段一鸣｜​刑事远程审判的程序正当性重构

刑事远程审判是智慧司法的核心内容，为破除传统理论的研究局限，应转换程序法学的研究范式，穿透刑事诉讼法理的表象，深入诉讼程序的本质层面来评价程序正当性。从刑事诉讼所具有的“对话”这一本质出发，可将刑事诉讼程序界定为“促进程序参与各方就案件的事实认定与法律适用达成理解与共识的对话机制”。它的正当性标准应由表达的可领会性、陈述的真实性、表达的真诚性和言语行为的合法性这四个要素构成。由此审视刑事远程审判，可见其在前两种要素上有所削弱，而在后两种要素上与线下审判无二。应先将刑事远程审判适用于对前两种要素要求较低或者无涉的程序环节和案件类型。随着技术进步对程序正当性的助力持续增强，未来可将其逐步适用于复杂、重大案件。

远程审判无疑是我国当下智慧司法建设中的核心内容。从世界范围来看，刑事诉讼领域对于远程视听技术的采用，早在近半个世纪之前就开始了。21世纪初，我国学界也开始关注远程审判问题，司法实务部门的探索与实践也迅速发展。在民事诉讼领域，实践探索和制度建设快速发展，理论共识也逐渐形成。而在刑事诉讼领域，虽然实践探索起步较早，但在制度建设上相对滞后，目前初步共识是远程审判仅能在一些不以事实发现为核心并且对论辩的要求较弱的程序或者刑事诉讼程序的某些环节适用，例如“刑事速裁程序案件，减刑、假释案件，以及因其他特殊原因不宜线下审理的刑事案件”，对于注重事实调查和庭审辩论的诉讼程序，尤其是诉讼程序的核心庭审环节，学界和实务界的态度仍然谨慎保守。

从我国迄今的研究成果来看，学界讨论主要是传统刑事诉讼程序价值理念和制度原理与刑事远程审判的兼容关系，核心是对刑事远程审判程序正当性的评价，并主要以历史形成的程序正当性观念为据。但既有观念在形成的时候，远程审判尚未产生，如今信息网络技术对审判方式的改变已成趋势，应当正视这一问题并修正程序正当性观念，使其既能容纳传统的线下审判方式，又能容纳远程审判方式，并在一定程度上容纳未来可能产生的新变革，就变得尤为必要。因此，可以从形式意义和实质意义两个层面来理解刑事诉讼程序的正当性。形式意义上的正当性就是合法律性，是指具体的程序行为符合刑事诉讼法的要求；实质意义上的正当性则是指刑事诉讼规则和刑事诉讼行为的合乎理性，符合这个理性，刑事诉讼规则或者刑事诉讼行为就被认为是正义的。本文研究的是后者，也就是刑事诉讼程序的实质正当性，实质上是对支撑刑事诉讼程序正当性的“理性”探寻。

为达成以上目标，本文将循着如下步骤展开论证：（1）指出传统程序正当性观念面临的历史困境；（2）在本质层面对刑事诉讼程序的正当性进行价值重构；（3）对刑事远程审判是否符合程序正当性要求进行基本评价；（4）对刑事远程审判中的真相发现、被告人辩护权保护以及庭审庄严性进行特别分析；（5）总结刑事远程审判在当下可行的适用场景并对其发展趋势进行前瞻性分析。为了完成以上论证，本文将以胡塞尔的现象学还原理论和哈贝马斯的交往行为理论作为基本方法，部分宏观层面的论述也会体现卢曼的法律系统论思想。需要特别说明的是，本文关于程序正当性部分的讨论，是基于段厚省教授在民事诉讼领域对程序的纯粹正当性相关研究展开的。而本文的论证将表明，刑事诉讼程序和民事诉讼程序都是规范言语交往行为的秩序安排，二者在本质层面的正当性上具有共通性。诚然，刑事诉讼和民事诉讼在言语交往的侧重点上并不完全相同，民事诉讼更尊重平等主体的程序选择权和程序处分权，而刑事诉讼更强调国家刑罚权下事实真相的发现、被告人辩护权的保障以及程序的肃穆庄严，但是这种具象层面的区别并未改变它们之间在本质层面的共性，也就是它们都具有的言语交往这一本质。所以它们在程序正当性的理论重构上可以共享方法论。

一、传统程序正当性观念的历史困境

作为一种价值判断，程序正当性总是会受到情境化的困扰。在传统主客二元的认识论下，这种困扰又体现在主体和客体两个维度，也就是价值判断的主体和价值判断的客体都处在特定的情境之中，这些情境又是由时间和空间两个因素构成，导致价值判断不得不受到特定时间与特定空间的约束。传统程序正当性观念的历史困境，就是历史上形成的刑事诉讼程序正当性观念与当下刑事司法实践之间的张力，亦可称为程序正当性的时间向度张力。程序正当性观念之历史困境的形成是有迹可循的。根据马克思主义认识论，刑事诉讼程序正当性属于上层建筑领域的事物，由经济基础决定，这就意味着：（1）作为上层建筑的程序正当性观念，不可能超越作为经济基础的生活现实，因此其形成具有历史性。(2)作为上层建筑的程序正当性观念不会一成不变，其随社会和经济发展阶段而变，再后的程序正当性观念可能会叠加甚至取代原有的观念。（3）程序正当性观念因在经济基础的推动下发生变迁而具有滞后性，故某种历史上曾被接受的观念可能因脱离现实而不再正当。（4）从生产力决定生产关系和经济基础决定上层建筑的关系来看，社会生活对诉讼程序的现实需求是具有可接受性和正当的。由此，在尚未变迁的具有历史性的程序正当性观念和因社会生活的现实需求所产生的具有实践性的程序正当性观念之间，就会产生时间向度张力，使程序正当性观念陷入历史困境。

通常而言，法学研究的思维常态是稳定性和连贯性。这是因为法律规范追求稳定，也只有稳定的法律规范才能为国民提供行为预期，因此法律系统在运作方式上并不欢迎革命性的变革。但计算机和信息网络技术实质上是信息储存和传输手段的革命性变革，这种技术上的革命性变革已然带来了社会交往方式的革命性变革。法律系统应思考如何改变自身，以继续胜任对社会交往进行观察与守望之角色任务，在这一方面，民事诉讼法学界和证据法学界已有相当程度的探索。问题是，若刑事诉讼法学界拘泥于传统观点和理论来进行观察，讨论旧瓶装新酒的问题，则难以对刑事远程审判正当与否及其发展趋势作出本质且符合法律系统运作规律的判断。因为刑事远程审判原本就是传统刑事诉讼法没有规定的，也是其基本原理所没有预见和包含的。若仅仅从传统观点和理论来看，必然会对其正当性提出质疑甚至否定。但从技术系统到社会交往系统再到法律系统的传导链条来看，刑事远程审判的出现和发展具有一定的必然性。此时若仍然坚持传统理论观点，将无法化解刑事诉讼之历史传统与刑事司法的现实需求之间所存在的张力，而违背社会发展规律。因此需要穿透沉积在刑事诉讼法上的层层“效果历史”，即传统刑事诉讼程序法之基本概念和基本原理，而将目光直达刑事诉讼的程序本质，从本质层面来评价刑事远程审判的程序正当性，进而对刑事远程审判的当下命运和未来前景作出判断。

需要进一步说明的是，之所以要追求本质层面的判断，乃是因为技术发展所带来的社会交往系统的进化以及法律系统的更新，都是相对具象层面的变化，刑事诉讼的本质并未因此而发生变化，从而它在本质层面的正当性也是相对守常的。从本质层面进行正当性判断的意义是：如果刑事远程审判有悖于刑事诉讼的程序本质，就可以说它是欠缺程序正当性的。既然刑事远程审判欠缺程序正当性，那么无论信息网络技术看起来多么高效便捷，无论刑事司法实践对于效率价值的追求有多急迫，都不能成为人们推动刑事远程审判的理由。反过来，如果刑事远程审判符合刑事诉讼的程序本质，就可以说它是具备程序正当性的。既然刑事远程审判具备程序正当性，那么即使当下的信息网络技术还不够完善，即使传统刑事诉讼原理暂时还不能容纳刑事远程审判，都不能阻止刑事远程审判的未来发展——远程审判的技术可以持续完善，刑事诉讼法的概念和原理也必将持续变迁和进化。

二、对刑事诉讼程序正当性的价值重构

对刑事诉讼程序正当性的价值重构需要引入法哲学的内容来展开。借鉴现象学哲学的本质还原方法，可以将探寻正当性问题转化为探寻事物本质的问题，进而确定刑事诉讼程序的言语交往本质。进一步地，在引入现代语言哲学中的交往行为理论后，可以在本质层面构建刑事诉讼程序言语交往的正当性评价标准，也即言语交往行为的四个有效性要件。至此，即可搭建从抽象的刑事诉讼本质问题到具体的正当性标准问题的逻辑通路。

（一）正当性的本质

要在本质层面析取刑事诉讼程序的正当性，首先需要到达正当性这一观念的本质和刑事诉讼这一程序的本质，胡塞尔的现象学还原理论可以提供启发。胡塞尔主张，为摆脱主客二元的认识论桎梏，应将认识对象限定为人的意识指向实体（也就是主客二元认识论中的“客观实在”）后所获得的意识内容，胡塞尔将这个认识内容称作“现象”。在对认识对象做了这样的变更后，认识的机制就发生了根本变化：由于作为认识对象的“现象”本身即属于意识内容，所以主体通过意识来把握“现象”的活动，实际上是对自身意识内容的把握，因此在认识上就实现了主客体之间的统一。比如，某人说他看到了一个杯子，意味着他的意识指向杯子这个“实体”后，获得了一个关于杯子的意识内容，或者也可以说他所获得的乃是这个杯子呈现于他的意识中的“现象”，而不是杯子这个实体本身。当人们把认识的对象止于这个实体呈现于人们意识中的“现象”而不是实体本身时，人们就摆脱了实体的困扰，不用再去回答这个杯子到底是不是“客观实在”的追问，而只把杯子呈现于人们意识中的“现象”作为研究的对象。由于主体的意识所要把握的乃是呈现于意识之中的“现象”，那么意识就可以对这个“现象”进行各种观念上的抽象。这种抽象的过程就是获取本质直观的过程。具体而言，人们可以通过自己的意识活动对“现象”中与实事相关的意识内容进行加工，悬置其中不需要的与具象的实事相关的内容，而留下想要的内容，也即人们所获得的本质直观。这种抽象的过程是在观念（也就是人们的意识）中展开的，所以本质直观又可以说是观念直观。这样一种观念抽象的过程，就是现象学还原过程。它的第一步是悬置实事，留下意识中的“现象”；第二步是在意识中对“现象”进行抽象，悬置人们不需要观察的内容，留下人们需要观察的内容，形成人们所要获取的“本质直观”。

现象学还原方法为在本质层面把握正当性的含义提供了启发，即可以将正当性观念与人的思维活动以及思维活动所可能指向的实事相互独立。据此，可以将正当性与社会生活中任何具体的事物（也即现象学所说的“实事”），比如程序法、实体法、某种具体的行为、某种具体的观点等，独立开来进行把握。在将与正当性相连接的“实事”悬置后，可以进一步将影响人们对正当性进行观察的所有其他因素悬置，只观察正当性本身。当那些通常被作为界定正当性含义之前提条件的时间因素、空间因素、历史因素、现实因素、经济因素、文化因素都被悬置，呈现于人们意识中的就是不与任何具像化的情境和任何具体实事相联系的纯粹抽象的观念层面的正当性的含义。在悬置了一切与正当性相关的但又不是正当性本体构成部分的各种因素而到达最为抽象的观念层面后，呈现于人们意识之中的正当性观念，只能被界定为“符合事物本质的”。也即，“符合事物本质的就是正当的”。因为事物的本质是普遍有效的、是必然的，是人类所不能改变的一种先验给定，所以人类的行为只能顺应事物的本质而不能违逆。而后就可以得出这样一种结论，即事物的本质决定了事物的正当性。如此就在价值判断和事实判断之间搭建了桥梁，可以把价值判断领域的事物正当性问题，转化为事实判断领域的事物本质问题，把对事物之正当性的追问，转化为对事物之本质的追问。只要确定某一事物的本质，就可以根据该事物的本质要求，来析解出符合其本质的正当性。对刑事诉讼程序正当性的重构也是这样。

（二）刑事诉讼程序的本质

在通过现象学还原的方法到达正当性观念的本质后，可以继续运用现象学还原的方法来到达刑事诉讼程序的本质。也即，将包裹在刑事诉讼程序之上的不需要观察的不同层面的事物一一悬置，就可以抽象出刑事诉讼程序的本质直观：首先需要悬置刑事诉讼法教义学原理；其次是各种历史背景和社会背景；再次是刑事诉讼的目的、任务等。经过这样的持续悬置后，在人们的意识中仅仅保留了一幅由法官和两造构成的等腰三角形的图景。在这幅图景中，可以看到法官和两造之间正在展开以论辩为其外观的言语交往活动。这就是在人们的意识中所呈现出来的刑事诉讼的本质直观。只要是刑事诉讼，无论何时、何地、何种体制下，也不管是神判、纠问式审判还是对抗式审判，都具有这样的本质直观。作为刑事诉讼之本质的言语交往，在外观上体现为论辩，而论辩的内容则是对被告人应否定罪。之所以采取论辩的方式，是因为人们试图通过诉讼程序生产出既符合法律上的正义又具有高度可接受性的判决，只有当程序参与各方基于他们所共享的生活世界的背景知识展开充分论辩，并通过这种充分论辩形成共识，进而在这种共识的基础上作出的判决，才是最符合法律上的正义又最具有可接受性的判决。如果有人认为司法裁判可以无视共识而任意作出，那他就要面临这样的诘问：既然法官可以独断性地甚至任意性地作出裁判，那我们为什么还要通过诉讼来生产出裁判结果呢？也有人认为刑事诉讼之程序参与人所进行的言语交往中也可能存在欺骗性的内容，比如虚假证据、隐瞒真相、枉法裁判等，但这些不以达成理解和共识为目的，而追求其他的隐藏目的的行为，恰恰是刑事诉讼的本质所排斥的行为。因此，刑事诉讼中的言语交往乃是以达成理解与共识为目的的言语交往。这样的一种言语交往，哈贝马斯称之为“交往行为”（哈贝马斯同时将那些不以达成理解与共识为目的，而以达成其他的隐藏目的所进行的带有虚伪表示的言语交往，称为“目的行为”或“策略行为”)。基于此，可以将刑事诉讼的本质进一步抽象，界定为以程序参与者在生活世界所共享的背景知识的基础上通过论辩来达成理解与共识的“交往行为”。对此，也许有人会疑问：为什么经过现象学还原后人们所看到的刑事诉讼的本质是“交往行为”，而不是其他比如“打击犯罪的工具”“阶级统治的工具”或“维护社会稳定的工具”“实现法律正义的途径”或“一种社会治理手段”等。是因为这些描述都还只停留在刑事诉讼的目的、任务或功能的层面，还没有将刑事诉讼还原到本质层面。而当人们将刑事诉讼还原到“交往行为”这一层面后，还能不能进一步还原，在“交往行为”的背后还有无更深层次的本质？答案是没有，因为“言语交往”已经是人们对刑事诉讼的本质直观，至少在目前的认识能力下，已经不可能对这个本质直观继续进行还原。

在将刑事诉讼的本质抽象为“交往行为”后，就可以将刑事诉讼程序的本质界定为规范刑事诉讼参与人之间言语交往的秩序。这种秩序首先在空间上规定了哪些主体和哪些事物可以进入言语交往的范围，其次在时间上规定了哪些行为在先，哪些行为在后，以及每一种行为所产生的法律上的效果。对刑事诉讼的秩序安排，只有在符合刑事诉讼本质的前提下，才能够促进刑事诉讼之“通过论辩达成理解与共识”这一目标的实现。

（三）刑事诉讼程序的正当性

如前所述，能够满足刑事诉讼之本质要求的程序就是正当的程序。由于刑事诉讼的本质是以生活世界所共享的知识为背景所展开的以达成理解与共识为其目的的言语交往行为，因此符合言语交往行为之要求的程序规则就是具有正当性的程序规则。

在这一规则的构建上，哈贝马斯的交往行为理论提供了重要启发。哈贝马斯的交往行为理论属于语言哲学中的语用学理论，当人们将刑事诉讼的本质析解为以达成理解与共识为目的的言语交往行为时，就已经进入语用学的范畴从而进入交往行为理论的视阈之内。哈贝马斯认为，由于语言的抽象性和言语交往之情境的具体性之间存在张力，人们在日常言语交往活动中随时随地会产生异议。为化解异议，就需要进行以达成理解与共识为目的的言语交往行为。但是，以达成理解与共识为目的的言语交往行为，只有在理想言谈情境中才能展开，其由表达的可领会性、陈述的真实性、表达的真诚性和言语行为的合法性这四个言语行为的有效性构成。换言之，仅仅言语交往所达成的“共识”本身并不能为自己提供合理性证成，还需要达成这种理解与共识的言语行为本身是有效的。比如，刑事诉讼中以认罪认罚从宽的政策来引诱乃至逼迫当事人认罪认罚，也可能会达成被告人认罪认罚这种表面上的“共识”，但是因为刑事诉讼中将认罪认罚从宽作为一种交易对价的行为，其本身就是不合法的言语行为，因此其所达成的“共识”也是无效的、不具有合理性的。

以上四个言语行为有效性要件，建基于哈贝马斯对生活世界的类型划分。在哈贝马斯之前，维特根斯坦提出“日常生活世界”的概念，并在此基础上展开了对日常生活语言的考察。之后，波普尔提出了物理世界、精神世界和客观的思想世界的划分，哈贝马斯根据前人的观点，将日常生活世界进一步划分为客观世界、主观世界和社会世界。其中，客观世界就是自然界，主观世界就是人的内心世界，社会世界就是由人与人之间的关系所构成的世界。在此基础上，哈贝马斯建构了交往行为理论。也即，在以理解与共识为目的而展开言语交往时，首先将表达的可领会性作为日常生活世界言语交往的基本要求。如果主体之间所进行的言语行为根本就不能为对方理解和领会，那么言语交往就很难进行下去。其次，在言语行为指涉到客观世界时，要具有真实性，言说者在陈述某个客观世界的事物时，其陈述是真实的，或者说至少他自认为是真实的。再次，在言语行为指涉到主体的内心世界时，要具有真诚性，言说者对于自己内心意志的表达要具有真诚性，而不是欺骗对方。最后，言说者是在特定的社会关系的结构中展开对话，因此言语行为本身要符合社会世界的交往规则，也就是合法性。这里的“合法性”是广义的，根据言语交往的具体情境，可以是合法律性、合道德性、合习俗性乃至合宗教教义性。对于法律系统中的言语交往而言，“合法性”就是符合法律规范的要求。由此，表达的可领会性、陈述的真实性、表达的真诚性以及言语行为的合法性这四个有效性要件，构成了交往行为的理想言谈情境。

根据前文的分析，刑事诉讼在本质上也是交往行为，如果要达成满足合理性要求的理解与共识，其所展开的言语行为也应当符合上述四个有效性要件的要求，从而也成为了刑事诉讼程序之正当性标准的基本构成要素。实际上也确实如此，甚至刑事诉讼法中都有直接体现。例如，刑事诉讼法第9条、第121条和第62条就体现了表达的可领会性要求；第15条和第53条体现了陈述真实性的要求，等等。

三、对刑事远程审判之程序正当性的基本评价

在交往行为理论基础上重构刑事诉讼的程序正当性标准后，就可以根据该标准的构成要素，对刑事远程审判的程序正当性进行检视。虽然民事诉讼法学已在此逻辑上对远程审判进行了评价，但刑事诉讼与民事诉讼具有诸多不同之处，仍有必要在强调刑事诉讼特殊性的情况下进行完整的梳理和论证。

（一）刑事远程审判之表达的可领会性

刑事远程审判主要借助于远程视听技术展开，对于信息的传输涉及输入端和输出端，两端都需要依赖相应的技术设备来完成，原始信息通过输入端转化成电子信息进行传输，在输出端再转化成人的视觉器官和听觉器官能够感知的信息。这一过程存在如下特点：第一，远程视听技术将传统人们面对面打交道的方式转化为人与机器打交道的方式，难免会产生隔阂感和无助感，对人的理解方式、理解能力和理解结果都会产生消极影响。域外有研究证实，通过远程视听技术出庭的被告更容易被定罪，证人证言的说服力也会降低。第二，限于目前的通信技术水平，存在传输信息的有限性以及信息的扭曲和流失，也会对人的理解产生消极影响。例如，视音频的流畅度和清晰度会有影响；一些情态证据可能会遭到扭曲或者在镜头之外，导致言语交流难以像线下那样充分、直观；一些实物证据在电子化的过程可能会扭曲或者流失信息，对理解结果产生影响，等等。当然，随着远程视听技术的持续进步，以上所说的影响会持续降低，例如民事诉讼领域已引入区块链存证等方案，推动证据法领域的技术创新，以应对电子数据证据的广泛应用；通过VR技术或者全息影像技术来实现对传统法庭环境的模拟或还原，从而在最大程度上降低交往主体的领会难度。但至少在目前阶段，言语行为的可领会性是肯定受到影响的。不过这种影响是否必然导致司法裁判所需要的信息无法达到充分状态，至少到目前为止还没有权威的结论。从已有的民事远程审判的实践探索来看，这种影响是有限的。因为司法裁判所需要的信息原本就是有限的，仅限于对司法裁判有意义的信息，如果能将公正裁判所需信息之外的部分冗余信息排除，更会产生正面效果。所以，关于刑事远程审判之言语行为的可领会性，还是应当辩证看待。

（二）刑事远程审判之陈述的真实性

与传统面对面的言语交往相比，目前阶段的远程视听技术所传输的信息，会存在扭曲和流失的情况，这种信息的扭曲和流失，当然会影响陈述的真实性，但并不当然导致裁判对于事实的认定产生偏移而影响真相发现。域内外有所不同。在实行陪审团审判的国家，所有证据都是第一次在陪审团面前呈现，被告人和证人的情态证据会直接影响到陪审员的判断。在通过远程视听技术传输信息时，有可能会因为情态证据的扭曲或者流失而导致陪审团成员作出与面对面的线下庭审不一样的判断。但是在我国当下的刑事诉讼运作机制中，所坚持的证据裁判主义原则所指向的“证据”，主要是刑事诉讼法第50条所规定的8种证据资料，其中的书证、鉴定意见、笔录、视听资料和电子数据，在电子化后或者通过远程视听技术传输，基本上不会产生信息的扭曲或者流失的后果。只有物证和言词证据在电子化的过程中以及通过远程视听技术传输的过程中，有可能会产生信息的扭曲或者流失。就物证的电子化而言，辅以相应的鉴定意见或者笔录，可以在一定程度上纠正被扭曲的信息或者弥补被流失的信息。就言词证据而言，在现代司法裁判中，情态证据对于判断言词证据本身的真实性所发挥的作用已经渐趋减小，主要是依赖于言词所表达的内容。且实践中言词证据一般都会辅之以预先制作的书面证词或者笔录，将对言词证据与书面证词相结合进行质证。总体来看，通过远程视频传输的言词证据与线下陈述相比，在真实性与证明力上所受到的影响并不大，对证据资料的综合运用也可以在一定程度上纠正被扭曲、流失的信息，因此，关于远程审判对陈述真实性的影响，也应当辩证看待，不必夸大。

（三）刑事远程审判之表达的真诚性

表达真诚性是对言语交往主体之主观世界的表达，是对主体之内心意志的陈述，一般来说，其真诚与否不受表达方式的影响。一个人如果在传统审判方式中的表达是真诚的，不能说仅仅因为通过在线方式进行表达就不真诚了，反之亦然。单纯从技术的角度来看，刑事远程审判并未降低程序参与人之表达的真诚性。但是在民事远程审判的实践中，很多法官担忧当事人和证人以及案外人之间，会在镜头视阈之外进行私下交流，比如在镜头之外以表情和肢体语言与镜头内的人进行交流，从而减损程序参与人之表达的真诚性。刑事诉讼被告人如果是在被羁押场所参加刑事案件庭审，应该不会发生这样的问题。而在非羁押状态下的诉讼程序中，这些弊端都可以进行技术主义的化解，比如令程序参与人在相对封闭的空间参加诉讼，并增加摄像机位，将程序参与人的周边环境全部纳入摄像头的可视范围之内，不留盲点，最大程度避免镜头之外的因素对程序参与人的干扰。

（四）刑事远程审判之言语行为的合法性

前已指出，在法律系统的言语交往中，言语行为的合法性体现为符合法律的规定。刑事远程审判之言语行为的合法性体现在两个方面，一是符合有关刑事远程审判的立法规定，二是符合其他法律规定。这里所探讨的合法性之“法”，主要是指有关刑事远程审判之专门规定以外的其他法律规定。因为本文对于刑事远程审判之程序正当性的探讨主要是对其实质而不是对其形式正当性的探讨。在将刑事远程审判方式本身的合法性问题悬置后，可以发现，刑事远程审判过程中程序参与人之言语行为的合法性问题乃是一个规范评价问题，与远程视频传输技术无关。也就是说，刑事远程审判中程序参与人之某一言语行为如果是非法的，那么在传统线下审判中也会被评价为非法，反之亦然。因此可以说，刑事远程审判方式本身对于程序参与人之言语行为的合法性并无影响。

综上分析，刑事远程审判对于程序参与人之言语行为的影响，主要集中在表达的可领会性和陈述的真实性上。未来随着技术水平日臻完善，这种影响也必然会逐渐降低甚至彻底消除。仅就当前技术水平下刑事远程审判的实践探索来看，其在本质层面的正当性上还弱于传统线下审判。但还是要具体情况具体分析，不能一概否定。对于事实复杂、证据材料种类和数量较多尤其是实物证据较多、事实争议较大的案件，适用远程审判需要审慎。而对于适用刑事简易程序、速裁程序审理的案件，因为事实争议不大，即使有轻度减损，也是在可以容忍的限度之内。对于不涉事实问题或者虽然关涉事实问题但事实争议不大的听证程序和询问程序，以及不涉及新证据的二审程序和死刑复核程序，适用远程方式也不会明显减损其程序正当性。

四、对刑事远程审判之程序正当性的具象分析

以上是以交往行为理论为框架，以言语行为之有效性要件为基础建构刑事诉讼程序正当性的四个构成要素，并根据该四个要素对刑事远程审判的程序正当性进行的基本评价。其实，以言语行为四个有效性要件所建构的程序正当性标准，同样可以适用于对民事诉讼和行政诉讼程序正当性进行评价，因为民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼在本质上都是交往行为。但是这三种交往行为在侧重点上存在区别。刑事犯罪是对社会公共利益的严重侵害，对刑事犯罪的惩罚也以被告人的财产、自由和生命作为代价，而且刑事诉讼又主要是公诉人代表国家对犯罪行为进行追诉，因此刑事诉讼特别强调对案件事实真相的追求、对被告人辩护权的保障以及对庭审庄严性的维护。这三个方面的要求并非本质层面的要求，而是较为具象层面的要求，也是刑事诉讼与其他两种诉讼形态的重要区别所在，可以说体现了刑事诉讼程序的特殊正当性。在对刑事远程审判之本质层面的程序正当性作出基本评价后，有必要返回相对具象的层面，进一步对刑事远程审判的特殊正当性展开分析。

（一）刑事远程审判与案件真相的发现

刑事诉讼对案件真相的追求，与交往行为对陈述真实性的要求在方向上是一致的。但是，刑事诉讼所要求的陈述真实性，在证明标准上高于民事诉讼和行政诉讼。在现行刑事诉讼法中，是要达到排除合理怀疑的标准。这意味着程序参与人之间在言语交往的时候，其在陈述真实性上须达到排除合理怀疑的程度，才有可能就事实问题达成理解与共识。如前所述，当下的远程视听技术水平在信息传输上可能存在的扭曲、遗失，程序参与人通过机器展开对话，也有可能对言语表达的流畅性以及对言语行为的理解产生障碍。传统刑事诉讼理论中的直接原则和言词原则，以及亲历性原则，就是针对此产生的。这种情况下，若要采用远程方式进行刑事诉讼，应确保在个案中对技术的使用不能降低程序参与人言语行为的可领会性和陈述的真实性，确保对判断事实有意义的信息不能在传输过程中被扭曲、遗失或者因技术设备的原因被误解，对真相的追求优先于诉讼效率和成本。必要情况下，可以线下的言语交往作为补充，或直接转换审判方式。

此外，尚须解决的一个重要难题是实物证据的电子化问题。刑事诉讼强调在发现案件真相的基础上正确适用法律，案件真相又是通过证据资料来发现或者建构的。而远程审判又只能通过在线方式展示证据，所以证据资料能否在不减损其真实性的前提下通过信息网络技术进行在线展示，是刑事远程审判能否获得顺利发展的关键。那些原本就形成于网上的电子证据在证据展示上并不存在理论障碍，需要关注的无非电子证据的鉴真问题。而关于电子证据的鉴真，我国已有较为成熟的经验，并已制定相应规则。对于那些并非形成于互联网络的实物证据，要想通过在线方式举证质证，就需要进行电子化。这其中，实物书证的电子化相对容易一些，在电子化以后，依据相应鉴真规则进行审查即可。而物证的电子化则比较复杂。因为物证是以其所承载的物理信息、化学信息和生物信息等来证明案件事实，这些信息又是通过物证的物理性质、化学性质和生物特性来表达，这些特性可能体现于物证的外观，也可能体现于物证的内里，还有可能是无形的。所以物证的电子化，需要将外部的立体扫描技术、内部的深层扫描技术以及电子化的三维建模技术等相互结合，并辅之以相应的以电子化方式呈现的鉴定材料，才有可能完成。

（二）刑事远程审判与辩护权的保护

在较早探索刑事远程审判的美国，早在数十年前就开始探讨刑事远程审判的程序正当性问题。美国的刑事诉讼特别强调保障被告人的参与权和质证权，大量的探讨都围绕着如何保障被告人的辩护权而展开。讨论的问题主要有：（1）面对机器质证的情态证据问题；（2）远程试听专门房间的监视问题；（3）被告、律师、法官的私下沟通问题；（4）陪审团受证人和被告人的形象电子化传输影响问题。基于以上担忧，美国理论和实务界的主流观点长期坚守宪法第六修正案的规定精神，坚持被告人在场性以及“面对面”的质证原则，防止刑事远程审判损害被告人的辩护权，以至于美国有关刑事远程审判的探索起步很早却发展缓慢。但总的来看，这种担忧所涉及的问题主要还是言语行为的可领会性和陈述的真实性问题。在大陆法系传统下，言语行为的可领会性和陈述真实性主要是通过直接言词原则来保障的。

此外，即使在目前的技术水平下，在某些特定情形下，刑事远程审判较之传统审判方式反而更有利于被告人辩护权的保障。例如在新冠疫情期间，一些线下的庭审无法进行，被告人可能会因此被超期羁押；或者律师无法线下到庭，被告人无法获得有效辩护。如果通过在线方式进行远程审判，就有可能及时开庭，律师也可以在线履行辩护职责，从而更有利于被告人辩护权的保障。又例如刑事远程审判的出现可以在很大程度上化解大量二审案件不开庭审理问题。一方面，在不需要提交新证据的情况下，所有证据资料都已经在一审程序中展示完成，二审仅是就事实问题和法律问题为两造提供进一步的论辩机会，如此若通过远程进行二审开庭审理，就不存在减损程序参与人陈述真实性的担忧，而又增强了程序参与人表达的真诚性和言语行为的合法性。另一方面，远程审判不需要对被告人提押还押，节省了二审诉讼成本，也避免了安全风险。因此刑事远程审判在提高二审开庭率、强化对被告人辩护权的保障方面，可以发挥积极的作用。

（三）刑事远程审判与庭审庄严性的守护

仪式感给交往主体带来的心理意义不可忽视，社会事件的仪式感对于社会公众的心理影响也是被实践反复证明的。诉讼程序也具有很强的仪式感，这些仪式虽可以追溯到神判的年代，但是其在现代法治中的意义仍然没有降低。人们经常说诉讼程序是直观的正义，这种“直观”性就是仪式带来的。尤其在剧场化的审理中，诉讼程序之参与人各自扮演了相应的角色后，这种亲历性会使其对法律的权威和公正感受深刻、记忆长久，从而有利于法治观念的养成。但是，远程审判消减了刑事诉讼的剧场化效果，程序参与人分处各地，身处不同的物理环境，通过机器展开对话，必然会导致诉讼的仪式性降低、庄严性受损，从而减少刑事诉讼所能提供的“直观的正义”。换言之，即使一些个案中的刑事远程审判能够满足发现事实真相和正确适用法律的要求，但是其对于庭审仪式性和庄严性的减损，也是不可忽视的，因此，在目前的信息网络技术水平下，对那些庭审庄严性要求较高的案件，例如案情重大复杂或社会影响较大的案件，在是否适用远程方式展开程序时应当更加慎重；而对于一些案情简单，社会影响不大，在庭审庄严性上要求不高的案件，则可以考虑通过远程方式进行。

在未来，如果要通过虚拟技术营造身临其境的效果，不仅需要探索法官端的技术，还需要探索涉及公诉人、被告人、证人、辩护律师等各终端的整体技术。目前来看，在法院、检察院、羁押场所和律师事务所建设专门用以远程开庭的空间，开发和配置能够营造出身临其境的效果的硬件设施（比如可穿戴设备），是比较可行的路径选择。

五、结论与建议

（一）结论

目前来看，刑事远程审判确实可以提高刑事诉讼的程序效率；也可以在一定程度上降低诉讼成本，减少刑事诉讼的安全风险；在诉讼主体日程安排自由度增加的情况下，法院对于案件开庭的排期部署也可更加灵活。尤其在特殊情况下，刑事远程审判还可以弥补传统线下审判的不足，保证刑事诉讼可以在最低限度正当性的基础上进行。但是就一般情形而言，在目前的技术水平下所展开的刑事远程审判，其在程序正当性上仍然弱于传统的线下审判方式，尤其在表达的可领会性和陈述的真实性上仍然存在不足，在事实真相的发现、被告人辩护权的保护以及庭审的庄严性要求方面，都还未达到传统线下审判方式所能够达到的水平。但可以相信，随着远程视听技术的持续发展，比如全息影像技术的发展、可穿戴远程视听设备和技术的开发，刑事远程审判在程序正当性上会赶上线下诉讼所能够达到的水平。到那个时候，刑事远程审判的缺点就会得到克服，而优点也会得到更充分的发挥。因此，对刑事远程审判的探索，还是应该本着行稳致远的态度持续推进。

（二）建议

首先，在目前阶段，可以考虑将刑事远程审判适用于对正当性要求较低的程序环节和案件类型。例如最高人民法院《在线诉讼规则》规定的刑事速裁案件、减刑、假释案件，在刑事听证和审前程序环节、宣判环节、不涉及新证据的二审与再审程序、死刑复核程序、需要特别保护证人或者证人线下出庭非常困难的程序、特殊情况下比如突发疫情等自然灾害导致无法线下开庭，但是案件又必须及时审理的程序等。对于那些在程序正当性上要求较高的案件，尤其是重大复杂案件，则应谨慎对待，应仅在必要的情况下才使用远程审判。所谓必要，也就是如果不使用远程审判，案件将无法如期进行，比如突发疫情管控、证人路途遥远确实不方便出庭等。即使采用远程审判方式进行开庭，遇到在线技术无法完全传达裁判必要信息的情形，比如一些无法进行电子化或者电子化后会丢失重要信息的实物证据的举证质证活动，仍应以相应环节的线下审理进行补充。此外，还可以将一些刑事诉讼的中间环节进行在线化改造，如羁押必要性审查的听证环节等，不必局限于狭义的“审判程序”内进行改造，就如民事诉讼领域所率先展开的那样。

其次，随着计算机技术的持续发展，刑事远程审判在目前阶段所遭遇的技术障碍将会得到解决。而且从长远来看，技术系统推动社会交往系统持续变革，社会交往系统的变革又会持续推动法律系统交往方式的变革，刑事远程审判必然会从初期探索进入稳步发展的阶段。在此过程中，除了加强理论研究，还应加快推进制度建设，建议针对刑事远程审判制定专门的操作性规则，一方面规范刑事远程审判的实践探索，另一方面也因应刑事远程审判的发展需求，推动刑事诉讼审判方式的数字化变革。目前阶段，在实践探索的时候，可遵循以下三个方面的基本原则：一是增量保障原则，也就是相较于传统线下审判，刑事远程审判对于被告人的程序保障应更加充分，最低不得低于线下诉讼所能够为被告人提供的程序保障。二是程序选择原则。在采用在线方式进行远程审判时，应听取被告人（以及辩护人）、证人和被害人（以及代理人）的意见，尽量在各重要的程序参与人都同意的情况下进行。若部分程序参与人愿意在线参加诉讼，其他程序参与人虽然自己不同意在线参加诉讼，但是同意其他人在线参加诉讼，而诉讼又可以线上和线下相结合进行，则可以采用线下与线上相结合的方式展开程序。三是遵守技术伦理原则，要为远程审判设定技术上的伦理标准，包括技术安全、技术中立、技术公平和技术友好等。所谓技术安全，是刑事远程审判技术应当保障庭审的连续性和流畅性，保障程序参与人的隐私和信息安全，保护好国家秘密和商业秘密等；所谓技术中立，是保障刑事远程审判技术完全体现刑事诉讼所追求的目的和理念，技术本身不带有任何价值选择，保障刑事诉讼的程序和审判结果不被技术工程师操控；所谓技术公平，是指刑事远程审判技术对于所有程序参与人都是公平的，如果有程序参与人在技术运用的水平上欠缺，应能够获得技术帮助，以避免因为远程审判技术的适用而陷入不公平的待遇；所谓技术友好，是指刑事远程审判之人机对话简单、便捷、易操作，不会令程序参与人面对技术界面陷入无助状态。

最后，在信息网络技术推动下的刑事远程审判，实质上已经突破了传统刑事诉讼程序法理的内涵边界，而且在未来还将会有更大突破。此种情况下，若固守传统刑事诉讼程序法理，试图通过理论解释和制度约束将刑事远程审判纳入传统刑事诉讼法理的体系之内，恐怕不仅仅会阻碍刑事远程审判的实践探索，阻碍科技进步推动下的智慧司法建设，也会反过来阻碍刑事诉讼程序法理的自我更新和进步。为此，我们必须摆脱传统程序法理的桎梏，在智慧司法的背景下重构刑事诉讼程序正当性理论。这种理论重构不仅是对当下和未来智慧司法之发展趋势的回应，更是刑事诉讼程序正当性理论自身的自我更新。这种自我更新不是脱离历史传统与当下实践去寻找无源之水，而是透过历史帷幕与实践表象回归刑事诉讼的本质，建构符合刑事诉讼本质的程序正当性观念。为此，我们必须推动刑事诉讼法学研究范式的转换，从本质层面观察刑事诉讼程序，从而为刑事诉讼理论研究打开一个宽广的新世界。

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