张超汉 贾乔｜临近空间飞行损害责任的立法审视与制度构建
临近空间系空气空间与外层空间的过渡区域，位置特殊且地位重要。现阶段临近空间飞行损害责任制度缺失，致使相关事故的法律适用无所依据。因此，应梳理国际航空法及外层空间法的可借鉴性规范，统筹国际立法与国内立法，确立临近空间的特殊法律地位和责任制度，明确将临近空间飞行损害责任制度向下垂直细分，从乘客损害责任、地（水）面第三方损害责任、机体相撞损害责任、环境损害责任等进行类型化制度设计。宏观推进临近空间飞行损害责任制度的构建，对贯彻落实国家主权安全，维护社会和谐稳定，保障公民生命财产安全以及促进临近空间飞行损害责任标准的国际化、统一化具有重要的理论价值和现实意义。
先见于航空运输飞行活动与外空探索飞行活动等传统飞行方式安危难测，新兴的临近空间飞行活动同样可能发生各类意外事故，并产生相应的损害责任。然而，目前临近空间飞行损害责任的法律适用不明确，究竟由国际航空法规制抑或外层空间法规制令人困惑。应知，国际航空法与外层空间法的法律适用存在极大的差异，其中较为明显的一点便是关于责任主体的规定不同。根据国际航空法的规定，损害责任承担及赔偿问题已经细致切分到航空承运人或航空器经营人等不同的主体，而外层空间法则只涉及主权国家对外空飞行活动的损害责任承担及赔偿问题。应当明确，临近空间飞行损害责任确定的核心取决于对临近空间法律性质的界定，若是直接适用航空法或空间法具有一定的瑕疵。事实上，临近空间飞行损害责任亟须制定独立且完整的新制度，否则必将造成法律断层后果。因此，有鉴于临近空间飞行损害责任制度的缺失，当前应当梳理国际航空法及外层空间法的可借鉴性规范，以宏观推进临近空间飞行损害责任制度构建。
一、临近空间飞行损害责任的内涵与要义
甫一问世，临近空间（Near Space）便是国际法学界及政治、军事领域最为热切的关注焦点之一，目前已经形成了国际社会基本共识的法律概念。在立体空间的划分标准下，临近空间一般定义为自地球表面向上垂直延伸20公里高度以上、100公里高度以下的空域。缘于世界各国对临近空间科技应用与探索能力的不同，加之各国在临近空间的国家主权及利益交织复杂，从未达成平衡一致的论调，致使多年来临近空间法律体系仍未建立。其中，临近空间飞行损害责任作为整个临近空间法律体系的核心问题、先决问题，亟须深入研究。
临近空间飞行损害责任，意为在临近空间范围内，因临近空间飞行器（临空器）的致损行为而产生不利后果，为此负担相应法律责任的总称。根据临近空间飞行损害责任的不同表现形式和损害主体之间的关系，一般分为民事责任、刑事责任和行政责任等。探本溯源，在国际空间秩序视阈下的空域划分中，空气空间的飞行活动或将受到国际航空法的规制，或将由一国国内航空法规制，而外层空间的飞行活动则须由外层空间法进行调整与约束。但是，临近空间飞行活动内涵复杂，临空器在运行过程中首先穿越空气空间（Air Space），而后短暂进入外层空间（Outer Space），随后滑行回落于地表。可见，在无明确的临近空间飞行损害责任法律适用的情况下，纯粹地、片面地依靠国际航空法或外层空间法等已有相关法律规范，无法合理解决这部分套叠空域内所发生的损害责任问题。
方兴未艾，当前临近空间相关商业飞行及旅游业已然进入有序化、规模化、成熟化的商业运营周期，未来势必成为人类休闲娱乐的新风向标，将与传统的航空飞行方式及地表旅游模式一争高下。明者防祸于未萌，智者图患于将来，临近空间的发展前景不可小觑，对临近空间飞行损害责任制度进行规范设计是新时代国际法创新的制高点，亦是我国审时度势、义利并举，以全球视野、底线思维统筹贯彻国家利益的必由之路。
二、空间活动损害责任国别立法的现状与阙如
回顾空间法的起草背景，20世纪60年代，紧张、僵化的世界格局催生出了美苏两个航天大国的竞争。这个时期的航天活动被蒙上一层军备竞赛的阴影，航天发射只是为了满足国家军事利益、科研或通信需求。加之，空间领域广袤无垠，彼时空间发生碰撞或其他损害的概率极低，这也使得各国在缔约关于空间损害责任的国际公约时无法关注所有的飞行活动，导致空间损害责任法律适用不明确、责任承担主体不对应等一系列遗留问题。必须明确，随着时代的发展与科技水平的提高，现今各国空间损害责任法应然具备新的统领内涵，包括完善外层空间损害责任与临近空间损害责任两个层面的法律规制，不可偏废。
（一）立法现状：外层空间损害责任法的重述与填补
联合国大会一直鼓励各国：“考虑颁布和实施国家法律，授权并规定继续监督其管辖下的非政府实体在外层空间的活动。”若是各国积极遵循这一建议，颁布相关许可、保险和赔偿的国内立法，可以在一定程度上使自己免于承担相关责任，并保护其公民和财产免受损害。各国之所以管制空间活动的重要原因之一便是它们必须对此类活动担负国际责任。通常情况下，一国会综合考量现有国际公约及习惯国际法等，将其所规定的责任结合到一起，从而制定国家空间损害责任立法，用以确保空间发射活动及其他空间活动系由达到资质的商业公司或其他实体负责，能够在安全明确的法律程序上有效推进，即使发生意外损害责任事故也完全有能力自我处理。
1.国家空间活动损害责任立法瞻评事实上，纵观世界各国规制空间损害责任的国内立法基本在重述《关于各国探索和利用包括月球与其他天体在内外层空间活动的原则条约》 （1967年《外空条约》）和《空间物体所造成损害的国际责任公约》（1972年《责任公约》）已有的规定与义务。原因在于，某些国家必须将“国际义务”或“条约义务”纳入国内立法中，否则这些所谓的义务并不能转化成为“国内义务”，不能强制国民遵守和尽责。具体来说，如俄罗斯联邦空间活动法的责任条款完全借鉴《责任公约》第2条和第3条的内容。巴西空间活动法也明确：“奉行巴西政府签署的空间条约和国际公约来解决因空间发射而造成的损害赔偿责任。”此外，阿根廷国家空间活动委员会（National Commission on Space Activities）发布的第330号决议也有相关规定：“阿根廷政府对从其领土发射或由其管辖下的公共或私人实体发射的空间物体所造成的损害负有绝对责任。”
但与之相对的，至今仍然有部分国家尚未颁布有关于空间损害责任的立法，这也将使其面临极大的风险。以印度为例，印度学者曾提出担忧，如果印度的空间物体对其他国家或实体发射的空间物体、人员或财产造成损害或产生损失，缺乏具体可遵循的国内立法并不能切实免除国家主体支付损害赔偿的责任及义务。制定一国国内立法最重要的原因在于，不仅可以使国家能够合法合规地通过法律程序向其他国家或第三方支付赔偿金履行损害责任，而且还有利于一国国家政府、企业及公民在受到空间物体损害时得以提出正当合法的索赔要求，保障其可诉的法律权利，同时还有助于国家建立起一套完整的、受监管的索赔机制。
应当明确的是，有关空间损害责任的国内立法应当做到全面系统，而不能只顾个别国家自身的特殊利益。在这一点上，美国国内立法有显极端。美国国内立法明确将自身豁免于一部分空间责任之外，如“因提供或接收空间态势感知服务或信息而在任何法院提起的任何诉讼”。这样的做法看似阻绝了国际责任，但实际上更多的是免除了本国国民根据联邦侵权索赔法可能提出的相关索赔责任。再者，当美国真正造成相应的国际空间损害责任时，这样的立法能否对抗诸如《外空条约》和《责任公约》等外层空间法从而获得美国国家责任豁免，不免令人存疑。根据《外空条约》第6条的规定，各国对其“国家空间活动”负有责任，其中包括公共安全评估。第7条规定，发射国或交易国对其空间物体造成的损害承担赔偿责任。同样的，《责任公约》第2条和第3条也规定须对空间物体造成的“损害”承担赔偿责任。就“损害”二字语义进行解读，应指基于空间物体产生的各类损害，也必然包括导致空间或地面人员人身及财产安全损害的错误导航信息所致的损害。但是，美国却因过度强调并维护自身先进产业的发展及国家利益，片面地将本属于空间活动的部分损害责任切分出去，开启了国家空间损害责任立法的不良先河，在一定程度上导致国际空间法学界对此的激烈讨论与严重分歧。
2.国家空间活动损害赔偿立法瞻评国家赔偿规则的制定亦至关重要。制定国家空间活动法律责任监管框架的一个重要方面便是要求建立一种特殊制度，使得国家主体能够“抵销”其对第三方造成损害的财政风险。虽然这并不会导致《外空条约》和《责任公约》等外层空间法规定的国家责任消失，但是它的建立可以使参与空间活动的商业公司直接承担自身的损害责任。
一方面，多数国家的立法明确要求商业公司对其空间物体造成的损害承担相应的赔偿责任。例如，比利时外层空间活动法规定：“如果比利时根据《外空条约》第7条、《责任公约》或本法有关规定对损害赔偿负有责任，则有权对所涉经营者提起反诉，最高赔偿金额为……”英国《外层空间活动法案》规定：“发射、交易发射、操作空间物体或从事任何外层空间活动的人必须赔偿英国政府因其进行的活动而造成的损害或损失……”荷兰空间活动法规定：“如果政府有义务根据《外空条约》第7条或《责任公约》支付赔偿金，则国家有权向空间活动造成损害的一方全额或部分索回该笔款项。”韩国空间责任法也有类似的规定：“韩国政府可以向发射方提出赔偿要求。”瑞典空间活动法同样规定了国家责任的偿还：“如果瑞典被视为对空间活动造成的损害负有责任，则从事此类活动的人必须向政府偿还支付的款项，除非有特殊理由对此表示反对。”美国虽然没有设置关于国家责任赔偿的专门规定，但却主张以另外一种方式来解决赔偿问题，即要求商业公司购置相应的保险以应对美国政府支付空间损害赔偿。
另一方面，也有部分国家通过国内立法明确空间损害责任由国家承担。例如俄罗斯联邦空间活动法规定：“对在进行空间活动时发生的事故所造成的直接损害给予全额赔偿。”意大利《外层空间活动责任法》规定，意大利公民可以获得相应的空间损害赔偿，但应限于“国家根据《责任公约》第8条第1款要求获得发射国对其造成的损害的赔偿范围”。日本宇宙基本法规定：“国家航天局承担与委托发射有关的各方对损害的全部赔偿责任。”除非该项损害是由故意不当行为造成的，在这种情况下，日本国家航天局有权要求有关各方赔偿已支付的损害赔偿。
可见，为保护主权国家及其公民的正当权益，已有较多国家颁布了关于空间活动损害责任的国内立法，形成了较为严密的空间损害责任倒追机制。今后，随着空间活动的持续激增，势必有越来越多的国家重视并推进相关立法的构建，同时配合国际公约的原则性规定，逐步规范各国空间活动。
（二）立法阙如：临近空间损害责任法的缺位与价值
值得警示的是，现阶段绝大多数国家仅将目光投限于外层空间损害责任立法，全然忽视了临近空间损害责任立法。以美国为例，美国的临近空间科技水准一直保持在世界前列，且最早形成了临近空间产业商业化发展模式。美国出台了诸多空间活动的法案，如商业空间法、商业航天发射活动法案等，但却迟迟未能形成临近空间损害责任问题的独立立法。应当明确，空间损害责任是一个较大的集合范围，应当涵盖所有不同层级高度的空域中发生的各类损害责任。临近空间损害责任类型如不纳入国家立法考量之中，或总是将临近空间飞行损害责任比拟外空损害责任进行处理，则必将造成严重的法律缺位后果，引起法律歧义与矛盾冲突。
从物理意义上讲，临近空间的位置较为特殊，其作为空气空间与外层空间的“结合部”和“过渡带”，介于“空”与“天”之间。在这一空间领域中，万有引力定律和开普勒宇宙定律都不能独立发生作用，由此，遵循万有引力定律的航空器和遵循开普勒宇宙定律的航天器都无法在其间自由飞行。应知，临近空间领域不适合一般的航空器飞行，只适合特殊制造的临空器飞行，因此具备了独特的空间活动优势。
具体来说，第一，存在现实利益的多重激励。首先，临近空间空气稀薄、气温极低，气象状况不如空气空间那样复杂，雷暴闪电较少，几乎没有云、雨和大气湍流等自然现象，减少了气象对抗的成本。其次，临近空间的高度低于太空，因此到达临近空间的难度、费用和风险均相对较小。再次，临近空间的高度高于“天空”，推广临近空间商业观光与旅游、亚轨道飞行与运输等空间活动具有极大的商业前景与价值。最后，情报收集、侦察监视、通信保障以及对空、对地作战等空间活动则具有一定的军事价值。可见，若能通过立法对临近空间加以规范整合与合理利用，必将获得巨大收益。
第二，符合国际竞争的核心意蕴。临近空间作为欠缺国内法和国际法约束的新型安全领域，蕴含着重大的国际战略价值，是当代大国战略竞争新的制高点，对一国民众利益、国家利益与主权安全具有举足轻重的作用。未来“空天一体化”的国际大势不可避免，临近空间作为“空”与“天”过渡区域的战略地位将不断彰显，其“上可制天、下可制空”的突出优势已被美、俄、印等各个国家所特别关注，对该领域的相关飞行活动进行法律规制势在必行。临近空间损害责任立法有益于我国在国际竞争中取得先导性优势，同时传递大国“共商、共建、共享”的空间治理理念。
第三，满足国家发展的内在驱动。临近空间国内法和国际法的构建符合当前亚轨道飞行实践的需要。鉴于目前临近空间的法律地位和法律规制十分模糊，对这一空间的开发和利用存在实际困难。应当明确，临近空间飞行活动若无立法支撑，则无长足发展。以临近空间损害责任立法为例，解决损害责任问题，符合我国航空航天强国建设的需要，有助于提升我国航空航天业的软实力和影响力，增强我国在航空航天领域的国际话语权与规则制定权。
基于此，空间损害责任法中有关于临近空间部分的缺位窘态与深远价值已成为不争的事实。着眼于前，以“人类空间命运共同体”为理念，在全球空间安全治理视野下，通过国内法和国际法共同规制临近空间飞行损害责任具有现实紧迫性与必要性。
三、临近空间飞行损害责任的立法路径
时代更迭，人们对临近空间的认知更为清晰。与此同时，传统的空间活动性质已然发生深刻嬗变，其不再局限于由主权国家或政府所主导的科研活动，众多的商业公司为了攫取商业利益也不断加入临近空间的开发与利用中。可知，临近空间飞行损害责任亟须立法规整。为此，应充分厘清临近空间飞行产业的特殊性质，制定明确的政策规划与目标愿景，调整与促进产业结构及发展，合理构建临近空间飞行损害责任立法，在此基础上形成具体可行的推进路径。
（一）厘清临近空间飞行产业的特性
临近空间飞行不仅局限于空中旅游等商业娱乐形式，还可适用于以实验证成为目的的科研形式，在一定程度上可考虑与可持续能源经济产业相结合，具有极其开阔的发展前景。通常情况下，商业公司会进行特殊的科学应用实验，例如在微重力或失重状态下建立轨道空间站以及降低轨道停留成本，由此开发出独特的商业临空项目，例如临近空间商业观光飞行、亚轨道环绕飞行、临近空间私人空间站探索等。目前，临近空间科技应用水平不够成熟，临近空间飞行业正处于探索时期，总体而言较为脆弱，需要国家产业政策的支持与帮扶才能获得长远稳定发展。
如果采用国际航空法或外层空间法的损害赔偿责任规则，临近空间飞行运营商大概率将承担严格的无限责任，使其面临潜在的巨大法律成本，间接阻碍新技术的发展。若是国家不乐于见此局面，则必须考虑制定临近空间飞行损害责任立法，设定相应的责任上限和豁免规则，明确政策指导目标与行业监管规则，从而避免适用一般赔偿责任规则带来的不利影响。可以预测，临近空间飞行损害责任立法必然会成为商业公司运营与合规风险及成本所考虑的重要因素之一，将直接或间接影响临近空间飞行产业的发展方式与路径。应当认为，尽管在早期阶段，临近空间飞行损害责任可能受到来自国内立法的诸多限制，以便新兴行业能够尽快发展并走向成熟，但是随着时间的推移，它确实应当演变成一种经营人无限责任的责任制度。
（二）形成特别法律规则增加确定性
当前，临近空间飞行损害责任的法律适用缺乏有效的特别法，只能被迫适用航空法或外空法中的相关规则。如此情况势必造成法律适用模糊、规则解释不明等问题，使得临近空间飞行损害事故相关案件的诉讼风险陡然增加。值得指出的是，临近空间不存在不受国家监管的活动，临近空间飞行损害责任立法应包括所有可能的行为类型。即使某些临近空间飞行不受国际航空法或外层空间法等特别法的直接管制，但也必须受到有关侵权责任和合同责任法律规则的调整。可以肯定，制定临近空间损害责任的特别法将极大地增加法律适用的确定性和稳定性。
与此同时，应当辩证地看待临近空间飞行损害责任立法问题。一方面，只有建立明确的特殊规则，才能进一步保障国家全局利益，例如增强法律适用的确定性，规范并促进相关产业的发展，维护国家空域主权的安全等。但另一方面，需要注意过度的法律确定性会阻碍个案达成利益平衡状态，在制度框架下也应保留一定的自由空间，使裁判者可以充分结合个案的特殊事实来衡量解决问题。鉴于该行业具有较高的科技与管理水平，也有较强的自我监管动机，可尝试引导并建立自我发展与管理的行业准则，作为补充性监管形式发挥作用。总之，现阶段临近空间损害责任立法应统观全局并取得微妙的平衡，遵循部分与整体的和谐理念，共享发展与安全的制度价值。
（三）错峰推进国际立法与国内立法
制定临近空间飞行损害责任立法是规范与制约临近空间飞行活动的必然路径，意义重大。从国内视角看，既能有效促进临近空间飞行产业的进步与发展，也能在一定程度上规范商业公司的正当经营行为与常态竞争行为。从国际视角看，既能保障临近空间的合理开发与利用，也维护了各国在临近空间的主权安全与发展利益。应当从国际立法与国内立法两个层面共同着手应对。临近空间飞行损害责任立法必须统筹协调国际立法与国内立法之间的关系，二者之间系相辅相成、互为支撑、相互促进的关系，国际立法为国内立法的凝合与目标，国内立法为国际立法的实践与基础。
但是，有鉴于国际立法的进程相对缓慢，各国在临近空间的国家利益与科技发展水平截然不同，彼此之间就临近空间的国际立法问题达成一致意见的难度较大。同时，考虑到各国在临近空间不断探索与利用的过程中，其产业规划、政策目标与国家主权安全意识均会逐步清晰明确。因此，建议不妨先从国家层面制定国内立法，通过形成临近空间飞行损害责任的国内法律规范，为国际立法提供相应可行的国别范本，最后形成一项国际公约或国际示范法，从而错峰推进国内立法与国际立法。
（四）兼蓄协调短期立法与长期立法
结合我国近几年临近空间飞行技术的实践和发展，应尽早开展临近空间飞行损害责任的立法研究，这不仅有利于支持与规范我国临空器的自主研发，而且还有利于我国先占与掌握未来临近空间国际规则制定的话语权。针对临近空间飞行损害责任的立法构建，可从短期和长期两个层面进行审视与着手。
在短期层面，第一，技术和实践先行，以技术发展作为立法的基础。我国应积极发展亚轨道远程空天运输技术，为临近空间飞行法律关系的形成奠定社会基础，从而促进临近空间法律框架的搭建，实现法律与科技的有机融合。第二，切实推进国内空间立法，组织专家论证临近空间的法律地位、临空器的性质以及相关飞行活动监管的合理性，参考航空法或空间法的具体制度设计，制定临近空间监管单行法（含损害责任），以国内立法引领国际立法。
在长期层面，第一，充分利用国际平台，如国际民航组织（ICAO）、联合国和平利用外层空间委员会（COPUOS）以及联合国国际法委员会（ILC）等，积极参与其组织的国际会议，主导起草中国版的《临近空间管制公约（草案）》以供参考，及时发出中国声音，使我国成为在新时代、新问题、新领域国际规则的制定者、引领者和建设者，而非参与者和跟跑者。第二，助力国际民航组织重启2015年“空间研究小组”工作议程，与外空委协商合作，发挥国际组织的监管职责，协调各国国内立法与临近空间飞行损害责任标准的统一，推动相关国际立法的修订或促成新国际公约的生效。
四、我国临近空间飞行损害责任类型划分与制度预立
基于临近空间飞行损害责任类型较多，应逐一明确临近空间飞行损害责任不同类型的规制要点，进行分化设计，再从宏观层面上统筹思量临近空间飞行损害责任法律体系的建设。具体而言，临近空间损害责任涵括了基于临近空间活动衍生出的乘客损害责任、地（水）面第三方损害责任等私法责任类型，以及机体相撞损害责任、环境损害责任等公法责任类型。
（一）私法责任：乘客损害责任预立
乘客损害责任问题是临近空间飞行事故中最为常见的问题。临近空间乘客损害责任，是指在临近空间飞行中因意外事故造成乘客财产或人身安全的损害责任。基于当前临近空间乘客损害责任的特殊性及不完整性，可参考国际航空法与外层空间法予以规制。
一方面，以国际航空法为视角预立临近空间乘客损害责任。新修订的《统一国际航空运输某些规则的公约》（1999年《蒙特利尔公约》）标志着新型国际民用航空运输责任体系的落成，其在1929年《华沙公约》为核心的华沙体系基础上进一步规范了相关责任限定。遗憾的是，临近空间飞行活动无法满足《蒙特利尔公约》项下第1条针对于管制范围的基本要求，即临近空间飞行是否可被认定为“国际运输”存在极大争议和不确定性。若是抛开公约的此项要求不谈，单论国际航空法的具体规制路径而言，确有一定的借鉴价值。
国际民用航空运输中的乘客损害责任主要以《蒙特利尔公约》第21条的“双梯度责任制度”为核心原则。“双梯度责任制度”是指以11.3万特别提款权（SDR）为界限，承运人对乘客伤亡的损害赔偿在11.3万SDR之内承担严格责任；在11.3万SDR之上，仍承担《华沙公约》规定的过错推定责任。也就是说，此项规则将国际民用航空运输中的乘客损害责任进行了有效分化，允许严格责任制度与过错推定责任制度依据不同案件的具体情况选择适用。这无疑开辟了乘客损害责任制度法律适用的创新先河，平缓了不同国家就保障本国航空业发展及维护乘客权益之间不可调和的矛盾。有鉴于此，临近空间乘客损害责任的法律适用亦可根据实际损害情况自设相当的责任限额，同时辅助设置责任限额的复审制度，以保障责任限额标准的阶段化更新。
另一方面，以外层空间法为视角预立临近空间乘客损害责任。外层空间法由聚焦于不同外空飞行活动行为管制的多项公约共同构成，具体如《关于各国探索和利用包括月球与其他天体在内外层空间活动的原则条约》（1967年《外空条约》）、《关于营救宇宙航行员、送回宇宙航行员和归还发射到外层空间的物体的协定》（1968年《营救协定》）、《空间物体所造成损害的国际责任公约》（1972年《责任公约》）、《关于登记射入外层空间物体的公约》（1975年《登记公约》）、《指导各国在月球和其他天体上活动的协定》（1979年《月球协定》）等。根据《外空条约》第7条的规定，空间物体的发射国必须承担由其发射行为而造成的其他缔约国、自然人或法人的损害责任。《责任公约》第2条和第3条进一步规定了发射国对空间物体的致损行为应承担严格责任与过错责任的不同情形，第4条明确了发射国对另一发射国或第三方的损害责任承担。上述各项条款均可为临近空间乘客损害责任的立法构建提供一定的参考意义。
此外，《责任公约》第7条排除了“发射国国民”及“特定外国国民”的法律责任适用，这与临近空间乘客损害责任的适用主体大相径庭，形同于阻绝了外层空间法在该领域的适用。目前，理论界基本舍弃国家系唯一担责主体的观点。应当认为，若商事主体作为临近空间飞行运营者，同样应当承担相应的飞行损害责任。由此推之，构建临近空间乘客损害责任必须廓清以“乘客”为定义的受损主体、以“飞行运营商”为定义的致损主体，避免任何形式的错误表达与遗漏，确保制度运行的契洽性。
（二）私法责任：地（水）面第三方损害责任预立
临近空间飞行对地（水）面第三方损害责任，即飞行运营商在临近空间飞行中造成与该项活动不存在任何直接或间接关系的第三方财产或人身安全损害，为此应承担相应的赔偿责任。对此，依然可以从国际航空法和外层空间法两个角度来观照临近空间飞行对地（水）面第三方的损害责任。
一方面，以国际航空法为视角预立地（水）面第三方损害责任。应知，《关于外国航空器对地（水）面上第三者造成损害的公约》（1952年《罗马公约》）系专门针对航空器就第三方损害制定的责任公约，但因责任赔偿限额标准的确立争议极大，致使批准该公约的国家较少，无法达成预期的规制效果。①继后，《修改关于外国航空器对地（水）面上第三者造成损害的公约的议定书》（1978年《蒙特利尔议定书》）吸取了以往经验，采纳了部分发达国家的立法意见，大幅提高了责任限额。再后，在《罗马公约》和《蒙特利尔议定书》的基础上，由国际民航组织牵头讨论制定了《关于航空器对第三方造成损害的赔偿的公约》（2009年《一般风险公约》）和《关于因涉及航空器的非法干扰行为而导致对第三方造成损害的赔偿的公约》（2009年《非法干扰赔偿公约》）两项新的国际公约，意图进一步完善航空器就第三方损害责任的规制与补偿路径，但结果仍深受局限，包括我国在内的多数国家均未签署加入。原因在于，国际民航业发达的国家已普遍制定相较于该公约更为完善的国内立法，多此一举毫无意义。为此，尽管国际民航组织在第三方损害责任立法方面做出较多努力，但始终苦干无功。因此，这就要求许多国家在参照运用国际航空法相关规则解决地（水）面第三方损害责任案件的争议时，必须配合一国国内法律的适用。
事实上，临近空间飞行对地（水）面第三方损害责任可在一定程度上比照《一般风险公约》的相关规定进行构造。第一，厘清术语概念，对“第三方”的定义可参考适用该公约第1条第9款的规定，“第三方”是指除了运营人、旅客、货物托运人或收货人以外的其他人。“损害”是指死亡、身体伤害以及因身体伤害或直面死亡而造成的特定种类的精神伤害的损害，同时还包括财产损害和当事国的环境损害。第二，明确责任原则，根据该公约第3条第1款的规定，对于第三方遭受的损害，只要是由处于飞行状态的航空器造成的，那么运营人就应当承担责任。加之综合该公约第3条其余款目来看，公约主张的损害责任原则为严格责任。即损害行为与损害结果之间存在因果关系，则必须承担相应的损害赔偿责任。此外，公约所列举的部分责任主体可减轻或免除责任的例外情形也可借鉴。
另一方面，以外层空间法为视角预立地（水）面第三方损害责任。第一，厘清术语概念。在临空器处于临近空间或外空运行时，极有概率因机体故障或相撞等意外，致使碎片坠落对地（水）面第三方造成一定损害。《责任公约》第1条将“损害”的概念作出明确规定，它是指生命丧失、身体受伤或健康的其他损害；国家、自然人、法人的财产，或政府间国际组织的财产受损失或损害。第2条则明确规定损害的责任主体应为“空间物体”，法条虽未明确定义何为“空间物体”，但却指出其构成范围是完整的统一体，即包括空间物体的组成部分、物体的运载工具和运载工具的部件。这对临近空间飞行损害责任制度的构建具有一定的启示，即可在“空间物体”的基础上比拟出“临空物体”的概念，赋予相应性质与范围的明确定义。同时，第2条又指出，发射国对其空间物体在地球表面或给飞行中的其他航空器造成损害的，应当负绝对赔偿责任。具体可理解为，除该公约第6条第1款规定之外，即发射国能够证明损害全部或部分是基于索赔国或自然人、法人的重大过失、故意的作为或不作为而造成的，可依照证明程度来免责，其余任何抗辩皆不能成立，且因违背国际法、联合国宪章以及各项外空原则条约而造成的损害责任在任何情况下的抗辩皆不成立。
第二，扩大责任主体。外层空间法明确规定空间物体及构成部分所造成的第三方损害由主权国家作为唯一法定的责任承担主体。因此，即使是以商业模式为主导的外空飞行活动对第三方造成的损害，依然由国家主体按照相关国际公约进行赔偿，其后再根据国内法的规定向涉案商事主体追偿。与前述相同，制定于20世纪六七十年代的外层空间法在飞速发展的外空探索技术下已经显得滞后，临近空间活动对地（水）面第三方损害责任不宜再照搬套用，而需肯定商事主体直接担责的必要性。现阶段，应当在谋划外层空间法更新修订的同时，积极推进临近空间独立法律制度的制定以及与其他相关法律制度的衔接。
第三，拟制责任分配。根据外层空间法的相关规定，在连带责任方面，如果一个发射国的“空间物体”对另一发射国的空间物体或空间物体上的人员或财产造成损害，并因此对第三国或其人员造成损害，则前两个国家对第三国承担连带责任。如果对第三国的损害是对地球表面或飞行中的飞机造成的，则其负有绝对责任；如果第三国的空间物体处于太空当中，则其负有过失责任。在此情况下，前两个发射国中的每一个国家都应按其过错程度承担赔偿责任，如果两者都不能确定各自过错的程度，赔偿责任应在它们之间平均分配。第三国可以自由地向任何一个发射国寻求全额赔偿。国家之间通常按合同分配损害。在某些情况下，它们缔结了将潜在责任负担从发射国转移到卫星运营国的协议。在另一些情况下，它们甚至还规定了责任的交叉豁免，即合资企业的每个参与国都接受并承担自己的责任。例如，自1991年以来，美国国家航空航天局在其与国内外合作伙伴的发射协议、国际空间站协议以及科学或空间探索活动协议中都纳入了相互豁免的责任条款。值此之由，上述立法经验可予借鉴。
（三）公法责任：机体相撞损害责任预立
临近空间中的机体相撞损害责任，是指以临近空间为范围、以临空器为主体的两个或多个机体在飞行过程中由于不规则碰撞、接触或摩擦而产生的损害责任。通常来讲，机体相撞损害责任在一定程度上可视为普通损害责任的特殊延伸，仅因受损主体是否处于飞行状态而有所差别，但由于飞行器是具有国籍性质的特殊动产，因此将其归入公法责任的范畴似乎更为合理。
从现有立法来看，机体相撞损害责任的国际法规范的制定一直处于极其缓慢的进展之中，目前仍然缺乏统一规则。早期的国际航空法专家技术委员会（CITEJA）就机体空中相撞问题开展了专项调查，希望借此推动相关责任公约的制定。1953年，国际民航组织大会成立法律小组委员会拟定空中机体相撞公约的草案。经过慎重考虑，该公约草案中的相关规则被划分为两个层面，涉及飞行器经营人民事责任的部分被归纳于国际航空私法的适用范畴，涉及空中交通规则管理的部分被纳入《国际民用航空公约》（1944年《芝加哥公约》）附件二“空中规则”之中。公约草案其他内容则于1964年在蒙特利尔召开的国际民航组织法律委员会第十五届大会上审议通过，但遗憾的是，自此之后再无新进展。而与之并行的《一般风险公约》却意外地将空中机体相撞损害责任的部分规则列入其中，实则在一定程度上助力了空中机体相撞统一规则的适用。
如何确定临近空间机体相撞损害的责任原则是最为核心的问题。综合国际航空法和外层空间法的相关规定来看，选择适用过错责任制度、严格责任制度抑或是绝对责任制度目前存疑。一方面，应当否定过错责任制度的适用。原因在于，《责任公约》及其他公约没有详细阐述“过错”的责任标准或者确立构成“过错”的证据要素，造成临近空间机体相撞损害事故中确定“过错”的证明难度巨大。事实上，当两个机体在临近空间或外层空间发生碰撞时，试图证明哪一方存在过错的可能性几乎为零。另一方面，严格责任制度和绝对责任制度均在不同公约中被援引适用，对二者的选择值得商榷。根据《一般风险公约》中关于“第三方”的定义来看，处于运行中的航空器也被包含其中，应当适用严格责任制度。而根据《责任公约》第2条的规定，发射国对其空间物体给飞行中的飞机造成损害的，应负绝对赔偿责任，即应当适用绝对责任制度。因此，上述两项公约中出现的不同表述与规定，势必对临近空间机体相撞损害责任的规范统一造成困惑，需客观分析。
“严格责任”（Strict Liability）与“绝对责任”（Absolute Liability）相对应，尽管许多裁判案件来源认为这两个术语所表达的含义相同。在此有必要明确，严格责任是指在某些特定法律关系中，无论是否有过错，只要发生了损害行为，责任人就必须承担相应的法律责任。在这种制度下，被害人无需证明责任人的过错，只需证明损害行为和损失事实即可。严格责任是一种比较严格的责任原则，强调保护被害人的利益，对侵权行为的防范具有积极作用。绝对责任则是指在特定情况下，因某种危险活动的特殊性质，责任人必须承担相应的法律责任，无需证明责任人有过错或者过失。在这种制度下，责任人对某种特定危险行为，即使在没有过错或过失的情况下也必须承担相应的法律责任。因此，绝对责任制度比严格责任制度更为严格，具有更高的保护被害人的特性。可见，严格责任制度和绝对责任制度都是重要的责任原则，区别在于责任人的责任承担程度不同。
由此，依照通常认知，临近空间机体相撞的损害责任标准应适度高于空气空间机体相撞的损害责任标准，而适度低于外层空间中机体相撞的损害责任标准。在实践中，应根据各国的实际情况制定合理的责任原则，建议总体以严格责任制度作为临近空间飞行损害责任的归责原则，临近空间机体相撞损害责任亦然，在保障临近空间产业发展的同时达成损害责任标准的合理与统一。
（四）公法责任：环境损害责任预立
临近空间中的环境损害责任，指的是临空器在进行飞行活动时，因自身运行的固有条件所致，对所在环境造成不必要的环境污染或生态破坏而导致他人权益受损，为此承担的损害责任。在临空器飞行过程中，不可避免地会产生飞行声波、声震等噪音污染、射频干扰，以及燃料污染物或气体的排放，还有可能发生临空器的机体垃圾意外的不规则散落，这些都是环境致损的潜在威胁。首先，在噪声责任方面，临空器起降和飞行过程中产生的噪声对周边居民的生活和健康造成了巨大的影响，飞行器运营商应承担相应的噪声责任。其次，在排放责任方面，临空器排放的二氧化碳、氮氧化物、碳氢化合物等污染物对环境产生了不良影响，应根据具体情况对其进行责任追究。最后，在机体垃圾及废弃物处理责任方面，临空器产生的垃圾及废弃物包括废油、废气、废水和废弃机身等，必须得到妥善处理，飞行器运营商应承担相应的废弃物处理责任。
虽然科技的发展与进步值得肯定，但这并不代表人类可以毫无节制地享受科技红利而背弃环境保护与可持续发展等基本原则，依然需要对其带来的环境损害进行规范与制约。遗憾的是，目前对临近空间飞行技术带来的较为隐蔽的环境损害责任仍然缺乏正式、统一的国际法规范，而各国对此类环境损害的规范仅散见于民用航空飞行器的适航审定与监管法规中。因法律规范层级较低，难以引起应有的重视，在某些环境损害侵权的实际案件中，也难以发挥应有的作用。
通过法理探究可知，临空器对环境造成的损害应被视作特殊的环境侵权行为，通常情况下实行举证责任倒置原则。临近空间环境损害责任的构成要件包括：第一，存在致损行为，即临近空间飞行器运营商实施了污染环境、破坏生态的行为；第二，存在损害后果，即由此造成了相应的环境损害，影响了部分区域的正常生态环境，受损害的对象众多且不特定，受损害的民事权益类型较为广泛；第三，存在因果关系，即环境损害的致损行为与损害结果之间存在一定的联系。
临近空间环境损害责任的分配主要依据责任原则和损害程度两个方面。为了契合环境损害责任案件本身的诉讼特性，保障与临近空间飞行损害责任制度项下的其他各项损害责任形成统一的规范与标准，可考虑以严格责任制度作为临近空间环境损害责任的归责原则。临近空间环境损害语义下的严格责任指的是，只要临近空间飞行器运营商因飞行活动造成了相应的环境损害，无论是否具有过错，如不具备法定的免责事由，则必须承担相应的侵权责任。根据损害程度，可分为全额赔偿和比例分担。此外，还应当考虑，在临近空间环境损害责任案件中采用举证责任倒置规则。基于这类损害大多具有渐进性、隐蔽性、复杂性的特征，加之相关受害人往往受到环保知识与检测手段的限制，由受害人举证证明自己所受损害或相应的环境污染与飞行器运营商的行为具有因果关系明显有失公平，因此须由运营商就二者之间是否具有相当的因果关系进行举证。
结语
观照全局，基于临近空间的国际公约及相关法律规范的阙如，在发生飞行事故时，不得不参鉴其他领域的法律如国际航空法或外层空间法处理临近空间飞行损害责任问题，这势必对临近空间飞行活动及产业发展形成极大的挟制与阻碍。因此，将临近空间飞行损害责任向下垂直细分，从乘客损害责任、地（水）面第三方损害责任、机体相撞损害责任、环境损害责任等多方面进行制度的整体构建和分化设计，为我国临近空间法律和政策的制定提供一定的支撑和指导，同时也可为其他国家的国内立法与相关国际组织的国际立法提供参考和借鉴。
为此，应融合提炼国际航空法与外层空间法在交叠领域的内涵与共性，树立临近空间超前立法的导向意识，建立完善的临近空间飞行损害责任和争端解决制度，深入实践探索人类法律文明新成果。这不仅是规范、落实与保障国家主权、安全与利益的实然路径，也是应和新时代中国式现代化与国际法理论创新的根本要求，统筹推进国际法治与涉外法治协调发展的应有之义。
往期精彩回顾
郭轩扬｜物格与权利束双重视角下的基因权利保护研究袁秀挺 梁勋｜植物新品种权保护范围的界定与扩张——兼评最高人民法院指导案例160号
赵拥军｜论数据资源持有权的刑法面相
时明涛｜作为新型财产权客体的数据及其法律保护
邵永乐｜区块链赋能视角下有追索权保理的法律构造
张西恒｜生成式人工智能对在线异步审理困境的疏解及限度
上海市法学会官网
http://www.sls.org.cn