其他
袁秀挺 梁勋｜植物新品种权保护范围的界定与扩张——兼评最高人民法院指导案例160号
（一）国内立法变迁
出于加入WTO与UPOV（国际植物新品种保护联盟）公约的需要，以及通过知识产权助力育种产业发展的初衷，我国于1997年颁布《植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）。《条例》第6条规定，为商业目的生产、销售以及重复使用授权品种繁殖材料的行为应当经权利人授权。从颁布之初，《条例》就将保护范围划定在授权品种的繁殖材料上，至今经历两次修订保持如初。2015年，种子法在修订时加入“新品种保护”章节，但相关保护范围的规定较之《条例》并未发生变化。值得一提的是，为应对我国“品种研发模仿多、同质化严重”的问题，2015年种子法（修订草案）曾将实质性派生品种纳入授权品种的保护范围，但最终因“与我国种业发展的实际及植物新品种现有条件、能力不适应”而删去。2021年12月，种子法再次进行修改。修正后的种子法第28条不仅将“材料范围”从繁殖材料扩张到收获材料，也将“品种范围”从授权品种延伸至实质性派生品种，两个维度的交织扩张从立法上极大程度地强化了我国植物新品种的保护力度。据此，现行法规定的植物新品种保护范围为授权品种或实质性派生品种（由原始品种派生）的繁殖材料与收获材料。此外，在2022年11月农业农村部公布的《条例》“修订征求意见稿”中，其第7条在种子法规定的基础上，进一步将“品种范围”延展到“与授权品种没有明显区别的品种”及“为商业目的重复利用授权品种进行生产或繁殖的品种”。该规定与UPOV公约1991年文本（以下简称UPOV1991)在保护范围上的区别仅在于是否保护直接制成品，虽有突破上位法之嫌，但若能通过，则一举将植物新品种保护范围扩张到前所未有的接近UPOV1991的程度。
（二）国际条约立法变迁
UPOV1961/1972年文本和UPOV1978年文本（以下简称UPOV1978)均在第5条规定，侵犯品种权行为的对象为保护品种的有性或无性繁殖材料。此外，该条款还对观赏植物的保护范围作出了特殊规定，即在授权品种作为繁殖材料被商业化使用，生产出观赏植物的情形下，出于繁殖外的目的销售观赏植物及其部分的，应获得品种权人的授权。这一特殊规定使得观赏植物授权品种的保护范围有条件地扩张。因此，UPOV1978将植物新品种保护范围基本界定为授权品种的繁殖材料。在关于繁殖材料的解释性文件中，UPOV一方面明确指出公约对繁殖材料并无统一定义，另一方面通过总结成员国认定繁殖材料的实践经验，列举了七种认定繁殖材料的考虑因素，强调对行为人主观意图和植物材料的繁殖能力的判断。其后，为应对“提供的保护水平太低”的质疑，以及现代植物生物技术发展的冲击，UPOV1991就品种权的保护范围作了较大修改。一方面，“材料范围”从繁殖材料和观赏植物品种的特别保护范围扩张至收获材料及直接制成品，但保护该两项材料的前提为，未经授权使用来源材料获得，且没有向来源材料行使权利的合理机会。另一方面，“品种范围”除授权品种外，还涵盖了实质性派生品种、与授权品种无明显区别的品种以及经重复使用授权品种生产的品种，但只有原始品种可将其实质性派生品种纳入保护范围，实质性派生品种无权控制由其进一步派生的品种。综上，UPOV1991分别从“材料范围”和“品种范围”两个维度全面扩张了品种权的保护范围，为植物新品种保护树立了更高的保护标准。
（三）结论
在当前品种权保护制度较为完善的国家或地区，品种权保护范围立法一般均以UPOV1991为蓝本，以至于从立法条文文义上看，其保护范围规定表现出相当程度的整齐划一。但值得注意的是，UPOV成员国的国内转化立法对品种权保护范围的规定仅是框架性规定，各国植物新品种的实际保护范围仍有所差异，甚至一国国内对繁殖材料的认定都不一定有统一标准，导致裁判结果难以预期。首先，植物材料是否落入品种权保护范围概由细化规定和司法实践的做法决定。例如，UPOV1991并未统一定义繁殖材料、收获材料等概念，各国各自设置标准界定其内涵、划定其外延，就导致各国植物新品种保护范围形式上整齐划一，实质上大相径庭的局面。其次，落入保护范围的植物材料究竟属于何种材料也还需要具体规定和司法实践进一步澄清。例如，UPOV1991并未规定如何区分繁殖材料和收获材料，在同一植物材料既是繁殖材料又是收获材料的情况下，各国完全可能就繁殖材料与收获材料之间的界限问题给出不同答案。因此，只有深入一国的国内立法的具体规定和司法判例的认定规则，才可能对该国的植物新品种保护范围有准确清晰的认识。具体到我国，划定植物新品种保护范围的外部界限和内部界限同样不能仅凭立法条文无端臆测，需要借助实践经验揭开保护范围的神秘面纱。二、指导案例160号裁判要点针对的问题
（一）简要案情
2018年3月23日，蔡某光向广州知识产权法院提起诉讼，主张广州市润平商业有限公司（以下简称润平公司）连续大量销售“三红蜜柚”果实，侵害其植物新品种权，请求法院判令润平公司停止侵权、赔偿损失50万元并承担案件诉讼费用。广州知识产权法院一审认为，就被诉侵权果实而言，繁殖材料的认定应与权属证明材料中记载的培育方式相一致，本案中“三红蜜柚”植物新品种权相关材料中记载的培育方式为采穗嫁接及采穗高接，而被诉侵权果实不可用于嫁接繁殖，因此不属于繁殖材料。此外，润平公司所出售的蜜柚果实明显是作为食物来源的柚子而销售，原告未提供足够的证据证明被诉侵权果实为“三红蜜柚”的繁殖材料。2019年1月3日，一审法院判决驳回原告的诉讼请求。蔡某光不服，上诉至最高人民法院。最高人民法院二审认为，植物新品种权以繁殖材料为保护范围，由此纠正了一审法院认定保护范围时绑定培育方式的做法。最高人民法院认为，本案争议焦点为被诉侵权果实是否为繁殖材料。本案中的被诉侵权果实应为收获材料，未落入“三红蜜柚”植物新品种权的保护范围。2019年12月10日，最高人民法院判决驳回上诉，维持原判。
（二）裁判要点
本案的一、二审虽然裁判结论相同，但两级法院所持的理由却判然有别。2021年7月15日，最高人民法院发布第28批指导性案例，“三红蜜柚”案被列为指导案例160号。关于该指导案例的裁判要点，最高人民法院从两个方面进行了概括：1.授权品种的繁殖材料是植物新品种权的保护范围，是品种权人行使排他独占权的基础。授权品种的保护范围不限于申请品种权时所采取的特定方式获得的繁殖材料，即使不同于植物新品种权授权阶段育种者所普遍使用的繁殖材料，其他植物材料可用于授权品种繁殖材料的，亦应当纳入植物新品种权的保护范围。2.植物材料被认定为某一授权品种的繁殖材料，必须同时满足以下要件：属于活体，具有繁殖能力，并且繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同。植物材料仅可以用作收获材料而不能用作繁殖材料的，不属于植物新品种权保护的范围。可见，最高人民法院所欲澄清的问题在于植物新品种权的保护范围以及繁殖材料的司法认定上。需要说明的是，“裁判要点”是最高人民法院发布指导案例的统一格式要求，但裁判要点并非简单对裁判文书内容的归纳整理，而是经由最高人民法院审判委员会总结出来的审判经验和裁判规则。这实际上意味着，公布的指导案例的裁判要点一定程度上可以经过剪裁处理，甚至可能出现与原判认识不一致的地方。对“三红蜜柚”案而言，最高人民法院虽已通过二审判决表达了与一审不同的法律观点，却是借由指导案例160号的裁判要点，正式确立了类似案件审理时“应当参照”的裁判规则。从而也反映出最高人民法院在该指导案例中关注的重心所在。通常情况下，植物新品种侵权纠纷中的侵权物多为种子、穗条、树苗等较为常见的繁殖材料，这些繁殖材料一般具有专用于繁殖的特征，且与其相应的收获材料之间也存在较为明显的区别，故不会出现难以分辨的问题。而指导案例160号的特殊之处在于，被告润平公司作为食用水果进行销售的被诉侵权果实中含有籽粒与汁胞，理论上也具有繁殖能力，这就产生了相关材料是否落入植物新品种权的保护范围，以及如何确定植物新品种权保护范围的问题。三、繁殖材料的认定标准：基于指导案例160号的解读按照《植物新品种保护条例》的规定，品种权人对其授权品种享有的独占排他权限于繁殖材料，即：未经品种权所有人许可，他人不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料。据此，在涉及植物新品种权侵权纠纷的司法实践中，往往首先需判断被诉侵权人生产或销售的是否为授权品种的繁殖材料。然而，对于繁殖材料的范围，却有不同理解。
（一）不限于特定的培育方式
在“三红蜜柚”案中，一审法院将繁殖材料的范围限定为“能以权属证明材料中记载的培育方式进行繁殖”的繁殖材料，二审则否定了以培育方式限制繁殖材料的做法。二审法院的观点在指导案例160号中被上升为裁判要点，成为后续各级法院审理类似案件时应当参照的抽象规范。但在该案审理时，却并没有相关规定。从这个意义上讲，二审法院对繁殖材料进行了扩张解读。其理由在判决书中已有所陈述，但是否有学理基础和依据，仍值得深究。学理上，繁殖材料被定义为可以通过植物繁殖技术大规模繁殖授权品种的材料，主要有两点原因。第一，我国现行法规主要通过列举繁殖材料的外在形态定义繁殖材料，强调材料“可繁殖”。因此立法界定繁殖材料的要点在于其是否具备繁殖能力。第二，保护植物新品种本质上是 保护其遗传信息。传承植物新品种遗传信息只有仰赖繁殖材料才能得以实现，保护繁殖材料的根本原因在于其繁殖植物品种的能力。此外，如上文所述，UPOV曾总结各成员国认定繁殖材料的经验，总结出七条参考因素，大致可分为主客观两方面内容，主观方面强调行为意图，客观方面注重植物材料用于繁殖的能力。因此，认定繁殖材料在客观方面应判断其 繁殖能力的有无，是否“能以权属证明材料中记载的培育方式进行繁殖”在所不问。值得注意的是，植物新品种意义上的繁殖材料并不能简单等同于可以用于繁殖出新个体的植物材料，还需进一步阐释繁殖能力的内涵。指导案例160号在个案上否定了品种权人主张的三种材料属于繁殖材料的意见，较妥当地回应了个案争议，进而又通过案例指导制度，将其观点上升为抽象规范，即“属于活体”“具有繁殖能力”“繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同”。
（二）属于活体
繁殖材料应“属于活体”，强调品种权客体具有生命的特征。虽然植物新品种权制度保护的是新品种的遗传信息，但直接保护品种的遗传信息存在成本过高和确定性太低的问题。相较而言，以表现植物品种特征特性、可被识别描述的繁殖材料为准划定保护范围，才是更具可行性的方案。同时，生物遗传信息本身的特点决定了只有具有生命活力的植物体才能成为生物遗传信息的物质载体。因此，品种权客体的生命特征决定了不具有生命的材料不属于繁殖材料。然而，将生命特征作为认定繁殖材料的起点虽然在逻辑上安排妥当，但必要性似乎并不充分。考虑到第二个认定要素为“具有繁殖能力”，从两要素的关系看，由于无生命者不可能具备繁殖新个体的能力，具备繁殖能力的植物材料必然属于活体，因此“属于活体”的认定内容实际上已经被“具有繁殖能力”囊括在内，该要素更像是“具有繁殖能力”的认定因素而非繁殖材料的认定因素。换言之，该认定要素即便去掉也不会影响认定结论。最高人民法院先于指导案例160号发布的司法解释《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》（以下简称《品种权规定（二）》）也规定了繁殖材料的认定要素，与指导案例160号裁判要点的区别仅在于不包含“属于活体”。考虑到指导性案例所拥有的规范拘束力弱于制定法和司法解释，“属于活体”难有适用机会。无论从实际作用还是法律效力来看，“属于活体”都不存在适用空间，这一要素虽有逻辑上的正当性，但并不具备操作上的必要性。
（三）具有繁殖能力
如前所述，繁殖能力不能简单等同于可用于繁殖新个体的能力，应被赋予更丰富的内涵。根据植物组织细胞全能性理论，只要能够获得授权品种的任何组织材料，就能通过“组织培养”等方式获得授权品种的整个植株。在指导案例160号的审理过程中，原告就曾以“细胞全能性”为由，主张只要相关植物材料存在理论上的繁殖可能，就应被认定为繁殖材料。根据专家辅助人的解释，在一流的实验室的条件下花费30万到50万元，通过汁胞培育苗木是可能的。问题在于，繁殖能力的认定是否应受繁殖成本的限制？保护繁殖材料的根本目的是保护其承载的遗传信息，控制繁殖材料可以被理解为控制该品种遗传信息的再现。高成本低收益的现实阻力已经足以阻止理性行为人利用该材料繁殖授权品种，品种的遗传信息已不具有再现的现实可能性，这种繁殖的理论可能性并不值得品种权制度提供保护。因此，繁殖材料的认定虽然不应受到培育方式的限制，但将繁育成本巨大、难以进行规模化的植物材料认定为繁殖材料，既不合理也无必要。据此，本文认为，只有能通过合理成本繁殖的植物材料才符合“具有繁殖能力”的要求。
（四）繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同
稳定性是品种权授权的条件之一，要求植物新品种的特征特性能够在代际间实现稳定传递，只有能够使得植物新品种具有特异性的性状通过繁殖实现代际传递的材料才能受到品种权的保护。因此，在“具有繁殖能力”的基础上，进一步将繁殖能力限制为“繁殖出于授权品种特征特性相同的新个体的能力”，能够更准确地划定品种权的保护范围，更周延地实现品种权的保护目的。从诉讼过程证据分配的角度看，证明侵权材料“繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同”属于证明侵权材料为繁殖材料的内容之一，应由原告承担举证责任。但问题在于，原告应如何证明该侵权材料繁殖出的新个体与授权品种具有相同的特征特性？也许DNA指纹鉴定等技术手段能提供解决方法。若原告能通过技术手段证明侵权品种与授权品种属于同一品种，且侵权材料具有繁殖的能力，则可以推定通过该侵权材料繁殖出的新个体具有与授权品种相同的特征特性。
（五）反思
正如学者所言，最高人民法院在本案中提出的判断标准明确包含了“繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同”这一要件，反映了植物新品种特异性、一致性、稳定性的特点，值得肯定。但也应当注意到，除上文提到的各要素的问题外，该标准作为一个整体，其实只能将不具备稳定繁殖能力的植物材料与繁殖材料区分开来。问题在于，具备稳定繁殖能力的植物材料就一定是繁殖材料吗？例如，对大田作物常规水稻品种，留种的稻谷是繁殖材料，用于加工的稻谷是收获材料，二者的区别仅在于用途。因此，该标准无法判断既可能是繁殖材料，也可能是收获材料的植物材料到底属于何种材料，充其量只是认定繁殖材料的必要条件。不无遗憾的是，最高人民法院曾在二审中回应过这一问题，即通过行为人实施侵权行为时的主观意图具体判断。该观点与UPOV列举的判断因素相吻合，但最终并未上升为指导案例160号的裁判要点，只是一种司法观点，并不具有规范拘束力。四、我国植物新品种权保护范围的扩张如前所述，完整的植物新品种权保护范围应同时包含“材料范围”与“品种范围”两个不同的面向。从这个角度看，指导案例160号仅从“材料范围”讨论植物新品种的保护范围仍有意犹未尽之感。植物新品种权保护范围的扩张已是大势所趋，虽无个案明确指引，但我们仍可尝试从“材料范围”和“品种范围”两个方面进一步探讨我国植物新品种权保护范围的问题。
（一）材料范围的扩张
指导案例160号的裁判要点1明确规定植物新品种的保护范围为授权品种的繁殖材料，且繁殖材料的认定不受培育方式限制。裁判要点2则将仅可以用作收获材料的植物材料排除出植物新品种权的保护范围。综合来看，两裁判要点从正反两面明确规定品种权的保护范围，在其适用2015年种子法的规定下具有合法性。然而，2022年3月1日起施行的修改后的种子法在第28条中增加了保护授权品种收获材料的规定。即便对收获材料的保护存在一定的限制条件，但该条款已将植物新品种的保护范围从繁殖材料扩张至收获材料。由此，种子法扩张品种权保护范围的直接后果之一，就是使得指导案例160号中的大部分内容在发布后不到1年，就因与新的法律相冲突而不再具有指导作用，使人不得不反思指导案例的发布与立法之间的互动关系。
（二）品种范围的扩张
根据现行种子法第28条的规定，未经许可对实质性派生品种实施规定行为的，构成侵权。尽管具体制度还有待行政法规设计，但这无疑意味着我国的植物新品种保护制度离UPOV1991更近了一步。UPOV1991第14条规定了品种权的保护环节和品种范围，同时也明确这些规定也适用于杂交品种等其他品种。因此，UPOV1991的品种权保护范围囊括了杂交品种的繁殖材料、收获材料及直接制成品。但遗憾的是，此次种子法的修改并没有明确将杂交品种，即未经许可重复使用受保护品种生产出的品种，纳入植物新品种的品种范围，仍将重复使用行为作为一项单独的侵权行为予以规制。从杂交品种的角度看，生产杂交品种的行为就是重复使用授权品种的繁殖材料的行为，现行规定下，品种权可以控制生产杂交品种的行为。但是，杂交品种不在品种范围内，品种权就无法控制生产杂交品种（重复使用授权品种）以外的销售杂交品种等行为。为回应这一问题，司法实践曾将销售杂交品种的行为认定为帮助侵权。例如，在恒彩公司诉金某某公司、华为种业公司案中，最高人民法院认为，若仅实施销售杂交品种行为的主体，明知销售的繁殖材料是未经许可重复使用授权品种的繁殖材料所生产的，其销售行为为生产者的重复使用行为提供帮助，导致侵权行为的损害结果持续发生，构成帮助侵权。但是，以帮助侵权的思路规制销售杂交品种的行为至少存在以下三方面问题：第一，帮助侵权的规制思路不符合技术类知识产权法对销售行为的定性。2021年种子法和《植物新品种保护条例》均将生产行为和销售行为并列规定为侵犯植物新品种的行为，《品种权规定（二）》规定的帮助侵权行为也均未包括销售行为。此外，同为技术类知识产权制度的专利法也将制造专利产品的行为与销售专利产品的行为并列为专利侵权行为，帮助侵权一般指为他人直接实施专利提供活动场所，为销售侵权产品提供商业渠道或网络服务、仓储或运输专利侵权产品等。因此，技术类知识产权法一般将销售行为定性为侵权行为，若将销售行为定性为生产行为的帮助行为，则需要进一步进行阐述，说明销售行为如何为生产行为提供帮助。第二，帮助侵权的规制思路使实施销售行为的生产者难以承担停止侵权责任。生产杂交品种者的生产行为因重复使用授权品种的繁殖材料而构成侵权，但当生产者同时实施了销售杂交品种的行为时，其销售行为不可能构成对其自己实施的生产行为的帮助行为。也就是说，生产者本人实施销售行为不构成侵权。接踵而来的问题是，若要规制销售杂交品种的行为，如何让侵犯重复使用权的生产者承担停止销售杂交品种的侵权责任？因此，帮助行为的规制思路存在顾此失彼之处。第三，帮助侵权的规制思路使生产者无法主张委托制种抗辩。根据最高人民法院《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称《品种权规定》），接受他人委托代为繁殖侵害品种权的繁殖材料的，若无主观过错且能说明委托人的，可不承担赔偿责任。该条规定的代繁行为对象为“侵害品种权的繁殖材料”，同样实施了繁殖行为，直接生产授权品种繁殖材料的行为人可以主张委托制种抗辩，以杂交品种为生产对象的重复使用行为人却不行。从这个角度看，同样实施生产行为，生产杂交品种的责任甚至更重于生产授权品种的责任，有失公允。可见，面对立法供给缺位与司法保护需要之间的矛盾，实践提出的帮助侵权规制思路逻辑难以自洽，可能引发更多的问题。从长远来看，应学习UPOV1991的规定，将杂交品种纳入品种范围，不再将“重复使用”作为一项保护环节。在立法变动前，出于保护授权品种遗传信息的制度目的，若杂交品种具有与授权品种相同的特征特性，可根据《品种权规定》第2条第2款将其繁殖材料解释为授权品种的繁殖材料，实现侵权关系各方利益的平衡。五、余论：指导案例如何发挥效力？自2010年11月26日最高人民法院《关于案例指导工作的规定》发布实施以来，以案例指导制度宏观层面上存在的问题为主题开展的研究总结出了案例指导制度中较为突出的问题：指导案例数量不足、指导案例涵盖的范围过窄、指导案例的质量有待提高、制度的实际运行情况不理想（包括对指导案例的引用频率低、引述不规范等）、法官应用积极性不高等。如果指导案例160号仅仅是一个最高人民法院依法判决的植物新品种案例乃至其发布的“典型案例”“公报案例”，对该案的讨论或可止步于此。但作为指导性案例，其承载了“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”的制度功能，在某种程度上已经成为一种裁判规范而非单纯的法律适用结果，具有超越个案的特殊使命。那么，作为裁判规范的指导案例160号亦应成为本文评点的对象：其是否暴露了上述宏观研究总结的突出问题？是否可以借助该案例从“个案视角”探查宏观研究的视角盲区？本文认为，从指导案例160号亦能以小见大地窥见案例指导制度中存在的部分问题。
（一）裁判要点的归纳撰写有待加强
《案例指导工作实施细则》第9条将指导性案例的裁判要点规定为各级人民法院审理类似案件时的参照对象，裁判要点事实上承担着表述指导性案例中包含的抽象性规范内容的功能。同时，《关于案例指导工作的规定》仅赋予指导性案例以“应当参照”的效力，其拘束力居于制度拘束力与事实拘束力之间，即强于非指导案例但弱于制定法与司法解释。在司法实践中，由于缺乏外部力量的支持，指导性案例难以对司法机关的裁判行为形成有效的约束。因此，在最高人民法院强化指导性案例的制度权威之前，更切合实际的发展方向为提高指导案例的质量，强化指导案例的“事实拘束力”，为各级法院应用指导案例提供更强的实质理由，从而吸引各级法院应用指导案例提高审判效率。这就要求指导案例（尤其是其中的裁判要点）相比于其他位阶更高的规范具备一定的适用优势。然而，指导案例160号的裁判要点至少存在两方面问题。首先，问题定位不准确。一审判决将植物新品种权保护范围界定为繁殖材料的观点虽在学理上有失精准，但在适用2015年种子法的背景下难谓有误，其问题在于错误地解释了“繁殖材料”这一概念，因此两审判决的根本分歧在于对“繁殖材料”的解释上，对“植物新品种权保护范围”的界定实际上只是对法律规定的简单重复。将问题界定为“繁殖材料的范围”相比于“植物新品种权的保护范围”更为准确。画蛇添足的结果，就是因为法律规则的修改，此处对“植物新品种保护范围”的界定将被置于尴尬的境地，这点由后文详述。其次，要点划分不细致。指导案例160号将两裁判要点分别界定为“植物新品种权的保护范围”问题与“繁殖材料的认定”问题，却将“植物材料仅可以用作收获材料而不能用作繁殖材料的，不属于植物新品种权保护的范围”这一解决“保护范围”问题的规范置于解决“繁殖材料的认定”问题的裁判要点2之后，而非解决“保护范围”问题的裁判要点1之后，反映了该裁判要点的撰写缺乏细致的归纳与对案件的审慎反思。因此，指导案例160号对我国指导案例制度的启发首先在于，基于裁判要点所应具备外在特征要求以及我国审判系统对演绎推理思维的路径依赖，应进一步提高裁判要点的撰写质量，理顺裁判要点的撰写逻辑，经由裁判要点的撰写抽象出逻辑通顺、观点正确的一般规范，充分发挥指导案例的指导功能，实现其参照价值。
（二）案例遴选标准有待细化
成文法体系下，指导性案例相比于制定法具有“集逻辑与经验、理性与直觉于一体的优势”。其中，经验与直觉优势无外乎来源于承办法官在面对典型、新型、疑难、有较大社会影响的案件时运用各类法律方法，将法律解释、价值衡量提炼为裁判理由的具体论证过程，使案件得到妥善处理。这种经验与直觉优势具有很强的个案特征，而裁判要点通过对判决的裁剪与摘选，稀释了指导案例中的个案元素，将这种经验与直觉塑造成更契合成文法下演绎推理思维的一般抽象规范。由此，无论经验优势还是理性优势均来源于指导性案例本身，可见案例的遴选本身从一定程度上决定了该指导案例的质量。由于指导案例在法源位阶中不占优势，难以为其指导功能提供来源于权威方面的制度拘束力，这种由质量赋予的吸引各级法院援引参照的实质理由就能在一定程度上帮助指导案例弥补制度拘束力不足的问题，助推其指导功能的实现。具体到指导案例160号，该指导案例内含的规范力难以支撑其促进指导案例功能的发挥。首先，从案例指导制度的功能上看，不同类型的指导性案例有其功能上的不同定位与相应的预期功能，例如发布“法律规定比较原则的案件”多是旨在总结裁判方法或提炼新的规则，发布“典型性案件”则旨在为常见但并不复杂的法律问题提炼裁判规则。指导案例160号可归类于“法律规定比较原则”的案例或者“具有典型性”的案例。单从制定法（该案适用2015年种子法）的角度看，该案强调了植物新品种权的保护范围，解释了繁殖材料的认定要件，既符合法律规定也不违背品种权保护的“比例原则”。然而，在《品种权规定（二）》发布后，裁判要点1第2句与《品种权规定（二）》第3条第2款的规定相同，裁判要点2第1句与《品种权规定（二）》第3条第1款的规定重合，其指导规范被在先发布的司法解释完全吸收。与此同时，随着制定法将“材料范围”扩张至“收获材料”，裁判要点1第1句与裁判要点2第2句则因与新的法律相冲突而不再具有指导作用。至此，指导案例160号的裁判要点已经被法律、司法解释或吸收或排除，已经难以有效发挥指导功能。在指导案例拘束力不足的先天缺陷与指导案例160号裁判要点自身质量不足的情况下，其提供的抽象规范全部形同具文甚至违反制定法的规定，从抽象规范的层面看已经无法发挥其指导功能。其实，指导案例160号作为个案判决运用法律解释的方法阐释了植物新品种权的基本理论，二审判决先于《品种权规定（二）》发布，也许新司法解释的条文就受到了该判决的影响，难谓其质量低劣。因此，指导案例160号质量不足并不是对其个案妥当性的评价，而是对其指导功能的评价。在这个意义上，足以引起重视的地方在于，遴选指导案例的标准应与评价判决优秀与否的标准有所区别，形成一套更为细致的评价体系。在遴选时应充分考虑裁判要点与裁判理由的参照价值，以其裁判要点内涵的正确性弥补案例指导制度的权威性缺口，为案例指导制度的运行提供内生驱动力。由此，对指导案例160号规范质量的反思不是个案层面的反思，而应该涉及指导案例遴选标准的制度层面的反思。
（三）指导案例的体系定位有待反思
原本指导性案例的裁判要点被司法解释所吸收属于指导案例制度与司法解释制度在规则层面上较为常见的互动。从制度设计上看，指导案例通过裁判要点凝练抽象规范若能充分解释法律规范或司法解释中的内容，可以起到“经验性立法实验”的作用，在运用成熟之后可以通过谨慎、有选择的系统化程序，将那些足以发挥指导功能的司法经验吸纳进法律文本或司法解释条文，成为“中国式法律创生结构的一个节点”。因此，就指导案例的内容被上位规范吸收的现象不应一味给予否定性评价。但是，指导案例160号指导功能受司法解释影响的症结不在于规范内容被司法解释吸收，而在于过早地吸收，以至于吞没了案例指导制度“经验性立法实验”的试验功能。案例指导制度固然可以为抽象规范的系统化提供试验的土壤，但规范的提炼需要时间的催化，需要司法实践在运用中应对更多的具体问题，从而提炼出涵摄范围更广的抽象规范。指导案第1期。例160号滞后于《品种权规定（二）》发布，这就使得案例的部分裁判要点成为对司法解释的单纯重复，既无法在“中国式法律创生结构”下发挥案例指导制度的试验作用，又消解了指导案例以案释法的特殊优势，最终使这一案例的裁判要点形同虚设，造成了对指导案例制度资源的浪费。
指导案例160号指导功能的稀释也与制定法的修改有关，这从某种程度上来说固然并非指导案例制度本身的缺陷。但是，案例的指导功能客观上因制定法的修改而无法发挥指导作用，使得其作为一种稀缺资源（平均一年不到20个）正在被浪费。因此，更重要的是在反思中寻找解决方法，避免未来发生更多的浪费。由于在法源位阶上的天然劣势，指导案例应当主动避免对法律、司法解释的重复以及可能的重复。为避免可能的重复，可以考虑在撰写指导案例时主动征询立法机关和司法解释制定部门的意见，构建信息互通机制，精准界定案例指导制度在我国规范创设体系中的位置，在避免越俎代庖的同时也要避免尸位素餐，防止因沟通不足造成规范构建上的重复发力，进而导致对指导案例资源的浪费。结语品种权保护范围以授权品种的繁殖材料为中心，目的是保护授权品种的特定遗传信息，划定保护范围首先应明确如何认定繁殖材料。从个案角度，指导案例160号提出的判断标准内部虽有一些问题，但能较妥当地解决个案纠纷。从抽象规范角度，该判断标准无法完全区分繁殖材料和收获材料，事实上只是认定繁殖材料的必要条件。同时，“材料范围”和“品种范围”是扩张保护范围的两个维度，在强化植物新品种保护的背景下，应分别从两个维度出发，理清扩张路径与可能的法律后果。司法实践为保护杂交品种提出的帮助侵权规制路径不尽合理，将与授权品种具有相同特征特性的杂交品种解释为授权品种的路径，既符合品种权保护目的，又有现行法依据，相对更为合理。长远来看，还是应从立法上将品种范围扩张至杂交品种。跳出个案视角，从指导价值与规范功能的角度，很难期待指导案例160号能如愿发挥指导功能。在种子法的修改和《品种权规定（二）》的颁布这两个“场外因素”的介入下，指导案例160号的规范内容或与修正后的种子法相冲突，或被司法解释完全吸收消解。当我们把指导案例视为一种司法资源时，这无疑是一种资源的浪费。或许，相比于为具体法律问题提供指引，该案的意义在于，让我们进一步思考如何撰写指导案例的裁判要点，如何为裁判要点的遴选确定妥当的标准，如何看待指导案例与法律、司法解释的互动关系等问题，作为反面例证反哺于我国案例指导制度的建设。
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