要目
引言一、实证检视：新型互联网不正当竞争纠纷的裁判现状及存在的问题二、法理透视：新型互联网不正当竞争行为的裁判路径差异化原因探析三、路径选择：新型互联网不正当竞争案件司法审查范式的厘清与归位结语
互联网行业技术高速发展促进商业模式创新落地，可以预见未来互联网领域的不正当竞争纠纷将愈加复杂，裁判者需更加深入了解互联网领域的技术发展、业务模式的新情况。为维护市场竞争秩序，除了从立法层面完善互联网反不正当竞争领域的规制体系，在司法层面，应确立统一的法律适用规则和司法审查范式。司法实践中处理互联网不正当竞争纠纷案件时，存在法条引用、不正当性认定、法益损害论证不统一等问题，结合互联网产业与技术发展的新实践，应回归保护竞争秩序的目的，全面考量竞争法的价值目标、利益保护、经济分析等方面因素，立足于世界互联网发展趋势和我国数字经济发展良好势头，构建更加合理的互联网不正当纠纷审查范式，以期为类案裁判提供司法指引。引言
网络信息技术、融合性技术、大数据技术的发展，一方面使传统行业得到改造提升，另一方面催生新业态新模式。这使得市场竞争的模式、主体与影响也在不断发生变化。平台、用户与数据作为互联网经济的核心要素，其对数字经济竞争形态的影响主要体现在平台运营下跨界竞争成为主要竞争模式。司法领域，涉互联网不正当竞争纠纷从2016年的330余件上升至2020年的1700余件，2021年800余件，新类型涉互联网不正当竞争行为层出不穷。2017年11月修正的反不正当竞争法第12条，2022年3月反不正当竞争法司法解释第21至23条专门针对新型互联网不正当竞争行为进行了规制，以期确定和厘清互联网生态竞争的规则与边界。司法实践中，法院在考量具体行为与作出裁判时引用反不正当竞争法第2条一般性条款的案件数量大大超过互联网专条。“概括+列举+兜底”的立法模式制定的互联网专条，在司法实践中还存在操作混乱的问题，需进一步确立此类案件的裁判路径，统一裁判思路，让裁判者在面对日新月异的新型不正当竞争纠纷时，能够准确适用不正当竞争的原则性条款、互联网专条、兜底条款，并在裁判说理中进行规范论证。一、实证检视：新型互联网不正当竞争纠纷的裁判现状及存在的问题
在以流量经济为代表的互联网经济中，用户价值成为引导生产要素配置的核心指标，网络用户的恒定性，导致竞争具有较强的跨界性和流动性。相对传统的直接竞争对抗，围绕用户价值产生的竞争模式多种多样，且技术手段与方式也更加复杂。互联网领域不正当竞争类案件，明显受技术创新与商业模式变化的影响，手段多变且损害后果不确定性大。鉴于涉互联网新型不正当竞争类案件中，多会涉及反不正当竞争法第12条“互联网专条”的评判和理解适用，笔者以“反不正当竞争法第12条”为搜索关键词，对知产宝收录的2020—2021年案例进行全文检索，共计返回146份判决，通过筛选，以其中95份判决作为本文研究范本。在案件样本中，互联网不正当竞争的行为类型分布如下：
根据前述统计分析，有88件案件中涉诉行为被认定为互联网不正当竞争，新型互联网不正当竞争行为主要表现为广告屏蔽、流量劫持、刷量、软件外挂、阻拦安装、数据爬取、竞价排名、二选一以及其他不当干扰等，数量排名前列的不正当竞争行为有：广告屏蔽（26件）、流量劫持（17件）、刷量（14件）、软件外挂（14）、其他不当干扰行为（8件）。流量劫持、数据爬取、刷量、软件外挂类等通过技术手段不正当获取流量的行为尤为突出。互联网经济下，相较传统的同业竞争，市场主体的差异越来越明显。互联网竞争行为中，竞争主体从直接竞争的关系逐渐演变为依附和寄生的关系。竞争主体的依附性容易滋生大量类似软件外挂、广告屏蔽、恶意不兼容及其他不正当干扰行为。数字经济的互联网平台经济特性与市场主体的依附性，导致越来越多的非直接竞争关联方受不正当竞争行为的影响。例如在平台二选一行为中，商家常常受平台经营者之间的不正当竞争影响。竞争模式的复杂化、竞争主体的多样化、不正当竞争行为影响的不断延伸，导致司法实践中存在法条适用混乱、正当性标准认定不一、裁判路径各异等问题。具体问题如下：在“互联网专条”出台前，法院对互联网领域新型不正当竞争案件的审理通常围绕修订前的反不正当竞争法第2条展开。从笔者选取的案件样本来看，“互联网专条”出台后，涉网不正当竞争案件围绕反不正当竞争法第2条的数量仍要远远超过“互联网专条”。法院对竞争行为的不正当性认定通常以第2条中的“商业道德”来进行论述。例如在个案中，出现上述情况的原因之一便是涉案行为无法被“互联网专条”的概括性描述，所以不适用具体列举情形，应认定违反反不正当竞争法第2条。此外，在“互联网专条”的适用上，超过80%的案件围绕该条“兜底条款”第2款第4项开展。例如，在广告屏蔽系列案件中，法院多以“视频网站因为广告被屏蔽无法维系运营”的结论依据上述条款判决涉案行为构成不正当竞争。目前法院审理的涉互联网不正当竞争纠纷类型主要有广告屏蔽、流量劫持、刷量、软件外挂、阻拦安装、数据爬取、竞价排名、二选一等近10类案件。在司法裁判中，因为互联网专条规定的不周延，转而适用反不正当竞争法第2条与第12条第2款第4项即“小兜底条款”，容易导致对不正当竞争认定条件把握得不准确和不严格，裁判路径的不同，导致对不正当竞争行为认定过于宽泛，缺乏统一标准，客观上保护了特定竞争者而损害了竞争。反不正当竞争法的目标是为了维护市场竞争秩序，而非禁止竞争。正当竞争造成的损害是必然的，也是促进经济发展的动力。反不正当竞争法保护市场主体免受不正当竞争之害，并不保护其不受任何竞争损害。由竞争行为给其他竞争者造成损害是常态，损害本身通常不构成评价竞争行为正当性的倾向性要件。从选取的涉网不正当竞争纠纷案例来看，70%的案件裁判思路为：首先确定一种受保护的合法权益（比如，论证基于特定商业模式产生竞争的利益受法律保护），然后，从该权益受到损害，推论侵害行为不具有正当性，或是以权益受侵害作为论证的起点，这样的裁判思路天然地有利于主张竞争优势受损的一方，显然是落入了“竞争者保护”的逻辑，致使构成不正当竞争行为的门槛降低，不正当竞争的范围在事实上被扩大化。反不正当竞争法兼具权利法和行为法的特性，既规制侵犯商业秘密行为，也规制没有具体权利的虚假宣传行为，既涉及经营者利益，还涉及消费者利益、公共利益。据统计，本文所分析案例中，被判构成互联网不正当竞争的88件案件中，有60%（52件）的判决仅分析经营者利益，35%（32件）的判决均分析了经营者利益、消费者利益与市场利益。对于互联网环境下法益损害的判定，系属基于因果关系的实证分析，未将互联网公共利益（市场秩序）、互联网经营者利益和互联网用户利益进行“三元叠加”予以综合考量，难免陷入简单的道德评价。二、法理透视：新型互联网不正当竞争行为的裁判路径差异化原因探析
互联网时代商业模式与技术手段创新与发展极为迅速，不断涌现的新型法律问题给立法、执法、司法带来挑战，特别是司法作为维护社会公平正义的最后一道防线，如何更加有效地平衡各主体之间的利益，切实有效地维护市场公平竞争秩序，面临诸多难题。司法审查应结合行为人的主观意图、客观行为、客观后果，确定全面、统一的裁判评价体系。而从选取的案例样本来看，近两年互联网领域不正当竞争纠纷涉及的行为类型较为集中，主要体现为广告屏蔽、流量劫持、刷量、软件外挂、数据爬取等，总体来看部分问题司法裁判中已有共识，但仍有部分问题受具体行为手段多变、法益受损情况确定性不强等因素影响，裁判者的理解存在差异，以致司法裁判适用法条标准不一，裁判路径相去甚远。以下结合案例样本中前三类主要的不正当竞争行为展开分析：
流量劫持类不正当竞争行为因手段多变导致裁判路径不同反不正当竞争法第12条第2款第1项试图界定“流量劫持类”不正当竞争行为，但仅从该款项字面意思理解，“流量劫持”仅指“利用技术手段”“插入链接”“强制跳转”的情形，实践中商业模式及技术发展变化迅速，近两年案例中，被诉主体除“插入链接”外，还通过诸如不当修改唤醒协议、篡改网站链接、诱导用户使用或安装插件等多种方式实施流量劫持。实践中法院对于反不正当竞争法第12条第2款第1项、第4项的适用存在差异，案例样本中17个流量劫持类案件，6个案件适用第2款第3项，6个案件适用第2款第1项，3个案件判决未明确具体适用款项，2个案件同时适用了第2款第1项和第3项。
新出现的流量劫持类行为，本质上与反不正当竞争法第12条列举的“强制跳转”并无差异。例如个案中，审判法院指出“用户点击‘百度网’搜索结果时即出现涉案页面，此时尚未进入百度网，故不属于在百度公司提供的产品或服务上插入链接、强制跳转的行为”，尽管如此，案涉行为虽与法条所明确规定的强制跳转行为表征有所不同，但“在本质上同属利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，均系在非法损害他人正当经营的基础上，为自身谋取不当利益，扰乱市场竞争秩序的行为”，最终法院适用反不正当竞争法第12条第2款第4项认定案涉行为构成不正当竞争。法条引用差异的原因在于裁判者是否对“插入链接”如何解释，如果做扩张性解释，则可以直接反不正当竞争法第12条第2款第1项，如仅按照字面意思理解，仅指插入链接一种方式，那么其他新出现的行为手段，均难以适用第1项规定，裁判者只能转而参照第一项界定的行为性质，选择适用反不正当竞争法第12条第2款第4项小兜底条款。
刷量类不正当竞争行为中因行为动机变化导致裁判路径不同反不正当竞争法第8条主要针对经营者为欺骗、误导消费者实施虚假宣传的情形，这在网络交易发展前期较为常见，商家为提升曝光度、吸引消费者等目的自行或通过其他经营者刷单刷好评、虚构成交量，随着行业不断规范，监管、司法以及平台治理的不断完善，商家实施此类行为的情况有所好转。但随着推广营销等行业的迅速发展，推广者开始自行或通过其他经营者实施刷量行为，其追求的目标与商家不同，更多时候是虚增推广商品或服务链接的点击率、转化率，主观动机并非欺骗、误导消费者。不同主体实施的刷量行为，其主观动机存在差异，导致法院在具体裁判中适用不同法律规则。案例样本中涉及刷量行为的案件共14个，其中8个案件适用反不正当竞争法第8条予以规制，5个案件适用第12条第2款第4项，1个案件同时适用第8条和第12条第2款第4项。近两年刷量类案件多由社交娱乐平台发起，法院在此类案件裁判中适用第12条第2款第4项时，侧重于保护经营者对真实、清洁、可靠的数据产生的衍生性商业价值，所享有的合法利益。在个案中，法院指出“两原告作为微信软件的共同著作权人及运营商，其对真实、清洁、可靠的微信软件涉案数据所产生的衍生性商业价值，具有正当合法利益。两原告为研发、推广和运行微信服务付出了巨大的人力、物力和财力，两原告由此获得网络用户注意力和与此相关的正当商业利益及竞争优势应当受到法律保护。互联网经济是注意力经济，用户注意力体现为用户数量以及用户所浏览页面数量等相关数据指标亦即流量，流量越高则意味着更高的关注度和更大的财产价值”，“相关微信公众号运营者的广告刷量行为虚构访问数据，并从中赚取广告分成与发布任务成本之间的差价牟利，侵害了微信用户、广告商和两原告等市场主体的合法权益，破坏了公平的市场竞争秩序，构成虚假宣传不正当竞争行为”。关于第8条与第12条的适用问题，在个案中，判决书中指出“被告公司的刷量行为，行为表现是通过伪装成用户提升视频的播放量等信息，行为目的是来实现对视频播放情况以及用户评价状况的虚假宣传，以此误导用户和经营者的决策，排挤其他竞争者，该行为本质上是虚构视频网站经营数据进行虚假宣传的行为；视频刷量行为的本质，是通过不真实的点击从而制造虚假的热度。故从行为本质上来看，涉案行为不应受反不正当竞争法第12条第2款第4项的规制”。该案裁判者更关注刷量行为本身的“虚假”性，认为应当适用第8条予以规制。在个案中，一审法院认为反复、机械地制造相关视频的点播量，纯粹追求点击数值上升，虚增视频受青睐度，使得部分案外人因视频热播攫取额外的不当利益，明显违反诚实信用原则，而且妨碍原告数据的采集，误导原告的经营判断，甚至导致原告支出本无需支付的版权费，有悖公认的商业道德，应当认定为符合反不正当竞争法第12条第2款第4项的规定，应承担民事责任。二审法院认为一审被告的刷量行为导致相关公众对虚构点击量的视频的质量、播放次数、关注度等产生了虚假认知，产生了引人误解的虚假宣传的后果，故其行为亦符合反不正当竞争法第8条第2款所规定的构成要件……一审被告的刷量行为违反了反不正当竞争法第12条及第8条第2款的规定，构成不正当竞争。该份裁判既关注虚假行为本身对于经营者提供的网络产品或服务正常运行的影响，将刷量本身认定为是利用技术手段破坏其他经营者正常运行，又关注刷量行为导致相关公众对虚构点击量的视频的质量、播放次数、关注度等产生了虚假认知，产生了引人误解的虚假宣传的后果。数据类不正当竞争行为因对数据的定性不同而导致裁判路径不同数据爬取、利用、移植行为必然损害平台对于数据的财产性权益，带来数据安全问题和数据价值的贬损，降低企业的竞争优势、平台价值和市值商誉。案例样本中，涉数据不正当竞争的案件，竞争行为样态多，数据不当获取、不当使用、妨碍使用以及数据污染行为通常与妨碍、破坏互联网产品或服务相互交织，因此对竞争行为的手段及其后果的分析角度不一致，导致裁判路径不一致。部分案件适用反不正当竞争法中的一般条款，部分案件同时适用一般条款以及互联网专条小兜底条款，部分案件单独适用小兜底条款。如个案中，判决书指出“开发者对数据产品享有竞争性财产权益，同行业竞争者不当利用他人数据产品获取商业利益，属于不劳而获的搭便车行为；该行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，破坏了正常的数据产品经济竞争秩序，损害了数据产品开发者的合法权益，属于反不正当竞争法第2条所规制的不正当竞争行为”。在个案中，判决书指出“被告通过涉案群控软件擅自收集、存储网络平台的用户数据，势必导致该平台用户对平台丧失应有的安全感及基本信任，减损平台对于用户关注度及用户数据流量的吸引力，进而会恶化网络平台既有数据资源的经营生态，损害平台的商业利益与市场竞争优势，对网络平台既有数据资源竞争权益构成实质性损害，其经营活动明显有违商业道德，构成不正当竞争行为”，该案同时适用反不正当竞争法第2条以及第12条第2款第4项对行为进行审查。由于数据不正当竞争行为所涉竞争关系范围更广，对市场竞争秩序的破坏区别于直接竞争关系中妨碍、破坏软件运行行为，故厘清数据不正当竞争行为的构成要件，进一步解析互联网专条中小兜底条款的适用确有必要。
三、路径选择：新型互联网不正当竞争案件司法审查范式的厘清与归位
从上述三类主要不正当竞争行为的分析来看，司法裁判路径不一的问题，主要有两方面原因：一是互联网商业活动领域，不正当竞争行为形式多变，裁判者对不同的竞争手段存在不同理解；二是随着互联网领域新业态的不断涌现和发展，行为人主观动机发生变化，手段与以往相似但目的不同，导致裁判者在司法审查中适用标准不统一。为更好地维护市场竞争秩序，应构建更加合理的司法审查范式。由于反不正当竞争法明确规定了商业诋毁、虚假宣传、流量劫持等违反商业道德的不正当竞争行为。对此类不正当竞争行为，采用以禁止性的行为认定作为审查重心，即判断竞争行为是否符合法律规定的主体要件、主观要件、客体要件、客观要件，只要符合主客观要件，即足以认定构成不正当竞争，而无需对不正当性、可责性，以及利益损害进行分析。
该模式是基于对反不正当竞争法第2条的适用。首先判断竞争行为非反不正当竞争法明确禁止，其次竞争行为对经营者的合法权益造成损害；再次，该行为违反诚实信用原则、商业道德。该模式的审查重点在对是否违反诚信原则、商业道德标准进行判断。实践中，有法院结合互联网行业技术发展，归纳出具体的“商业道德”标准，如三重授权原则、非公益必要不干扰原则。
该模式下，判断是否构成不正当竞争，应先行审查是否构成侵害特定权益的行为，再来考量对于竞争秩序的影响，着重分析衡量竞争机制的利弊得失，并在此基础上分析对于其他经营者和消费者利益的损害，同时兼顾互联网领域存技术中立、技术创新的合理性，从积极效果与消极后果两方面评估行为对竞争市场影响。该模式下，对行为正当性评价引入效能竞争、比例原则、竞争效果评估等方法，更全面对正当性进行评估。网络信息技术、融合性技术、大数据技术的发展，使得市场竞争的模式、主体与影响也在不断发生变化。相对传统的直接竞争对抗，围绕用户价值产生的竞争模式多种多样，且技术手段与方式也更加复杂。相对传统的同业竞争，流量经济竞争中，市场主体的差异越来越明显。互联网竞争行为中，竞争主体从直接竞争的关系逐渐演变为依附和寄生的关系。竞争主体的依附性容易滋生大量类似软件外挂、广告屏蔽、恶意不兼容及其他不正当干扰行为。数字经济的互联网平台经济特性与市场主体的依附性，导致越来越多的非直接竞争关联方受不正当竞争行为的影响。基于技术革新和数字经济发展变化，综合考量反不正当竞争法的价值目标、利益保护的趋势变化、竞争法的经济分析等方面，笔者认为，在前述道德评价审查范式和多元评价审查范式的基础上，可以进一步优化完善裁判思路，笔者归纳为“六步法”，具体思路如下：第一步，定位相关市场，对市场运行机制和竞争机制初步调查；第二步，识别竞争行为本质，根据行为方式及其对市场竞争的影响，判定不正当竞争行为类型；第三步，结合诚实信用原则、商业道德标准，对正当性进行首次判定；第四步，综合行为对其他经营者利益、消费者利益和市场秩序的影响，从保护经营者的在先投入，消费者长期福利，社会竞争有序的维度，二次判定行为正当性；第五步，针对侵权人提出抗辩理由，从促进技术进步的角度，维护技术中立、保护商业创新，对行为正当性回溯审查；第六步，以流量、数据的动态市场价值为基础，参考行为对相关产业链的影响，以技术成本和维护市场公平竞争成本为限度，合理界定赔偿额度，引导互联网技术发展和市场竞争向上向善。针对反不正当竞争法第12条第2款前3项规制的不正当竞争行为，为便于表述，笔者归类为流量劫持、干扰破坏、恶意不兼容三种类型。由于此三类行为，已经明确规定了侵权人的主观要件、客观要求、损害后果及因果关系要件，对符合第12条第2款前3项规定的不正当竞争行为，审查标准应采纳禁止性审查范式。对禁止性规定的审查认定，应不拘泥于条款字面含义。反不正当竞争法第12条“利用技术手段”并非指很高的技术门槛。当前司法主流观点已逐步认可依赖互联网技术实施的竞争行为，即被认为“利用技术手段”，对“技术手段”的理解逐步放宽，例如个案中，当某种不兼容行为“显然需要利用技术手段方可得以实现”，技术手段显而易见不再是认定不正当竞争行为的关键要件。如果仅仅因为被诉行为技术含量低，即认定其行为不具有不正当性，显然更不利于鼓励创新，维护市场公平竞争秩序。其次，反不正当竞争法第12条第2款第1项所列举的“插入链接”“强制跳转”应作宽泛解释，不宜仅限于插入链接一种形式，与“插入链接”效果相同或相近的，如篡改网站地址、修改唤醒协议等方式。同时，行为后果也不限于“强制跳转”，与之类似的导致经营者用户被不当地阻拦，或被吸引到被告方的产品或服务的，也应适用第1项规定。再次，反不正当竞争法第12条第2款第2项不当干扰行为，适用于软件安装前的不当阻拦情形。案例样本中不当阻拦安装的案件共3个，法院均倾向于认定被诉行为构成不正当竞争，但在具体法律适用中在第2款第2项和第4项之间存在差异。笔者认为可以更宽泛地理解第2项的“修改、关闭、卸载”行为，从而统一司法裁判中的法律适用。市场监管总局《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》第15条第1项已将“放弃使用”列入其中，司法裁判中可适当参考。针对反不正当竞争法第12条第2款第4项所作兜底性规定，由于仅限定了利用技术手段、妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，对其审查可参照“六步法”的要求全面审查。在适用“六步法”审查时，对当前司法实践中正当性判定及抗辩事由的审查，数据不正当竞争行为审查的特殊性争议较大，笔者在下文中重点阐述。（1）判定正当性时“用户主动选择”并不当然免责
反不正当竞争法第12条第2款要求“通过影响用户选择或者其他方式”，容易被误读为用户主动选择的则不构成不正当竞争，实际并非如此。2022年3月20日实施的反不正当竞争法司法解释第21条进一步明确，即使用户触发“跳转”，还需结合插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素判定。司法实践中，例如个案中，法院已明确提出跳转必须经其他经营者同意，仅有用户同意是不可以的，如插入链接进行目标跳转无需经营者同意，容易造成经营者之间相互侵扰情形，不利于维护市场竞争秩序。另外，“用户主动触发”，可能是用户主动作出触发跳转的动作，也可能只是用户主观追求结果发生，实践中存在经营者以不当插标提示用户风险等方式，欺骗、误导消费者触发跳转等情形，因此司法裁判中应当考量“是否会误导、欺骗、强迫消费者触发跳转”，明确“主动触发”包括客观动作+主观意愿。司法裁判中，应着重审查引导用户“主动触发”的方式是否超过其他经营者一般容忍限度，审查引导用户“主动触发”前，是否充分履行说明告知义务，保障用户知情权和自由选择权。此外，用户在某些场景下的主动选择偏向于追求近期利益，具有短视性，例如屏蔽视频广告、共享会员账号等，用户多倾向于选择主动触发相关链接，该等选择的后果可能不利于市场竞争和产业发展，会破坏良性的竞争环境和激励技术创新的机制，最终殃及的仍是网络用户。类似情形下，除用户主动选择外，还需要考虑经营者利益、市场竞争秩序，例如广告屏蔽类不正当竞争纠纷尤为明显。对于互联网环境下法益损害的判定，系属基于因果关系的实证分析，应将互联网公共利益（市场秩序）、互联网经营者利益和互联网用户利益进行“三元叠加”予以综合考量。当经营者为吸引消费者、获取交易机会采用技术创新，能够给予消费者更高质量的产品、服务，提供更优的交易条件，并不损害消费者长远利益，不影响市场公平竞争秩序，有利于提升社会整体福祉，这种竞争行为才是应当保护的。（2）数据不正当竞争审查的特殊规则
数据的多样性决定其权益规则的复杂性，数据不正当竞争行为应适用小兜底条款，采用六步法审查范式。小兜底条款中对行为方式的理解不仅限于提供服务产品的正常运行，亦包含对相关产品服务所涉及的数据进行管理的行为等。在六步法审查范式下，对数据不正当竞争的审查可细化为：一，经营者参与平台企业数据获取、使用、流通等竞争活动，与平台企业争夺交易机会，或者破坏平台企业的竞争优势；二，竞争行为造成平台流量减少、相应财产性收入减少，交易机会减少，竞争优势降低，市场份额下降，用户评价降低，商誉贬损；三，行为违背诚实信用原则和商业道德，具有不正当性。应当注意的是，对行为损害后果的判定过程，应当侧重分析被诉行为对平台企业、用户、市场竞争秩序的实际损害。经营者违背诚实信用原则和商业道德，在未投入相应成本的情况下，直接获取平台企业依法获取、加工的数据，为自身谋取不正当利益，损害平台企业合法权益的情形，不仅表现为“实质性替代”，还可能表现为经营者因利用其他经营者的商业成果，使相关公众认为该经营者与其他经营者之间存在特定关系，公众在使用产品、服务过程中有悖预期，对其他经营者产生负面评价，从而对其他经营者造成商誉或者商业机会损失的情形，以及其他场景。特别是针对新进入某一市场领域的经营者，对在该市场领域已有一定份额的其他经营者的不正当竞争，在损害市场公平竞争秩序的情况下，一般难以构成“实质性替代”，认定标准过于严格，证明门槛较高，反而成为不正当竞争者的抗辩事由，不利于保护市场竞争秩序。新型互联网不正当竞争行为审查范式在行政审查中的参考适用反不正当竞争法第24条之规定“经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”监督检查部门根据本条进行处罚时，亦可参考前述厘清的审查范式对不正当竞争行为进行认定。一是定位相关商品或服务市场，二是识别行为类型，三是判定行为是否违反诚实信用原则、商业道德，四是综合分析对其他经营者、消费者、市场秩序的影响，五是审查是否有合理抗辩理由，六是以流量、数据的动态市场价值为基础，结合行为对产业链的影响，判定处罚数额。总之，在处理互联网领域新型不正当竞争纠纷过程中，应当准确识别竞争行为本质，兼顾各方主体利益的平衡，既要鼓励后来者进入，通过更多元的市场主体加入竞争，保持市场活力，也要保护经营者的在先投入，允许经营者基于先发优势获利，以激励经营者积极创新，保障市场竞争公平有序。结语
互联网技术与大数据技术的飞速进步，必将带来数字经济产业目标、内容要素、发展形态与经营模式不断发生变化，市场竞争机制更加多元。互联网经济的活跃发展，难免引发各类新类型互联网不正当竞争案件，打击不正当竞争行为和保障市场机制健康运行对司法提出了更高的要求。面对新型互联网不正当竞争案件，裁判者应及时更新技术认知，尊重数字经济发展规律，恰当选择司法审查范式，充分保护创新和竞争秩序，才能有力解决新型互联网纠纷。
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