要目
一、问题的提出二、营销号问题的潜在危害与治理瓶颈三、营销号治理困境的规范逻辑与实质动因
四、实现赋能型法治:营销号问题法律治理的应然范式
结语
自媒体时代营销号泛滥问题对于网络社会的健康发展,造成系统性危害,这对法律治理造成的挑战可以概括为“治理缺位”“制度阙如”和“能效减损”。对于上述困境的突破,需要基于营销号的形式特征、实质规律以及获利方式,建构并发展符合自媒体时代营销号治理逻辑的现代性法律治理模式。基于此,在积极法治观理念下培育赋能型法治模式,统筹推进“制度赋能”“主体赋能”和“技术赋能”,促进“法律——技术”治理模式之间的功能性耦合,建构破解营销号治理难题的体系性框架,实现从工具性治理迈向价值性治理的根本性转变。
营销号是以盈利为主要目的,通过“流量密码”提升点击率、拉动热度,收集原创内容后加工特定信息,再进行推送和传播的账号。从形式上分析,营销号标题吸引人,而内容失实或内容无价值。其行为模式主要是有组织地发起热点话题,或者在已有网络舆情事件中借势炒作。组织发起一个热点话题通常需要专门的组织策划,需要调动一定的舆论资源,而这一过程具有隐蔽性。由于互联网经济带来关联性经济现象的多样化,营销号的表现形态与承载基础也日趋复杂化,包括新闻、推文、短视频等均可能成为营销号的泛滥之地。其作为现代互联网以及智能科技产生的“负资产”,已经逐渐成为影响公民基本权利、实现自媒体健康发展以及塑造正确价值观的重要问题。概言之,营销号问题的基本特征可以概括为标题伪装性、形式多样性、侵权隐蔽性、实质违法性和危害复杂性。基于此,2021年9月中共中央宣传部印发《关于开展文娱领域综合治理工作的通知》(下文简称《通知》),明确指出查处一批牟取不当利益的营销号,解决这一自媒体领域影响中国式现代化进程的法治难题。与这一问题危害性不相称的是,理论界对营销号的专门性研究还相对不足,各学术资源平台收录关于营销号问题的研究成果基本上是以新媒体监管立法完善、网络法治体系构造等相关方面的研究为主,缺乏与营销号问题法律治理相关的研究成果。其他学科学者对于营销号治理路径的研究也主要是基于其特定学科背景,从新闻学、传播学等学科角度提出关联性对策。而如何有效解决营销号治理难题,如何理性对待自媒体时代的新型问题,如何在非自足的网络法学(知识来源开放性)与网络法治理论的自主性发展(理论逻辑自主性)之间寻求平衡,需要法学和法律的实践观从简单的功能主义走向基于“体系特征合法性”的规范主义法律观,厘清网络法治理论内部的知识分野,在学术自主的意义上寻找当代中国网络法律治理走向坦途的制度密码和观念密码。厘清营销号问题的潜在危害是分析其治理瓶颈与治理方案的重要基础,更是对日趋隐蔽化的营销号现象实现“祛魅”的逻辑前提。基于上文对于营销号概念的初步界定,对于营销号问题的潜在危害主要可以概括为如下方面。营销号通过外观伪装、信息篡改等手段混淆真实信息,造成公民难以获取正确信息与观点。不仅如此,营销号为了达到其欺骗性和误导性效果,对于其评论区往往会采用“控评”手段压制真实评论,“精选”有利于达到其预期效果的言论。甚至可能会购买评论或运用智能技术软件等生成有利于营销号的虚假评论。除此之外,营销号背后也涉及大量的违法信息买卖问题,亟须引起相关主体的广泛关注。在新媒体时代,营销号为了吸引流量,发表故意制造对立、煽动网民情绪的内容。同时,以“骗赞”“骗关注”为目的的营销号行为,也严重影响了网络经济的健康发展。当前,由于互联网与智能技术的紧密结合,营销号趋于制作成本低廉化、表现形式多样化以及社会危害复杂化,包括行政机关在内一般意义上的治理主体对于营销号问题治理存在客观上的“无力感”,而这一“无力感”加剧了营销号问题国家治理的缺位。正因如此,面对具有“技术优势”的自媒体营销号,公民等社会主体与自媒体营销号之间形成了“非对称性博弈”的基本态势。这一态势也在客观上引发了“违法低成本——治理低效能”难题,对于互联网经济的健康发展造成了错误的盈利创收导向。进一步而言,营销号的恶化蔓延不仅造成网络秩序的异化,更是浪费了网络公共领域中的大量社会资源。营销号的大量存在不仅对其网络受众的权利造成侵害,更是侵犯著作权人的人身与财产权利。利用计算机软件剪辑技术以及插入背景音乐、开启镜像翻转模式等方式形成的营销号现象,直接侵犯了相关主体的复制权、放映权等权利内容,造成了文化艺术发展秩序的混乱。由于营销号是基于流量牟利等个人经济利益目的而进行,此类行为一般不应当归结于知识产权相关立法中的免责性条款。当然,这一领域侵权问题与传统知识侵权问题相比较而言,存在的时间相对不久,此类侵权问题的知识产权典型案例与指导性判例的数量也相对不多。同时,由于网络平台中此类微观违法现象的牟利行为具有隐性特征,对此类行为合法性审查过程中的识别与定性造成一定困惑。营销号问题所造成的显性侵害,可以通过对法律法规体系进行规范诠释加以界定,而对于营销号蔓延所造成的隐性深层危害也亟须进一步研究。对此,以营销号中短视频为例,在其扩张中信息失序、以“正能量”为名传播虚假信息、追求即时性报道而引起失误、灾难报道中忽视人文关怀等问题较为突出。不遵循客观真实原则的营销号新闻观,造成网络新闻观的严重异化扭曲。在此情况下,一些潜在的非法邪教团体等违法组织可能就会通过营销号伪装路径,以隐性的方式传播其错误价值观,进而在总体国家安全观的视角下对非传统安全造成了潜伏性隐患。进一步而言,当前“流量”是互联网文化的重要标志,在许多网络活动中具有“底层逻辑”的意义,营销号更是视“流量”为根本。在此逻辑下,营销号置法律规则、公序良俗于不顾,不惜歪曲事实、造谣诽谤,完全背离正确新闻观的价值立场。在此挤压之下,新闻媒体为了完成新闻考核评价要求,在新闻标题等方面可能会趋于“流量导向”趋势,进一步造成以真实为第一要务的正确新闻观扭曲异化。而在“利润优先”“流量导向”等营销号错误新闻观的诱导下,媒体对于实现法治监督体系中舆论监督“一极”的作用也会进一步下降。各媒体平台上大量的营销号都存在标题党、内容质量不足、盗窃剪辑他人作品盈利等问题。目前,营销号经常存在的平台有几乎涵盖了民众日常应用较多的平台,存在误导性、欺骗性的营销号危害在客观上会进一步放大。不仅如此,原本具有完全合法性的原创作品经过营销号改造后被歪曲的内容,往往是为了获取流量而形成具有“性暗示”“色情”等违背公序良俗的内容。上述内容在不同群体之间的长期广泛传播,对社会精神文明建设乃至善良风俗环境的形成造成了负面影响。一些营销号利用特定群体的人性弱点,在网络上发布题文严重不符的文章,严重误导舆论走向。而且,这种不正当牟利的经济现象也会诱导互联网创业主体错误的经营理念和思路,不利于正确价值观的形成。此外,营销号基于其收益机制产生的错误价值导向,往往成为影响国家政策下沉、传播错误价值理念的关键所在,甚至助长了社会负面亚文化的持续蔓延。营销号问题的日益蔓延,与这一问题本身在治理上的难度存在紧密联系。具体而言,这一问题在治理上的瓶颈主要体现在如下方面。营销号作为自媒体时代的新型问题,其与一般意义上的网络传媒账号之间存在边际上的模糊地带,而准确认定疑似营销号的法律性质是治理此类问题的逻辑前提。对此而言,纯粹盈利目的的营销号与其他正常公众账号之间无法通过显性的外观特征加以直接识别。诸多营销号可能会选择通过各种伪装措施,一方面规避监管主体的治理措施,另一方面通过掩饰其纯粹盈利目的,扩大其传播范围以及可接受度。进一步分析,存在于不同自媒体平台中的营销号,基于其受众差异和平台属性差异,可能伪装成历史文化、社会经济和科学技术等方面的正面内容,混淆其侵权性质、扩张其传播范围。因此,对于营销号的鉴别和认定需要进行超越形式审查的实质性分析,进而完成对营销号现象法律性质的判定。同时,相对于存在侵犯知识产权问题的营销号而言,部分以歪曲或误读科学技术和历史文化为内容的营销号,尽管其危害性与前者相比没有减少,但是其在性质认定问题上更加具有复杂性和模糊性。概言之,在相关法律法规对于此类问题尚未形成详尽完善认定标准的情况下,营销号鉴别与认定的规则困境仍将继续存在,甚至有加剧之可能。营销号问题的治理成本是影响营销号治理成效的关键因素,这一成本既包括鉴别成本也包括消除成本。从主体角度分析,营销号问题的治理成本需要统筹分析国家治理成本和社会治理成本两方面。由于营销号产生成本低、利润高,其泛化与蔓延趋势增加了营销号问题治理的综合成本,加剧了营销号治理的实际难度。就营销号治理的国家成本而言,在技术鉴别手段尚需完善的情况下,需要投入更多的人力资源成本,挤占治理其他严重问题的资源。进一步分析,对其是否构成不正当竞争甚至构成犯罪、构成何种犯罪,目前还存在一定争议。在此情况下,营销号问题国家治理所存在的风险成本是影响治理主体的治理动能与长效机制的重要变量。而就营销号治理的社会成本而言,其关键在于平台,营销号在一定程度上也带动了平台的“热度”,对于营销号的全面性整顿不仅需要相关平台的资金投入,更在客观上增加了相关主体在常态化监管过程中的运营成本,降低其“收益”。不仅如此,对于被侵权主体而言,营销号监管路径的阙如和司法程序的冗长不仅会增加其经济成本,还会由于权利得不到及时救济而进一步损害其合法权益。实现对营销号问题的有效治理,就需要以法律法规为基础,在厘清营销号问题治理规范逻辑的基础上,促进营销号问题治理法治效能的全要素提升。基于此,对于营销号问题治理规范逻辑的论证可以从以下层面加以展开。寻求宪法文本中关于营销号问题治理的规范渊源,需要基于体系性思维,在宪法的各个章节中寻求有关营销号治理的所有宪法要素。营销号作为非公有制经济在新媒体时代发展进程中出现的异化现象,其国家治理政策需要遵循宪法第11条的规定,对其依法实行监督和管理。同时,这一章节的第22条,对国家发展为人民服务的文化事业、新闻传播事业的义务内容进行了规范。公民基本权利和义务规范第46条公民受教育权利、第47条文化权利规范以及第51条、第53条对于公民遵守法律和社会公德的义务性规范等,建构了营销号问题治理的根本法规范体系。基于基本权利国家保护义务论,上述宪法规范构成了对于营销号问题的国家治理义务宪法渊源体系。国家的根本目的在于保障公民的生存与发展利益,而基本权利规范的目的也在于防止这一过程中权力异化对于公民造成的法益侵犯。基于国家目的论,保护公民基本权利不受营销号侵犯是这一领域国家治理的核心目标。以上述宪法规范为基础,营销号问题国家治理模式所依托的宪法规范结构,可以按照“制度——权利——义务”逻辑具体解构为以下部分。首先,国家制度的规范明确了社会与文化制度的宪法渊源。其次,公民基本权利规范明确了国家在营销号治理过程中所需要保护的公民权利。最后,公民义务部分对于营销号主体个人宪法义务的明晰,赋予了国家权力行为的正当性基础与对应性策略。在现行法律体系中,虽然尚未形成对营销号问题的专项规定,但是基于规范解释路径,可以从关联性规范中诠释治理营销号问题的法律规则。当前时期,涉及营销号问题治理的法律规范在结构上呈现出较为显著的离散性特征。具体而言,对于营销号问题的治理主要涉及民法典以及著作权法等。就民法典而言,营销号问题主要侵犯姓名权、名誉权、隐私权和肖像权等权利。对于上述权利,民法典人格权编第991条明确了任何组织和个人不得侵害公民的人格权。而根据第997条规定,对于涉及营销号在其信息传播过程中正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,相关主体有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。由前述营销号侵权行为引起的侵权责任处理问题,在民法典侵权责任编中主要涉及第1165条过错归责原则、第1168条共同侵权连带责任规定以及第1194条至第1197条关于网络侵权责任追究问题的专门性规范。此外,就民法典之外的知识产权领域法律规定而言,涉及营销号治理的主要包括著作权法中的相关规范。具体而言,主要指第52条至第59条中涉及侵犯著作权的追责规定。不仅如此,行政立法乃至刑事立法体系之内涉及网络治理的相关权责内容,无论是在实体方面还是在程序方面都属于营销号问题治理的法律规范渊源。概言之,营销号侵权行为可以根据其行为逻辑与实质规律,将其归结至法律法规明确的侵权行为构成要件中,并最终完成对此类问题的法律追责。基于对营销号问题治理宪法渊源与法律渊源的归纳与梳理,可以从中概括出双重规范逻辑,即“宪法规范私域适用逻辑”与“一般性规范特殊展开逻辑”。就前者而言,“宪法规范私域适用逻辑”是根据基本权利国家最低限度保护义务,对于私法领域公民权利国家保护义务的展开,应以宪法规范的“间接适用论”为基础。这一逻辑是解决营销号治理困境的关键所在,特别是解决以往对于此类新型侵权问题在行政主体无有效治理措施而寻求司法救济较为困难的问题。如果司法救济必须达到权益受害的“定量”要求,此类问题就可能无法进入司法救济的实质阶段。而如果通过行政诉讼路径控告政府部门对于营销号问题治理的不作为,按照行政诉讼法举证责任倒置规定,控告主体就需要承担举证责任。在此过程中,由于技术复杂性的影响,相关主体完成这一任务可能存在困难。营销号所依托的网络平台本身就是整治营销号问题的第一线治理主体,也是最具有直接性低成本优势的治理主体。而就后者而言,“一般性规范特殊展开逻辑”是指法律法规尽管尚未形成对营销号问题的专门性规定,但是在基于对一般法在具体情境下的解释性适用,可以通过法律推理等路径有效规制营销号主体的各类实质违法行为。换言之,营销号主体的各类侵权行为去除其“伪装”外观,其在本质上仍然符合一般意义上的侵权行为逻辑。因此,基于这一逻辑,有利于摆脱立法中心主义的壁垒,实现对营销号问题的法律治理。基于上文对营销号问题危害以及治理困境的分析,可以发现营销号主体的“行为动能”与受影响群体的“反制动能”之间呈现出了相反的态势。随着营销号现象的日益泛滥,营销号治理能力的不足也日益加剧。换言之,不论是国家机关、行业组织,还是广大群众“抵抗”营销号侵扰的能力受制于“技术——规则”之间的错位与疏离,还亟须实现全要素意义上的赋能。因此,在营销号利益激励动能充足、治理义务结构性缺位以及营销号主体“策略性”博弈等要素的综合作用下,治理主体的权能不足是造成这一问题治理困境的实质动因。知识性优质内容短缺、算法歧视难控、内容变现渠道受限是营销号产生的客观动能。在自媒体竞争日趋“内卷化”的背景下,自媒体为了谋求生存利益,通过营销号的复杂“包装”完成其赚取流量的实质目的,大幅降低了竞争成本。换言之,这一行为的经济成本较低,被国家机关查实并处理的可能性不高,所以在违法层面的成本也就相对不高。进一步而言,在粉丝经济等利益激励要素作用下,营销号往往具有充足的经济利益动能。换言之,生产成本与违法成本相结合的营销号实际综合成本与经济效益之间的悬殊性差距是造成营销号泛滥化的根本原因。因此,对于营销号的治理应当探索从源头出发,增加营销号活动成本,破解这一“低成本——高收益”模式。在此基础上,促进从“理性经济人”向“理性社会人”模式转变,完成自媒体行为观的价值重塑。作为主体治理义务生成与展开的前提性环节,营销号问题治理的关联性法律规范尚未得到充分诠释。基于此,国家机关没有从规范解释中厘清自身治理义务的内容与边界,进而造成国家治理义务的前置性缺位。在此情况下,包括立法主体、行政主体等在内的国家机关尚未依据自身法定权限与功能定位,及时采取措施制裁营销号的侵权行为。同时,由于公民等相关主体对于此类行为“被动”采取的心理容忍态度,造成国家机关在治理义务尚未完全明晰的情况下,缺乏有力的社会辅助力量。究其实质原因,由于营销号现象甄别的困境以及可能存在的侵权责任风险,在规则体系相对抽象的情况下,包括国家机关在内的应然治理义务主体并未主动通过立法路径明晰其治理义务,进而造成治理义务的结构性缺位。而这也正是实现营销号问题有效治理所亟须解决的前提性问题。所以,对于此类新型违法问题而言,明晰相关主体的具体权责是解决治理义务结构性缺位问题的必要环节。营销号为了将其“制作品”推送至受众端口,在智能推送机制的作用下,寻求“包装”路径来增加被推送以及被点击之可能性。而这一过程中不仅涉及自媒体之间的竞争性博弈,同时也涉及了与网络媒体平台以及行政机关之间的策略性博弈。由于营销号现象的蔓延,基于正常盈利目的而形成的自媒体为了实现生存与发展不得不卷入网络资源的异化竞争中。在此过程中,由于依托平台的虚拟性,营销号问题的直接治理主体是网络平台。然而由于立法主体尚未通过规则路径明确网络管理主体的治理权责规范,造成营销号治理的制度性阙如。甚至可能发生营销号主体为了其自身利益而采取权力寻租行为,引发连带性利益冲突问题。从博弈论角度分析,这一问题不能以原子化方式寻求点式解决,需要明晰问题背后真正的博弈主体、博弈动因和博弈原理。此外,通过流量来实现广告营销以规避广告成本是营销号的重要目的,这一“新型”广告模式不仅是法律制度“滞后性”固有不足的直接体现,更是自媒体为了赢得互联网经济低成本竞争主动权而采取的策略性博弈措施。与此同时,营销号主体也往往“考量”其违法程度与社会危害,在合法与违法的边际之间进行相关行为,意图使国家机关考虑到治理成本而降低其积极保护合法权益的主观动能。 营销号治理的制度性供给不足,造成了国家治理失能与社会治理失序。对于营销号问题的治理,仅凭单一主体进行整治远远不足,需要网络平台、普通用户和监管部门的多方参与、多元治理。而网络空间治理具有的物理限制虚化、自我意识强化和创新发展深化等特点,需要实现以全要素赋能为特质的新型法治模式。而这一新型法治模式就可以称之为赋能型法治。基于此,作为营销号问题治理破解路径的赋能型法治,就是指以制度规范为基础,赋予多元主体符合营销号治理逻辑的治理权能与配套机制,实现“法律——技术”治理模式之间功能性耦合的新型法治模式。而塑造这一治理范式需要超越对刚性规则的僵化诠释,以柔性治理为创新,融合非规则性治理渊源,培育新型治理范式。在全要素意义上塑造制度供给充足、治理主体多元以及治理路径耦合的赋能型法治,实现营销号问题法律治理的能效增益。法律规范体系是治理营销号的依据,所以完成赋能型法治的制度赋能环节,需要重塑营销号问题治理规范体系。宪法规范体系性解释是完善相关立法,促进国家正确保护合法权益的逻辑前提。因此,对宪法中关于国家基本制度、公民基本权利和义务等相关部分的诠释与解读不仅要结合规范行政权力的制度性规范,更需要基于宪法原则性规范,形成体系化思维,全要素阐释自媒体治理领域的宪法关联性规范。通过前文对宪法中有关营销号治理关联性规范的梳理,应当根据具体规范在宪法规范体系中的定位差异和功能异同,厘清国家治理义务基础和公民正当权益基础。这一过程在实质意义上就是实现“一般规范——具体事件”相衔接的过程,需要将宪法中的具有抽象性的基本规范与营销号问题的治理实践相联系,为治理主体义务职责的明晰奠定根本法前提。实现这一目标需要基于体系性诠释路径,形成可以完整诠释宪法精神的规范性解释,为网络技术发展过程中相关规范性法律文件的“立、改、废、释”奠定根本法基础。特别是通过回应自媒体时代公民权利保护形势的现实变化,实现“法律——社会”二元体系之间的“对话”与“和解”。通过形成营销号问题的宪法体系性解释主要在于实现以下目的。其一,在营销号问题法律诉讼中,虽然不能直接援引宪法基本权利条款裁判,但是法院可以通过民法典中的原则性条款或一般性规范来“传导”宪法规范的实质内涵。其二,在立法体系中,立法机关通过立法的路径贯彻宪法基本制度和基本权利的价值导向,调整自媒体领域内私主体之间失衡的法律关系,维护网络空间法律秩序。为了实现全要素主体赋能,在立法条件适当的情况下,可以探索制定体系化的网络监管法。这一法律可以形成以总则、法治监管路径、监管机关职责、监管范围、监管程序、法律责任以及网络监管国际合作、附则等为章节的法律。此外,还应当与实现营销号法律责任的其他实体法或程序法形成合理衔接。在此过程中,还需要探索制定应对新媒体行业独特治理逻辑的新媒体发展促进法这一专门性立法,从源头上预防营销号问题的出现。基于此,为了强化营销号治理的法治基础,新媒体发展促进法以及行业自治规范性文件也是实现自媒体监管立法体系完善的关键环节。以立法为前提,着力加强对于营销号的法律规制,全要素压缩营销号的生存空间与资源。不仅如此,对于相关部门领域法律法规中涉及营销号监管问题的具体规则,也需要在法的清理过程中及时发现其中不符合宪法基本原则与具体规则以及本法中原则性规范的相关内容,并通过法的“立、改、废、释”等基本路径加以修改与完善,进而确保网络监管法律体系规则的协调统一。监管力度与监管效果之间并非线性关系,更强的监管力度不等于更好的监管效果,实现“帕累托最优”才是最佳方案,在协同监管领域更是如此,只有激励相容才能确保赋能型法治具备实现可能。具体而言,以“一般条款+区别对待”的思路,全方位厘清营销号治理制度逻辑,并以此为基础,形成对规范的解释适用思路。其中“一般条款”重在提取公约数,提炼治理主体的共性义务,“区别对待”重在强调现行法的细化发展。所谓“细化”主要是通过二级或三级分类,为不同治理主体精准定制协同监管义务;所谓“发展”主要是对上位法设定的平台义务进行诠释,例如结合不同的平台模式或场景解释“知道或应当知道”的范围,尤其是“应当知道”的弹性范围将衍生注意义务。这有助于激励平台主动建立与其业务和技术能力相匹配的内控机制,与外部监管机关共同致力于“建设法治有序的网络市场”。营销号治理主体功能性缺位是治理营销号问题失能的关键原因,这一点不仅体现在国家治理,同时也存在于社会治理范畴之内。整体而言,营销号治理体系之内多元主体间的逻辑关系,可以概括为“国家监管——平台治理——公民监督”。基于这一逻辑,结合营销号的形式特征与实质规律,从以下方面推进治理主体的全要素赋能。赋能型法治的核心要义就在于通过对各类治理主体体系定位的修正,以实现总体效能最佳为宗旨,以规范为基础,精准调整与赋予相关主体的治理权能。基于此,理顺国家机关与网络平台之间的“监管——治理”逻辑关系是解决营销号治理国家机关功能定位问题的关键所在。对此而言,国家机关在营销号治理方面,应当具备“兜底性处理——日常性督促”二元权能。就前者而言,明确国家机关在网络平台治理缺位时对公民权利的兜底性保障义务。换言之,网络监管专门机关的技术部门如果发现网络平台没有及时处理侵权营销号,就负有通过技术措施处理并制裁营销号现象的职责。而就后者而言,就是要求国家机关应当主动采取法治措施,督促网络平台常态化治理各类营销号现象。以此发挥网络主体的直接性优势和国家机关的权威性优势,理顺营销号治理问题上的“国家——社会”协作式关系。而离散式的国家监管格局是阻碍主体治理能效增益的重要问题,亟须整合营销号治理国家权能资源,破解“多头管理”造成能效分散的弊端,实现国家治理效能的有效聚合。在此问题上,法律监督机关面临着网络空间新秩序、新权利和新技术带来的机遇与挑战。这就需要形成前瞻性思维,进一步细化网络治理规则,塑造既动态平衡又科学合理的自媒体治理模式,寻求智能时代传统法律监督制度“技术”危机的破解路径。人民检察院作为宪法第134条明确的法律监督机关在监督行政机关实际履行监管职责过程中,应当发挥监督“枢纽”作用,借助智能评估系统研判自媒体整体运行情况,结合实际问题督促行政主体加以监管。如果行政机关未及时整治营销号问题,则应当通过检察建议等法定路径督促行政主体主动履职。而这一过程也是实现“回应型”监管模式的关键,人民检察院是这一模式中有效衔接国家治理体系各个环节之间的关键所在。应当基于人民检察院组织法对于检察权力清单的规定,主动回应群众反映、举报以及人民监督员的反馈,形成营销号问题治理过程中的“回应型”监管模式。网络平台是治理营销号问题的“第一线”主体,但是基于网络平台的非行政主体属性,网络平台在治理营销号问题上的权能不足,造成其在“理性经济人”模式下的治理动能缺失。换言之,作为治理主体的网络平台在治理风险、治理成本以及治理技术等方面瓶颈的影响下,对于营销号问题的消极治理态势造成这一具备直接性优势的治理主体没有发挥其应当实现的治理效能。基于此,《互联网广告管理办法(公开征求意见稿)》第13条要求网络平台采取措施防范并制止虚假违法广告,依据服务协议对违法者实施警示、公示。而《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》和《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》则细化了平台义务,要求“完善平台内部合规制度和合规机制,积极响应监管部门的监管要求”。基于此类规定,网络空间的部分治理权能正从行政机关向网络平台转移,这就需要进一步明晰网络服务提供者的“合理注意”义务,塑造自媒体行业的法治化治理机制。在此基础上,只有压实网络平台在营销号治理问题上的主体责任,增进其治理权能,才能在全局意义上提升营销号多元治理主体的整体效能。因此,对于网络平台的赋能需要做好以下工作:首先是在规范体系中概括性明确网络平台在营销号治理体系中的主体地位,解决网络平台治理主体的前提性问题。其次是在部门规章等规范性法律文件中,以“正面清单”的方式厘清网络平台在预防、审查、处理营销号问题上的具体权能。最后,除了厘清权能清单之外,还应当明确营销号治理启动机制的触发条件。换言之,就是在出现特定“信号”或“指标”以及相应举报时,平台主体才能启动营销号治理机制。通过法治路径提升公民监督内在动能的关键在于,增进公民等社会主体监督检举营销号问题的主动性,缩减国家机关和网络平台发现、甄别营销号的治理成本。不仅如此,降低广大群众对于营销号现象的“容忍度”,有利于督促具有技术优势的治理主体探索研发更为有效的治理措施,进而连带实现系统性的主体赋能。同时,法律法规实施的过程性普法,也强化了公民对营销号现象的理性认识,降低营销号的热度与点击率,在源头上减少营销号的非法收益。进一步分析,提升公民监督内在动能、完成主体性赋能,需要做好以下两方面。一方面,公民如果在社会公共利益等重大权益问题上,及时检举了营销号主体的侵权行为,可以依照法律法规取得相应奖励,进而增进公民主动监督的内在动能。另一方面,通过疏通与完善营销号问题公民监督基本路径和保障机制,破除社会主体对治理成效的不信任,促进赋能型法治中的个体性赋权。具体而言,这就需要在现有基础上充分明晰检举营销号问题的基本路径和实施方式。特别是对于部分“结果导向型”受理模式的国家治理机关而言,诸多没有直接造成公民具体利益受损的营销号问题在何种情形下属于本机关的举报受理情形,需要尽快通过规则的细化完善来加以解决。而对于公民检举维权的路径体系而言,形成“一核多极”式基本格局是确保公民监督路径畅通、提升公民监督内在动能的关键所在。其中的“一核”就是指由各级政府主导的12345市民服务热线,这是转达相关监督内容的重要枢纽。“多极”则是包括互联网新闻宣传管理部门、公安部门、文化部门、广播电影电视管理部门以及新闻出版部门等具体职能部门的检举通道。在市民无法辨别确认应然意义上治理部门的情况下,政府服务热线应当充分发挥其枢纽作用,及时将有关情况移送至具体部门,并对这一机制的规范化程度予以加强。“法律——技术”治理范式的功能性耦合是实现技术赋能的核心要求。需要以“初期预警——中期过滤——末期制裁”为思路,提升营销号治理的技术效能。营销号技术治理的难度就在于其数量庞杂、形式伪装,这就造成现行条件下治理营销号不仅面临可能存在的关联性风险,更是造成治理这一问题需要投入较高的资源成本。因此,实现营销号治理的技术赋能需要首先解决营销号甄别的效率低下引发的治理成本偏高问题。基于此,通过对不同类型营销号基本特征的实证分析,可以归纳营销号的信号性标志。例如,视频营销号往往通过插入背景音乐等方式将其伪装为原创性作品。同时,基于营销号的收益机制,其往往在无实质性内容的情况下,以各种手段扩大其转载量进而获取“流量”。基于此,研发捕捉具有“信号”标志疑似营销号的智能甄别系统,需要灵活运用大数据、云计算和人工智能技术,为营销号治理的技术赋能奠定前提性基础。在研发智能甄别系统的基础上,技术赋能还需要平台过滤机制的形成。这一机制具有两个方面的功能,一方面是危害预防功能,另一方面是问题处断功能。营销号问题平台过滤机制是实现常态化治理的重要保障。这一机制的建构需要以“人力——技术——规则”之间的要素融合为基础,破解技术赋能问题上的技术一元化弊端。具体而言,这一机制需要与社会主体相衔接,确保理性对话渠道的畅通。既要保障公民等主体在监督营销号问题上的重要功能,也要打通不适当过滤情形下的及时救济通道。换言之,被认定为营销号的相关主体应当切实保障其权利救济机制。回归于技术赋能立场而言,这一机制需要形成网络空间之内的“过滤网”,增加营销号蔓延的技术成本。而立足于赋能型法治的宏观立场,营销号问题平台过滤机制需要从外在的规制(网络空间规则)转向内外并重的规制(“网络——现实”双重空间规则),促进“技术治理法律化”。此外,应当系统分析营销号数据的类型与特点,从“用户——数据——平台”三个维度建构自媒体行业治理体系。以此为基础,健全并发展行业自治机制,发挥网络平台主体的直接性、效率性优势,为营销号治理的能效增益提供助力,进而保障赋能型法治根本目标的有效实现。随着现代媒体技术的快速发展,营销号问题的泛滥化是网络媒介日益便捷化和自媒体运营成本降低共同作用的逻辑结果。营销号问题在一定程度上反映了现代科技发展过程中,技术优势异化造成的法律主体间权能失衡引发的系统性挑战,具有一定的代表性。对于营销号治理模式的完善,既要充分考虑在科层模式下国家权力异化运行背后的制度逻辑与权力博弈等传统因素带来的影响,也要充分研究现代智能科技发展过程中新技术特征与各类新型社会问题之间的辩证关系。在此基础上,建构治理营销号的赋能型法治模式,要深入分析行政发包制下国家机关“多头治理”的弊端,整合全过程治理资源,以治理路径的功能性耦合促进全要素治理格局的形成。而对于营销号治理中赋能型法治建构路径的研究,不论是技术定量研究还是行为主义法学研究模式都可针对具体现象进行价值中立的分析研究。基于此,赋能型法治体系建构路径的研究不仅对分析营销号问题的法律治理模式具有重要意义,而且有利于分析智能时代涉及“法律——技术”二元范畴的新型问题。当然,分析破解营销号治理难题的体系性框架,一方面要突破法学内部的分支壁垒;另一方面,也要进一步突破法学、管理学等学科门类之间的鸿沟,形成跨学科研究新范式,培育中国的法律实践学派。同时,结合社科法学研究的最新观点与成果,发展具有体系性和开放性的赋能型法治理论体系。往期精彩回顾
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