为刑事政策的当然选择,但传统以实行行为为中心构建的罪刑规范与网络犯罪去中心化之间出现了落差,利益链条中端内部、前后之间出现罪刑失衡。本文拟对网络犯罪罪刑失衡问题进行解构分析,以窥探犯罪利益链条惩治的现状,突破传统由罪至刑正向思维,实现惩治网络犯罪全利益链条的罪刑均衡体系。
一、网络犯罪去中心化裁判的考察
1.主从犯责任认定困难
传统犯罪主要以是否是实行行为,及对犯罪所起的作用大小来判断主从犯,但在网络犯罪中存在不同的组织形式以及分工模式,加上信息技术的作用,导致网络犯罪中主从犯的责任划定变得复杂困难。
示例被告人朱某、艾某依托成立公司的形式,组建榆林农惠现货交易平台,并控制产品大盘行情走向,以达到犯罪的目的。在被告人朱某的统筹管理下,该公司各个部门分工明确,各部人员除经理外经常轮岗更换,且人员流动较大。(参考图2)
该案中,最直接侵害被害人权益的是风控部操盘手是史某、赵某、王某乙、王某涛等四人,在传统案件中属于当然的主犯,但在本案只是犯罪链条的一环,并非组织策划者,未有相关提成,应当被认定为从犯。对于传统概念中辅助人员,例如艾某、陈某、姚某、杨某四人虽没有与被害人实际接触,直接参与实行行为,但不能当然的确定四人为从犯,实际该四人具有管理权限,所起的作用比几名操盘手更大,属于犯罪链条的重要环节。在本案中,四名部门经理存在三种处理结果,被告人艾某通过给操盘手下达指令控制平台虚拟行情走势,实施欺诈行为,被认定为主犯,按照其所参与和组织、指挥的全部犯罪处罚。陈某、姚某各自依照被告人朱某的安排,在各自环节中为实现犯罪目的起了帮助作用,被认定为从犯,依法被减轻处罚,杨某未被刑事立案。而对于负责平台的搭建、管理、维护的技术支持人员,按照主犯还是从犯处理,实践中出现了多种观点。第一种观点认为其在共同犯罪中起次要或者辅助作用,系从犯;第二种观点认为,其负责控制该网站后台,起主要作用,是主犯;第三种观点认为其不仅负责电脑、网络及软件的安装、维护、更换,还为诈骗犯罪提供资金、技术支持,虽然没有具体实行诈骗行为,但在共同犯罪中起到了主要作用,应认定为主犯。示例中对于被告人艾某的处理为第二种观点。
2.共犯间责任认定困难
在网络犯罪中,各利益链条分工细化,每一个环节下有数个小环节,共犯因分工不同在案件中所起作用不同。因此,要让共犯间责任认定达到平衡变得非常困难。以一个经典的电信网络诈骗案为例,犯罪分工一般分为信息流、拨打电话流、资金流三个阶段,每个阶段由数个链条层层勾连,环环相扣,比如拨打电话阶段的话务员可以分为一级话务员、二级话务员、三级话务员等。在求职类诈骗中,一级话务员通过话术广撒网,让被害人加入诈骗人员专门的微信或者QQ,二级话务员依靠话术使被害人信任公司开出的高薪以及美好前景,三级话务员指导被害人向特定的账号转账。(参考图3)
以上案例中,话务员之间分工不同,各级话务员之间的刑事责任如何保持平衡。特别是一级话务员存在“外包”情形,即诈骗广撒网环节,游离于整个组织之外,独立成为一个利益团体,当“外包型”话务员先归案时,在审判实践中存在三种处理可能。第一种为被告人是诈骗犯罪的从犯,以其参与的诈骗金额确定刑事责任,在此基础上进行从轻减轻;第二种为同样认定被告人是诈骗犯罪的从犯,按照其拨打电话次数作为计量方式,以诈骗犯罪未遂确定刑事责任;第三种为认定被告人是非法利用网络信息犯罪,其拨打电话的行为是诈骗罪的预备行为,应当独立定性,按照其所发送短信、电话次数、联系人数来确定刑事责任。其中第二种、第三种可能与后续归案且按照实际诈骗金额评价的二级、三级话务员之间,所获刑罚容易出现不平衡。此外,网络犯罪各环节隐蔽程度不同,往往各环节成员先后归案,前后归案的被告人因评价方式不同,量刑容易失衡。在上述电信诈骗案例中,网络犯罪各环节组织间呈现松散状,资金流阶段成员与犯罪团伙联系并不紧密,该被告人通常不会被认定为诈骗罪共犯,诈骗金额亦难以查实,评价标准通常按照流水或者次数计算,而后归案的其他环节成员又常按照诈骗金额进行量刑评价,因此各环节同案犯之间出现量刑失衡。
1.量刑倒挂:前后产业链一对多效应
从法哲学视域的公正视角和司法实践的立场下,基于同一笔事实,“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”被普遍承认,下游犯罪量刑高于上游犯罪则被学者称之为量刑倒挂。下游犯罪究其实质为帮助行为,因此量刑倒挂可辐射至独立定性的帮助行为与实行行为犯罪。传统犯罪中因帮助行为与实行行为犯罪普遍为一对一,故帮助行为犯罪低于实行行为犯罪为常态,但在网络犯罪中由于前后产业链的一对多、多对多效应,导致前后端犯罪的危险性并不完全低于中端犯罪,平衡量刑倒挂成为亟需解决的问题。
网络犯罪因组成要素的不同,上下游犯罪链条出现差异,但是离不开信息类物料、工具类物料、推广、技术、资金结算等五大要素。这五类要素衍生出大量黑灰产业链,形成网络犯罪的前、后端犯罪。以网络赌博资金结算为例,为逃避公安机关的侦查,一个网络赌博犯罪可能存在支付宝、微信等三方支付、聚合支付、虚拟货币、空包单号转移资产、跑分平台等多种资金结算通道。每一种资金结算通道背后均可形成独立的产业,结算平台搭建各种资金进出及赌博上分、下分的网站和小程序,拥有一套完整的操作流程。这些资金进出通道往往对应业务上毫无关联的多个赌博网站,甚至包括境外的赌博网站,突破了传统的共犯“一对一”的关系,通过网络形成了“一对多”“多对多”的关系。(参考图4)
非法支付结算业务具有链条长、环节多的特性,加上犯罪分子多相互隐蔽、单向联系,要根据流水走向查清楚资金结算平台所对应的每一个上游犯罪是非常困难的。实践中通常出现资金结算阶段的流水成千万或亿元,但查实对应的赌博数额、诈骗数额只有几万元甚至无法查实精确数额。例如赵某帮助信息网络犯一案中,赵某明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下,仍将本人名下银行卡借给他人使用,其中该银行卡流水为500余万元,但是查实的对应诈骗金额只有1.5万余元。按照传统共犯理论,下游犯罪作为上游犯罪的帮助犯,只以查实的上游犯罪金额进行量刑,在网络犯罪全链条打击中无疑放纵了犯罪。如果依靠下游犯罪流水进行处罚,则有可能出现量刑倒挂现象,例如上述案例中如果下游犯罪以掩饰、隐瞒犯罪所得500万余元进行量刑必定高于以1.5万余元进行量刑的诈骗罪。
2.定罪混乱:前后端犯罪同案不同判
网络犯罪各个利益链条所侵犯的法益不一致,其各端犯罪所牵涉的罪名也不尽相同,司法实践中有两种处理方式:一种是独立罪名,例如构成侵犯公民个人信息罪、帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)、掩饰、隐瞒犯罪所得罪等罪名;另一种是构成网络犯罪实行行为的共犯,例如诈骗罪、开设赌场罪等犯罪共犯。但各地法院认定标准并不相同,罪名适用混乱,甚至在同一个案件中都存在公安机关、公诉机关、一审、二审观点截然相反的情形,量刑更是千差万别。例如王某某提供资金支付结算服务一案中,公安机关认为全案构成帮信罪,检察机关认为王某构成诈骗罪,杨某某、李某构成帮信罪,法院认为全案构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,排除个人预防刑的从轻减轻情节,三个罪名之下的责任刑差距巨大,帮信罪按照支付结算金额500余万元,刑期1年半左右;诈骗罪按照诈骗金额21万余元,刑期为6年左右;掩饰、隐瞒犯罪所得罪按照诈骗金额21万余元,刑期为4年左右。
(1)诈骗罪的共犯与掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮信罪区分困难
这三个罪名区分的关键在于被告人对于中端犯罪性质的明知程度。有法院认为明知他人实施电信网络诈骗犯罪,仍为其提供手机卡,构成诈骗罪的共犯;不知道上游的具体犯罪性质,但是明知他人利用信息网络实施违法犯罪活动的构成帮信罪。实践中,是否明知、明知的程度主要是通过被告人供述或者证人证言予以证明,证明方式较为主观,其程度上难以把控。虽然客观上可以从被告人行为的异常,推断出是否明知上游存在违法犯罪行为,但是要证明明知的程度非常困难,以致上述三罪名定罪出现混乱。
二、网络犯罪罪刑关系双向思维逻辑的提出
为解决传统以实行行为为中心构建的罪刑规范与网络犯罪去中心化模式之间出现的落差,学者从由罪至刑的思维逻辑出发,积极探索,但至今未能形成理论通说,无法解决罪刑失衡问题。
以电信诈骗罪为例,张三提供银行卡并为境外诈骗集团提供支付结算帮助,后被公安机关查获,银行转账流水为30万余元,其中被害人李四向其转账0.2万元,境外诈骗集团因转移及时并未归案,无法查实所有诈骗金额。在此案中对于被告人张三的处理,理论上有几种观点,一是将帮助行为独立正犯化,即帮助行为可单独入罪,不管正犯是否构成犯罪,张三的行为均构成帮信罪,不能够适用总则的从轻、减轻情节;二是帮助行为相对正犯化,既对帮助行为本身有明知的要求,又要求正犯构成犯罪,本案查实的诈骗金额为2000元,如未存在其他构罪情节,诈骗行为不构成诈骗罪,即正犯构罪存疑,张三不构成犯罪,如果正犯能够构成诈骗罪,张三构成帮信罪且属于正犯,教唆其犯罪的人可以构成帮助犯;三是帮助犯的量刑规则,帮信罪依然是帮助犯,只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑,而不适用刑法总则关于帮助犯的处罚规定,这种观点坚持正犯中心说,如正犯不构罪,张三同样不构成犯罪,但如果正犯能够构成诈骗罪,张三构成帮信罪且仍旧属于帮助犯,教唆其犯罪的人不构成犯罪。
上述帮信罪性质争议只是网络犯罪中正犯、共犯理论争议的一个缩影,网络犯罪的时代特征给传统刑法带来了巨大冲击,为解决出现的困境,理论界百家争鸣,目光多聚焦罪名,虽每一种理论均有理论原点,但易陷入罪名争议的泥沼,无法形成通说缓解罪刑失衡问题,传统由罪至刑的思维逻辑道路出现了阻碍。
罪刑均衡是刑法基本原则之一,是指确立罪与刑之间的等价、相适应、均衡关系,其基本含义是“罪当其罚,罚当其罪”,其本质是被告人的所犯的罪要与刑事责任相适应,量刑作为刑事责任下位概念也要与罪相适应。传统刑法理论中罪刑均衡分为康德为代表的报应主义和贝卡利亚、边沁为代表的预防主义,二者虽然所追求的价值不同,但是均体现出犯罪限制刑罚权的意蕴。随着刑法理论的发展,罪刑之间的关系渐渐出现了不同观点,罪刑均衡的蕴意也变得更为充实和丰富。有学者认为不管被告人定何种罪名均要归结于量刑,被告人以及受害人最为关心的亦是量刑,量刑是定罪的目的。量刑公正才代表刑法正义,判断罪名只是公正量刑的手段,罪与刑中不是“罪”作为主导,“刑”作为附属,而是双方共存,互相配合。在理论与立法存在巨大缺陷的网络犯罪领域,量刑在一定程度上可予以强化,罪名认定可在一定程度上相对弱化,由刑至罪进行逆向思维,可避免陷入罪名争议的泥沼,确保实现罪刑均衡。
以资金结算环节犯罪行为为例,如果逆向思考该行为的量刑,再确定罪名,在前述王某某提供资金支付结算服务一案中既可以避免陷入是构成诈骗罪共犯还是独立构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪抑或是帮信罪的争议,又可以平衡全链条成员之间的量刑,法院亦可以在因观点不一致而构成不同罪名情况下,达到量刑相一致,以取得良好社会效果。当然这并不表示由罪至刑的思维逻辑在网络犯罪中应当彻底抛弃,罪刑均衡二元论是指罪与刑之间为二元能动关系,犯罪决定刑事责任,刑事责任反制犯罪,由罪至刑、由刑至罪的正反两种思维逻辑予以共存、相互配合。在网络犯罪复杂多发亟须有效遏制下,不妨突破传统思维,以罪刑均衡二元论为指导,构建网络犯罪利益链条惩治的罪刑均衡体系,为网络犯罪寻求一条新出路,从而带动刑事理论体系的革新。
逆向思维逻辑是指“以刑制罪”思维逻辑,又被学者冠以“以刑定罪”“以刑释罪”“量刑反制定罪”“以刑择罪”“以刑议罪”等不同名称。综合学者现有研究,究其实质可以将逆向思维逻辑的内涵理解分述为以下三类:第一类是解释学方法的一种,包括解释犯罪构成要件时要考虑比较法定刑的种类和严厉程度,从而思考解释犯罪构成应当进行扩张解释还是限缩解释;根据被告人行为是否应当科处刑罚及轻重,对犯罪构成做对应的实质解释,或者说以刑制罪本身是一种可行的刑法实质性解释方法;以刑制罪是检验定罪是否恰当的一种方法,量刑畸轻与畸重代表定罪存在问题。第二类是犯罪界定的参照标。立法层面依照犯罪行为是否应承担刑事责任,从而反映在罪的设置上,在司法上对被告人是否应当被科处刑罚,决定了被告人的出罪与入罪。第三类是罪名界定的参照标。可以量刑妥当性为基点,反过来考虑与相对妥当性的量刑相适应的构成要件,来确定何种罪名。
三、惩治利益链条罪刑均衡场景化描述
为更好的运用罪刑均衡二元论解决网络犯罪全利益链条打击过程中的罪刑失衡问题,下文将重点描述利益链条划分场景、平衡场景、识别场景等三大基础性罪刑均衡场景,为体系化构建筑牢基础。
确定网络犯罪中端链条群各责任划分,应当依据其对结果的发生所起作用大小。根据“重要作用说”,其认为起重要作用的就是正犯,反之则是共犯,虽然该学说主要是为了区分正犯与共犯,但是其采取的是单层区分制,正犯共犯的区分既包含了定罪又涵括量刑,故在我国量刑上的责任划分问题,可以基于“重要作用”的理论进行分析。
判断是否起重要作用,需要以犯罪成员内部的地位以及对实行行为加功的有无、样态、程度等为标准,所有人均放在同一水平线,将量刑“按劳分配”。虽然网络犯罪去中心化特征,实行行为并不当然对结果发生起主要作用,但仍旧可以以实行行为为基准,构建网络犯罪成员责任划分的图谱。以示例朱某等人电信网络诈骗为例,首先确定着手实行行为的风控部操盘手史某、赵某、王某乙、王某涛等人的刑事责任为N,并明确四人在该案中定位仅为链条分工中的普通一环,根据上级指示进行工作,并未有相关提成,对于犯罪结果所起作用一般。后在犯罪链条中寻找与其定位类似的成员,刑事责任同样确定为N,包括各部门的其他普通成员李某超、钱某等人。各个部门的经理艾某、陈某、姚某、杨某四人因为具有一定的管理权限,其刑事责任均为N+1,部门职能只是分工不同,不能因为艾某管理的是风控部,从而加重其刑事责任。因艾某还存在与朱某一起成立公司,以4万元价格请中介注册公司,出面购买交易平台等重要情节,艾某系组织策划者之一,应增加刑事责任为N+2。朱某成立公司并且统一管理整个犯罪流程,属于当然的组织谋划者,与艾某的刑事责任应当一致,故其刑事责任为N+2。从而构建了中端利益链条成员的刑事责任图谱。(参考图5)
图5 示例案例犯罪成员的责任图谱
再以图3所阐述的电信诈骗罪为例,首先确定实行行为即拨打电话话务员的刑事责任为N,且各级话务员只是分工不同,对结果的作用都是一样的,故所有话务员刑事责任均为N。其根据上级指示进行工作,未有相关提成,对犯罪结果所起作用一般,后在犯罪链条中寻找与其定位类似的成员,即各个小组中普通成员刑事责任确定为N。各个小组的小组长,如果在犯罪过程中能够得到额外分成,或者具有一定管理权限的,刑事责任为N+1。对于组织关系散状的信息流与资金流成员,第一层级成员所起作用与普通成员一致,刑事责任为N,对于其发展的下线,如对犯罪明知程度与参与程度不高,刑事责任根据参与程度与作用力减少为N-1、N-2。技术维护人员则从实际对犯罪所起作用进行区分,如果是普通维护刑事责任为N,如果起到非常关键的作用,例如搭建赌博网络平台,刑事责任应当为N+1,如果涉及参与管理或有巨大分成可以增加为N+2。对于犯罪的发起者以及管理者可以根据是否有分阶层确定为N+2、N+3。(参考图6)
共犯间量刑平衡的裁判逻辑分为地位之平衡和全案之平衡,地位之平衡与链条责任划分场景中确定的责任刑图谱是一致的,全案之平衡指的是法官综合全案情节对各被告的刑期进行调节与平衡,从而做到量刑均衡。司法实践中量刑除了责任刑情节还有预防刑情节,例如累犯、认罪认罚、自首等个人情节,这些情节会影响被告人最后的宣告刑,导致出现主从犯之间、从犯与从犯之间出现量刑逆转。法官可对共犯间的拟宣告刑进行全案之平衡,使宣告刑尽可能回归地位之平衡的位阶。以示例朱某等人电信网络诈骗为例,李某超作为市场部普通犯罪成员具有累犯情节,市场部经理程某存在自首以及认罪认罚情节,按照情节,最后程某刑期可能低于李某超,或者程某判处缓刑李某超判处实刑。虽然说有观点认为从犯的宣告刑大于主犯是可能的,不能片面追求主从犯的量刑平衡,但是如果主从犯、作用相当的从犯之间量刑与其责任刑相差太大,无法达到良好社会效果。
在网络犯罪中除认定预防刑情节会出现量刑逆转问题,还可能因为新旧量刑标准评价的转变而出现类似问题,如主犯按照既遂的诈骗金额与从犯按照未遂的拨打电话数量,所得出的量刑相差无几,甚至出现从犯高于主犯现象。对此在案件审理过程中,确定完责任刑、预防刑之后,如出现量刑逆转,应适当的调整起点刑或基准刑,进行全案平衡调节,以保证最后确定的宣告刑能够使得各共犯间的量刑与其在共同犯罪中的地位和作用相适应。在逆向思维逻辑中,因尚未根据量刑规范化进行计算,没有起点刑、基准刑一说,可以将合理性量刑尽量靠近责任刑刑期。
对于分案审理的案件,要高度重视已经宣判了的同案犯刑期,例如在网络电信诈骗罪中,外包型一级话务员已经判决生效了,法官在审理其他同案犯案件时,应当尽可能还原犯罪成员分工以及对犯罪结果的作用,绘就刑事责任图谱,然后将已经判决的被告人刑期放进图谱中,尽量保持被告人的量刑分布与图谱一致,以保证全案平衡。当然若是发现同案犯裁判存在错误、囿于当时证据范围导致全案事实评价错误或者所判同案犯量刑不当,不能参考同案犯判决,但在判决书中应当释明理由。
网络犯罪去中心化最典型的现象是,帮助行为的一对多或一对特别多,整个网络犯罪链条形成了“人人为我,我为人人”的犯罪生态。在进行网络犯罪全链条打击中,按照传统的上下游犯罪数额一一对应,无疑放纵了犯罪,但如果完全按照流水数额处理,量刑倒挂程度严重,无法实现量刑均衡。针对网络犯罪去中心化特征,应当破除唯犯罪数额论,更多地考虑情节,重点识别这类犯罪的过程性情节。犯罪过程性情节,是与犯罪行为紧密关联、在实施犯罪过程中形成的情节,主要包括犯罪行为的样态、具体手段、犯罪工具、危害结果、对社会的影响,被害人的受害程度,犯罪的起因,共犯关系,行为人的参与程度,犯罪故意的类型等。
审查犯罪过程性情节对于量刑的影响,主要有两方面的考虑。一方面要查清影响量刑的违法事实,其对于量刑有根本性的制约。在评价资金结算环节犯罪情节中,首先,要考虑犯罪后果及危险性是否严重,包括上游犯罪的危害程度及犯罪金额,帮助犯罪的次数、团体个数、结算金额、违法所得等情形;其次,要考虑行为的恶劣性及犯罪方式,包括以转移支付手段、发展下线人数、组织严密程度、对上游犯罪明知及参与程度、是否作为犯罪;最后,要分析与犯罪接近的客观事实,包括被告人和被害人的关系、是否属于从犯、犯罪动机等。另一方面,要考虑影响责任刑的罪责事实。这包括被告人的年龄、精神状况、违法性认识、期待可能性的有无等。
过程性情节对于确定责任刑非常重要,但根据这些情节对于社会的危害性与危险性不同,应当有所权重。同样以资金结算环节犯罪情节为例,其中上游犯罪危害程度、犯罪金额是已经造成的后果,属于重要的量刑情节,帮助犯罪次数及帮助的犯罪团体个数均属于对社会的严重危险判断指标,亦属于重要量刑情节,权重系数为第一。对上游犯罪明知及参与程度、资金结算环节结算流水、违法所得、是否作为犯罪的危险性其次,权重系数为第二,其他过程性情节权重系数列为第三。
四、惩治利益链条罪刑均衡正反向思维逻辑的构建
应对网络犯罪所运用的由罪至刑正向思维逻辑与由刑至罪逆向思维逻辑并不互斥,两者应当相互协调、相互配合。网络领域犯罪与传统罪刑规范存在落差,立法上存在大量的空白,实践中新型犯罪样态百变。无争议的案件适用正向思维逻辑,罪名、量刑存在争议的案件适用传统的正向思维逻辑并不能很好地解决问题,应当启用逆向思维逻辑。但所有的网络犯罪均可适用以刑制罪的解释方法论。将以刑制罪作为定罪量刑是否恰当的检验方法,如刑期不合理、不符合一般民众的预期,需要重新审视定罪量刑。
逆向思维逻辑量刑规则从启动至宣判共计四个大步骤。第一步,出现罪名争议后启动逆向思维逻辑裁判模式;第二步,进行量刑合理性的考量;第三步,根据合理性量刑确定罪名;第四步,进行融贯性验证,形成判决书。其中进行量刑合理性的考量以及融贯性验证为核心步骤。
1.确定合理性考量原则
逆向思维逻辑裁判模式最关键的是对量刑作出合理性的考量,即具体案件的行为人应当承担何种刑事责任,并以此对具体行为的罪名作出选择。在处理网络犯罪案件时,因其去中心化、链条化特征,除个罪本身量刑的合理性外,还应当考量其在整个利益链条中的量刑合理性,可分为中端链条犯罪的全案考虑模式与前后端链条犯罪的综合认定模式。
(1)中端链条犯罪的全案考虑模式
被告人属于中端链条犯罪的,可以按照以下几个步骤确定各被告人的合理性量刑。(参考图7)
图7 中端链条犯罪合理性量刑步骤图
步骤一:根据对链条责任划分场景的展开,构建网络犯罪成员责任划分的图谱,明确各成员的责任指数。
步骤二:精准识别整个犯罪团伙的过程性情节、个别性情节。犯罪的过程性情节是最终量刑的决定性因素,个别性情节在量刑活动中处于边缘地位,例如认罪认罚、自首坦白等情形。根据社会的危害性与危险性不同,对过程性情节按照链条责任识别场景明确权重指数。
步骤三:根据过程性情节确定责任刑的合理性量刑。以示例朱某等人电信网络诈骗为例,分别根据朱某、艾某、程某的过程性情节确定其责任刑合理性量刑为Z1、A1、C1。合理性考量要不断将本案的情节数额运用类案检索方式,比对类似案情的量刑结果、类似罪名中相对应数额及情节的量刑结果,认真考虑被告人、被害人和群众的反映,最终确定合理性量刑。
步骤四:对责任刑量刑进行平衡调整。首先,根据案情确定不同刑事责任同案犯之间对应的刑期幅度比例,如确定N+1刑事责任对应的刑期比N+2刑事责任对应的刑期减少20%或减少4个月,N刑事责任对应的刑期比N+1刑事责任对应的刑期亦减少20%或减少4个月。其次将被告人朱某、艾某、程某的责任刑合理性量刑Z1、A1、C1放入网络犯罪成员责任划分图谱中,根据比例差距对Z1、A1、C1适当调整为Z2、A2、C2。
步骤五:根据个别性情节确定拟宣告刑的合理性量刑。根据各被告人的个别性情节对Z2、A2、C2进行微调,确定拟宣告刑合理性量刑为Z3、A3、C3。
步骤六:进行全案平衡确定宣告刑合理性量刑。将所有被告人拟宣告刑合理性量刑Z3、A3、C3再次放入网络犯罪成员责任划分图谱中,如果出现主从犯、从犯与从犯间的合理性量刑与责任划分的图谱层次相差过大,则进行全案平衡的调整,最终确定被告人的合理性量刑为Z4、A4、C4。
(2)前后端链条犯罪的综合认定模式
被告人属于前后端链条犯罪的,可以按照以下几个步骤确定各被告人的合理性量刑。
步骤一:查明是否存在上下游犯罪已被查获。如果存在上下游犯罪已经宣判,本案量刑应当参考该案量刑或者依靠该案结果检验本案量刑是否合理。
步骤二:精准识别本案的过程性情节、个别性情节,并确定过程性情节的权重指数。由于计量对象的海量数据特点,对于实际被点击数、下载量、系统和信息时长这些数据,在量刑情节的证明标准上可以变更传统印证模式,采取综合认定,即不苛求其他证据印证,综合分析在案各类证据对犯罪事实进行认定,从而降低证明难度和成本。
步骤三:不断横向、纵向类比,得出合理性量刑A。在关键量刑情节中采用了综合认定模式,可以在最后对量刑A进行下调,以弥补事实证据的不足。
2.实现内外融贯性验证
每一个案件的裁判结果均存在结果意义上的后果和影响意义上的后果,即法律内部后果和法律外部后果。良好的法律效果与社会效果有机统一,是法律内部协调和裁判结果引起的法律外部可欲性、正确性的有机结合,法律内外的融贯性验证是案件裁判结果效果良好的应有之义。
在逆向思维逻辑裁判模式中,可以采取三步法实现内外融贯性验证。第一步列举争议罪名。列举有争议的罪名A、B、C,并且确定其背后的正向思维逻辑理论为LA、LB、LC。第二步根据合理性量刑确定合理性罪名。将争议罪名A、B、C根据本案案情得出相对应的量刑范围A1、B1、C1,将未涵盖合理性
量刑的罪名A予以剔除。将剩余B、C罪名的法定刑以及法定刑幅度反复进行对比、对B1、C1与合理性量刑反复进行对比,从而确定合理性罪名C。第三步形成判决书。按照罪名C背后的正向思维逻辑理论LC在判决书中进行推导,可对犯罪构成采取实质解释的方法,形成逻辑自洽,以保证裁判结果罪刑法定。(参考图8)
图8 融贯性验证步骤图
在网络犯罪去中心化特征下,为保证各链条成员罪刑均衡,网络犯罪正向思维逻辑的量刑规则与传统犯罪司法实践中的量刑规范化略有不同,应当精准识别犯罪的过程性情节和犯罪人的个别化情节,并进行分层次的量刑评价。
步骤一:精准识别网络犯罪的情节。如前文所述,应当精准识别过程性情节以及个别性情节,并且根据社会危害性以及危险性确定情节权重。
步骤二:确定第一层次责任刑评价。首先按照罪名的基本构成、加重构成事实及特别加重事实确定起点刑。应当客观认识到合法经营与非法牟利共存、网络脱域性导致犯罪金额难以查清等特殊性情况,以及发送信息数、拨打电话数量、实际被点击数、下载量、信息时长、其所帮助犯罪团体个数等情节作为起点刑的评价标准。其次,依据其他过程性情节确定案件的基准刑。在确定基准刑的时候,要特别考量过程性情节的权重,从而确定加重比例,假如发展下线人数增加了半个月基准刑或者上调2%,那么明知上游犯罪的情节则可以增加基准刑一个月或上调5%,上游犯罪造成了恶劣影响则可以增加基准刑二个月或上调10%,具体增幅应当根据案情进行调整。
步骤三:确定第二层次预防刑评价。根据个别性情节对基准刑进行微调,调节的范围不可过大。因为责任刑具有幅度,而确定起点刑与基准刑为点,预防刑情节对基准刑进行微调时,最后量刑不可以超过责任刑幅度上线。
步骤四:进行全案之平衡确定宣告刑。按照链条责任划分场景,构建网络犯罪成员责任划分的图谱。将同案犯的量刑放入图谱中,如果出现量刑相差过大的情况,要根据案情对量刑进行调节,从而确定宣告刑。调整量刑可以在幅度范围内灵活调整起点刑,也可以在确定基准刑时适当调整幅度。
结语
传统犯罪向网络领域的迁徙,网络的技术性、无域性、传播性对传统刑法规范带来了极大的冲击,网络犯罪与传统犯罪之间出现落差是时代发展的必然产物,这既是机遇也是挑战。由此,处理网络犯罪案件要敢于尝试,突破传统理论桎梏,为治理网络犯罪寻求一条新出路,并以此为契机,带动刑事理论体系的革新。
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