娄卫阳｜中国对接DEPA数字产品规则的挑战和应对策略
DEPA是全球首个专门的数字经贸协定，采用独特的模块式框架协议。中国正积极推进加入DEPA谈判进程，其中数字产品规则是重要议题。中国对接DEPA在数字产品规则的挑战主要在于数字产品的定性问题导致待遇标准的不确定性、电子传输永久免征关税对中国关税的减损影响、数字产品的非歧视待遇规则对中国数字产品监管的挑战，以及密码技术管理规则与密码法相关规则的衔接。为此，中国应对DEPA数字产品规则进行更系统的文本解读和比较分析，全面考察对接DEPA数字产品规则的潜在挑战，并尽早制定相应策略，对于规则差异明显或高于中国现有保护水平的数字产品规则，可以在自贸区（港）进行先行先试，为正式加入DEPA做好充足准备。
中国是全球第二大数字经济体，为稳步推进规则、规制、管理、标准等制度型开放，促进数字贸易发展，积极对接高标准国际数字经贸规制。2021年11月1日，中国向《数字经济伙伴关系协定》（Digital Economy Part-nership Agreement，以下简称DEPA）的保存方新西兰提交申请。2022年8月18日，中国加入DEPA工作组正式成立，全面推进中国加入DEPA的谈判。截至目前，中国加入DEPA工作组已经开展了三次技术磋商，涉及电子支付、个人信息保护、数字产品待遇等议题。下一步，还将就数字产品等议题开展深入交流。本文聚焦于DEPA数字产品相关规则，先对条款文本进行解读，接着分析中国对接规则时可能遇到的挑战，最后提出相关政策建议。
一、DEPA框架下的数字产品规则
DEPA模块三规定了“数字产品待遇和相关问题”（以下统称为“数字产品规则”），包括数字产品的定义、电子传输的关税征收、数字产品待遇规则以及使用密码技术管理规则四个条款。
（一）数字产品的定义
DEPA第3.1条规定，数字产品（Digital Product）指供商业销售或传播目的而生产的，可以电子方式传输的计算机程序、文本、视频、图像、录音或数字编码的其他产品；及电子传输或以电子方式传输指使用任何电磁手段，包括光子手段进行的传输。
1.数字产品的定义之争目前，国内外对数字产品的定义尚不存在统一的意见。例如，萨沙·温施—樊尚（Sacha Wunsch-vincent）在一份报告中指出，数字产品包括软件、书籍、音乐、电影和游戏等“内容产品”，它们可以通过磁带或CD等载体通过物理形式进行交易，但现在通过互联网以电子方式进行交付。周萌强教授（Patrick Y.K. Chau）认为数字产品是任何能被数字化的商品或服务，既可以是货物也可以是服务。
从1998年起，世界贸易组织（WTO）制定了电子商务工作计划，谈论与贸易有关的全球电子商务议题。WTO电子商务工作计划将电子产品定义为“通过网络进行传输和交付的内容产品”，这些产品通过数字编码在互联网上进行电子传输，独立于物理载体，包括电影和图片、声音和音乐、软件、视频、电脑和娱乐游戏等。最早在自由贸易区协定（Free Trade Agreement，FTA）对数字产品进行定义的是美国—智利FTA，其第15章第6条规定，数字产品是指计算机程序、文本、视频、图像、录像和其他经数字化编码并以电子方式传输的产品，无论缔约国根据其国内法律将此类产品视为货物或服务。美国主导的FTA中一直沿用了这个定义，包括美国主导的《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP），以及美国退出TPP之后的《跨太平洋伙伴关系全面进步协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，CPTPP）。从DEPA关于数字产品的定义可知，DEPA也借鉴了美国主导的FTA关于数字产品的定义，具有明显的美国FTA范式特征。
２.数字产品定性中的货物与服务之争在探讨数字产品的定性问题时，主要争议集中在数字产品在现有的经贸规则框架下应被认定为货物还是服务。数字产品的定性对于其在跨境交易中的市场准入、待遇规则具有至关重要的影响。如果数字产品被视为货物，则其贸易规则将遵循关税和贸易总协定（General Agreement on Tariffs and Trade，GATT）的规定；反之，如果数字产品被归类为服务，则其贸易规则将遵循服务贸易总协定（General Agreement on Trade in services，GATS）的规定。在不同的经贸协定下，货物和服务在适用国民待遇和最惠国待遇规则方面有很大差异，可能遇到的贸易壁垒和救济途径也有不同，这会导致数字产品的自由化程度产生明显差异。由于货物与服务之间的不同特点，以及货物和服务在国际贸易中的成熟度和各国发展均衡度不同，GATT和GATS在实现贸易自由化的路径上是不同的。另外，GATT和GATS在市场准入措施规制、非歧视待遇等核心待遇条款，以及平衡发达国家和发展中国家利益的规则方面也有不同。在WTO框架下，GATT没有关于“产品”和“货物”的定义，GATS也没有“服务”的直接定义，只是界定为“除了政府外其他部门提供的任何服务”。由于货物和服务在WTO框架下缺乏明确的定义，不完全划分导致货物和服务的类型有重合或交叉。
在多边贸易体制下，美国希望通过GATT来规范数字产品贸易，而不是通过GATS进行规制。美国作为数字贸易发达国家，更加渴望促进数字产品贸易自由化的规则的实施，从而扩展本国数字产业向海外发展。欧盟主张将数字产品定性为服务并通过GATS进行规制。欧盟认为GATT适用于具有实物载体的数字产品贸易，而GATS的某些规定明显更加适用于电子方式交付的数字产品。对于广大发展中国家而言，也更倾向将数字产品归类于服务而适用GATS，以利于保护本国数字产业和市场，免于过早受到发达国家数字产品的冲击。
关于数字产品的定性，直接影响数字产品交易适用的经贸协定，进而影响到各国利益，各利益方显然还未找到利益平衡点来调和各方冲突，期望达成一个让各国满意的归类标准也不现实。为此，部分FTA和区域贸易协定（Regional Trade Agreement，RTA）在涉及数字产品定性时，有意模糊数字产品归类为货物还是服务的“二选一”难题，以弥补任何潜在的漏洞。DEPA也没有对数字产品的定性下一个结论。因此，缔约方可以按照自己的立场选择数字产品适用GATT还是GATS规则，只要这种选择以非歧视的方式加以实施。这种模糊处理方式，有利于各国接受DEPA的数字产品规则，但也会导致数字产品在DEPA项下适用待遇标准的不确定性。
（二）电子传输及电子传输的内容免征关税问题
DEPA第3.2条规定了“关税”，包括电子传输及电子传输的内容免征关税和国内数字税征收两个条款，本文主要分析电子传输的关税征免问题。关于电子传输的关税征免是WTO电子商务谈判中的争议焦点。1998年5月20日，WTO第二次部长会议通过了《全球电子商务宣言》，规定了WTO成员在未来一年内保持对电子传输免征关税的现行做法。之后，WTO各届部长会议决议通过了暂缓对电子传输免征关税的决定，维持了电子传输暂时免征关税的做法。
由于各国数字经济发展水平不平衡，并且各国的税收构成要素差异大，导致WTO成员之间对于电子传输免征关税的争议较大，没有达成电子传输免征关税的最终意见。对电子传输关税问题的讨论主要围绕电子传输的范围和界定、征收电子传输关税的技术可行性和电子传输免征关税对成员收入的影响等。发达国家和发展中国家对于电子传输是否永久免征关税意见相左。发达国家倾向于支持电子传输永久免征关税，但也有观点分歧。发展中国家更倾向于反对电子传输永久免征关税。
由于WTO电子传输免关税宣言并未明确界定电子传输的概念，对于“电子传输的范围和界定”也留下了很多争议。WTO成员方的分歧在于电子传输仅针对电子商务的传输媒介，还是也包括了传输内容。DEPA第3.2条对这个争议进行了回应，明确了不管是传输内容还是传输方式，均永久化免征关税。这种规定更符合美欧等发达国家的观点，对于通过电子传输的产品或服务也免征关税。
（三）数字产品非歧视待遇规则
DEPA第3.3条规定了“数字产品非歧视待遇”，缔约方确认其与数字产品非歧视待遇相关的承诺水平，包括4款内容。其中，第1款规定了不低于“同类数字产品”的待遇标准，另外3款规定了第1款适用的例外，包括“一缔约方参加的另一国际协定中所含与知识产权有关的权利和义务不一致的情况”，“一缔约方提供的补贴或赠款，包括政府支持的贷款、担保和保险”和“广播”。
1.非歧视待遇原则和判断标准非歧视原则是WTO的重要原则，对于数字产品的非歧视待遇可以参照WTO相关规则和争端解决实践进行解释。在WTO框架下，非歧视待遇通常包括两个子概念，即国民待遇和最惠国待遇。国民待遇是相对于本国国民而言，WTO成员给予他国国民的待遇不得低于本国国民的待遇。最惠国待遇是相对于第三国国民而言，WTO成员给予另一国国民的待遇不得低于其现在或将来给予第三国国民的待遇。DEPA数字产品的非歧视待遇条款与WTO的相关规则具有高度的相似性。因数字产品的定性存在很大争议，DEPA通过混合GATT和GATS的方式对非歧视原则进行了调整。GATS成员只有在做出具体承诺时才对该部门承担国民待遇义务，而DEPA的国民待遇和最惠国待遇义务在原则上都是无条件适用的。
在WTO争端解决实践中，专家组和上诉机构没有仅根据产品国籍或来源不同存在差别待遇就认定构成歧视。在欧盟海豹制品案中，上诉机构认为应从以下四个方面判断是否构成歧视待遇：其一，国内外同类产品是否存在平等的竞争机会；其二，国内外同类产品之间的不同待遇会不会影响平等的竞争机会；其三，涉案措施是否影响了进口产品的竞争条件；其四，在确定一项措施改变了进口产品的平等竞争机会并产生不利影响后，还要确定该措施与不利竞争影响的“真实联系”。
2.同类数字产品的认定DEPA将缔约方非歧视待遇的义务限定于“同类数字产品”。关于“同类数字产品”的认定，包含数字产品规则的FTAS和RTAS都没有明确判断标准，也没有相关争端解决实践。但是，在传统货物和服务贸易争端案件中，关于“同类产品”的含义和判断标准已经有了大量争论和资料，WTO争端解决实践中对“同类产品”的认定标准值得参考和借鉴。在欧盟石棉案中，上诉机构提出认定“同类产品”的四个标准，包括物理特性、消费者偏好、最终用途和关税分类，而且这些标准没有穷尽认定“同类产品”的所有因素。GATS第17条第3款也提及“竞争条件”，但对于“同类服务”或“同类服务提供者”，争端解决实践并没有明确具体标准，但至少应包含“具有竞争关系”的要求。
随着新的数字产品不断涌现，“同类数字产品”的认定面临着更大的挑战。是否认定为“同类数字产品”，需要根据产品类别、具体竞争关系等进行个案认定。
3.非歧视待遇的例外规定借鉴了美式FTA数字产品非歧视待遇规则，限缩了数字产品非歧视待遇规则的适用范围，是为了平衡缔约方之间就数字产业发展需求和国内文化意识安全需要，也提高了各国对数字产品规则的接受度。
（四）使用密码技术的信息和通信技术（ICT）产品
DEPA第3.4条规定了缔约方确认其与使用密码技术的信息和通信技术产品相关的承诺水平。第1款强调了“产品”为货物，不包括金融产品，第2款对相关名词进行了解释，第3款规定了使用密码技术的ICT产品的待遇，第4款规定了第3款使用的例外。
密码技术和相关产品一直是国际贸易中的敏感产品，是出口管制的重要约束对象，对国际贸易和投资造成了很大影响。密码的出口管制对象包括了密码技术和加密产品。DEPA第3.4条规范的是使用密码技术的信息和通信技术产品，属于加密产品。信息和通信技术是信息技术和通信技术交叉融合发展出的新概念。依据中国的《统计上划分信息相关产业暂行规定》，信息和通信技术是“与电子信息相关联的各种活动的集合”。
TPP在第八章“技术性贸易壁垒”的附加8-B中规定了“使用密码技术的信息和通信产品”的详细内容，《美日数字贸易协定》（UJDTA）更强调加密技术的保护，单独增列为协定的第21条。DEPA更接近UJDTA的规定，DEPA为了防止强制要求公开转让密钥、算法可能存在的知识产权泄漏风险，明确规定缔约方不得要求企业公开或转让密钥、算法。由于密码技术在金融工具与市场监管的特殊作用，DEPA规定了“密钥算法保护条款的例外情况”。
DEPA“使用密码技术的信息和通信产品”规则借鉴了其他美式FTA，但没有“源代码”的规定。源代码规则属于数字知识产权保护议题，源代码的强制转移和公开有利于贸易进口国获取先进技术，提高本国企业创新能力，但可能损害软件所有人的商业利益和知识产品，限制市场准入和妨碍自由贸易，各国在源代码的规制立场上有较大分歧。DEPA凸显了对ICT产品知识产权保护的强硬立场，但绕开了不同国家在源代码问题上的分歧，在“存异”的情况下尽可能“求同”，对数字知识产权给予尽可能的保护。
二、中国对接DEPA数字产品规则面临的挑战
中国与DEPA成员开展实质性谈判时，面临的挑战主要是反映西方国家主要诉求的规则，其中就包括数字产品规则，特别是数字产品的关税永久免征和非歧视待遇规则，中国将遇到DEPA规则与国内法的衔接、数字产品贸易监管压力等问题。
（一）数字产品定性意见分歧导致贸易待遇的不确定性
中国加入DEPA后，仍无法避免数字产品的定性问题。通常情况下，一个国家会参与多个区域性经贸协定。例如，DEPA的三个倡议方新西兰、智利和新加坡，也是CPTPP的成员方。如果其他经贸协定也有关于数字产品的待遇规则，并且待遇标准低于DEPA要求，DEPA缔约方可以请求与该经贸协定的缔约方进行磋商，以确定数字产品的最终待遇标准。为了确定该类数字产品的最终待遇标准，数字产品的定性仍不可避免，是将其归类为货物还是服务，从而将其适用于相关的货物贸易或服务贸易等规则进行具体判断。为了积极参与数字经贸规则的制定，中国也在完善数字产品规则，而数字产品定性争议会给中国制定数字产品规则造成更大障碍。
1.国内数字产品规则构建无法参照DEPA规定中国国内立法中没有数字产品的明确定义，国内法中与数字产品最相近的概念是“电子商务”。商务部在《第三方电子商务交易平台服务规范》中，将电子商务界定为货物交易、服务交易和知识产权交易三种交易内容。电子商务法第2条将“电子商务”定义为“通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动”。因此，中国现有立法中采用的是广义电子商务概念，用“商品”来统括货物和知识产权。但是，电子商务法没有进一步明确商品的内涵和外延。
电子商务法不是以数字产品为规制对象，针对的主要是以数据电文为交易手段的商事关系，着重规定平台经营者的责任和义务。因为国内立法中缺少数字产品明确的定义，中国在参与DEPA数字产品规则谈判时，需要跟国内法的相关概念进行衔接，这会增加适用DEPA数字产品规则的难度。
2.数字产品贸易政策难以适时调整WTO框架下针对数字产品定性为货物还是服务的争议不断，DEPA作为全球首个数字经济合作的专项协定，也没有对数字产品定性下一个结论。数字产品的定性不是单纯的性质判断问题而是复杂的利益导向问题。以美国为例，美国对数字产品的定性和规则适用上，采用了多重标准：其一，在国内法中否定了数字产品贸易受货物买卖法规制；其二，美国在WTO电子商务谈判中，又主张数字产品贸易应适用于GATT；其三，美国在主导的FTAS和RTAS中采用模糊处理方式，不对数字产品进行定性。DEPA缔约方可以依据国内法对数字产品进行归类，数字产品待遇标准仍处于不确定性。
数字待遇标准的不确定可能影响我国判断某类数字产品待遇的合理预期，进而影响相关数字产品贸易政策的调整，如出口产品的种类和数量安排等。随着新的数字产品不断涌现，数字产品定性和待遇标准的分歧也可能增多，并引发国际贸易争端。
（二）电子传输免征关税规则带来的挑战
关于电子传输是否免征关税的争议主要包括两点：是否对电子传输和电子传输的内容征收关税；如果对电子传输或电子传输的内容征收关税，应该如何进行征收。跨境数字产品贸易也使得关税征收充满了不确定性而难以实施，具体表现为：纳税主体分散且虚拟化，纳税人之间的界限越来越模糊；纳税客体隐匿于数据流而难以分辨，使得税源的变化更加隐蔽；纳税地点易转移、纳税时间模糊难以统一。
1.永久免征电子传输关税的税收损失在WTO电子商务谈判中，中国主张对电子传输免征关税的义务是一项“维持”义务。中国作为《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，RCEP）的成员方，RCEP将电子传输免征关税列为暂时性义务。相对于WTO框架下的暂缓征收关税，中国加入DEPA之后，中国与DEPA缔约方之间的电子传输和电子传输内容将永久免征关税。
中国作为数字产品的主要输入国，数字产业发展水平相对于美欧等数字经济强国还处于竞争劣势地位。承诺永久性免征关税必然会在短时间内造成税收损失。针对电子传输免征关税，还需要考虑一国免征关税后的潜在关税损失。根据不同的假设条件和计算方法，免关税对一国关税收入的减损计算和评估结果差别较大，根据关税减损结果而给出的建议和结论也截然相反。例如，以印度和南非为代表的发展中国家认为潜在关税减损的计算基准应是数字产品的在线贸易额，而不能采用数字产品的物理贸易量。联合国贸易与发展会议以在线贸易额为基础用平均“约束关税”，以2017年为例计算出一国的潜在关税减损。按照保守估计，发展中国家和最不发达国家的关税减损是发达国家的近50倍。同时，由于根据传统规则对电子传输和电子传输产品征税的困难，以及互联网公司进行逃税避税，免征关税所导致的损失难以通过其他税来弥补。另外，美欧等国的数字产品，特别是与高新技术相关的数字产品，可能会冲击中国本土数字产业市场，影响民主产业的发展。当然，鉴于DEPA协定的扩展性和灵活性，关于数字产品税收问题也可能会随着贸易新业态、新模式的出现而发生根本性改变。
2.对电子传输征收关税的技术难题针对跨境电子商务的关税征收问题，中国现有税制主要针对跨境电子商务的货物税收。目前，中国针对数字产品和服务征税的立法尚不完备，对于电子传输暂缓征收关税。电子传输和电子传输的内容无须通过传统海关边境，如果中国对电子传输和电子传输的内容进行实际征税，在海关申报方面，无论数字产品定性为货物还是服务，都会面临海关估价、申报等技术难题。
3.电子传输给传统关税监管方式增加难度跨境数字产品贸易将给传统的关税监管方式增加难度，具体表现为：其一，采取无纸化操作使得建立在纸质凭证、账簿、报表上的海关管理缺乏依据；其二，网上交易隐蔽性强使得海关很难跟踪每一笔跨境数字产品交易，给避税、偷税、漏税增加了监管难度；其三，第三方支付软件、电子货币增加了监管资金流动的难度；其四，互联网技术为合理避税提供了更多选择。
（三）数字产品非歧视待遇规则带来的挑战
DEPA数字产品非歧视待遇规则对应的是高标准的服务贸易开放要求，对一国的数字产品审查的合法性构成挑战。数字产品迭代很快，也给“同类数字产品”的认定造成困难。中国在对接DEPA数字产品非歧视待遇时，需要审视服务贸易的开放度和对数字产品的监管措施。
1.DEPA要求中国更高程度的服务贸易开放DEPA数字产品条款“不影响对于数字产品属于货物还是服务的界定”。因此，数字产品可能是货物也可能是服务，数字产品非歧视待遇最终要落实到相关的货物贸易和服务贸易章节。对于中国来说，加入DEPA这类高标准自由贸易协定，对服务贸易领域的开放要求更高。在服务贸易领域，中国加入WTO相关的减让表、缔结的FTAS，以及加入的RTAS，都采用的是正面清单模式。但是，如今高标准的自由贸易协定采用的主要是负面清单模式。
我国于2021年7月23日发布了《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）（2021年版）》（以下简称《海南跨境服贸负面清单》）。中国为了对接国际高水平数字经贸规则，首次在国家层面以负面清单的方式对跨境服务贸易开放作出安排。《海南跨境服贸负面清单》开放程度高于我国目前生效的绝大多数自贸协定相应领域的开放水平。但是，与其他高标准自贸协定相比，数字产品待遇相关的“信息传输、软件和信息技术服务业”仍存在较多限制。与CPTPP相比，《海南跨境服贸负面清单》不区分现有的不符措施以及未来将要采取的不符措施，在体例上存在不一致和难以衔接的问题。
DEPA数字产品非歧视待遇虽然设置了广播例外，但是对于兼具文化性质和经济性质的试听产品没有设置例外，这可能导致大量外来数字产品进入我国。中国如果采用负面清单模式对文化领域开放，即使采用大量例外措施来限制文化服务部门开放，负面清单模式也难以达到正面清单所能实现的限制效果。对数字产品的内容进行监管审查，是我国坚持文化安全和意识形态安全底线的要求。但是，随着数字产品传播方式和内容的多样性，涉及文化领域的大量数字产品涌入我国数字市场，会对审查和监管提出更高的技术要求，增加我国文化相关的数字产品审查和监管工作的难度。
2.非歧视待遇规则挑战数字产品监管的合法性数字贸易降低了数字产品的关税成本、运输成本等绝对成本，但各国对数字贸易管制措施导致的数据合规、贸易监管等相对成本相应增加。中国对国际联网管理较为严格，对互联网的监管行为可能违反非歧视待遇规则。为了应对网络上不当言论和其他含有攻击性、危害性的信息源带来的困扰，中国实施网络安全审查制度，借助国家防火墙对网络内容进行监管过滤和屏蔽。但是，这些规定可能与网络自由接入和使用原则相悖，也有违反数字产品非歧视待遇之嫌。
在数字产品的市场准入方面，中国对互联网文化产品、涉及境外内容的出版物、外资网络游戏等，要经过严格的审批程序。我国《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》规定，禁止投资网络出版服务、网络视听节目服务等。与数字产品准入相关的“特许经营”“前置审批”等规定，可能被认为不符合非歧视待遇规则。
（四）密码技术管理规则带来的挑战
DEPA第3.4条规定了缔约方进口涉及使用密码技术的ICT产品的准入和待遇要求，还强调了不得要求商业机构交出密码或者要求与境内企业合作经营，实际上是对密码技术的知识产权保护，禁止强制技术转让要求。
1.对商用密码进出口管制措施的挑战密码法于2020年1月1日实施，对我国的商用密码管理制度进行了结构性重塑。2023年4月27日，修订后的商用密码管理条例公布，自2023年7月1日起施行。中国商用密码产品的管理制度经历了“审批制”到“检测认证制”的过程，密码法确立了强制检测认证和自愿检测认证相结合的监管机制。对于使用密码技术的ICT产品，该密码技术是否需要进行强制检测认证，可能存在不同意见而引发争议。
中国对商用密码进出口的管制，经历了从“批准制”到“清单制”的转变。2020年11月，商务部、国家密码管理局、海关总署发布《关于发布商用密码进口许可清单、出口管制清单和相关管理措施的公告》，公告明确了《商用密码进口许可清单》和《商用密码出口管制清单》，以及《商用密码进出口许可程序》。中国加入DEPA后，其他缔约方可能会对《商用密码进口许可清单》的合理性和《商用密码进出口许可程序》的透明度提出质疑。
2.对强制转让密码技术的担忧美国在对华“301调查”报告中重点指责中国强制美国在华企业转让技术，强制技术转让问题是美国攻击中国知识产权保护力度的重要论点。保护密码技术的数字知识产权规则能够有效避免商业秘密外泄，这与“源代码或算法保护”议题相关。
虽然中国的外商投资法第22条规定了“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”。密码法第21条也规定了“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让商用密码技术”。但是，中国在进口使用秘密技术的ICT产品时，仍可能被缔约方攻击强制转让密码技术。
三、中国对接DEPA数字产品规则的应对策略
DEPA数字产品规则包括数字产品的定义、电子传输免关税、非歧视待遇条款、使用密码技术的信息和通信产品的保护几项内容。在中国加入DEPA工作组中，中国应分别考虑中国对接模块三的数字产品规则各条款时的挑战及应对策略，但因为数字产品各条款之间是相互关联的，应采取将模块三的数字产品规则作为整体的谈判思路。
（一）中国关于数字产品定性的态度
中国是数字经济第二大国，无论是数字产品的出口还是进口，都在全球前列。但数字产品定性难题影响了数字产品的待遇水平和数字贸易的自由化进程，中国无论是在国内法层面还是国际经贸协定谈判层面，都应该有自身明确的一个方案。中国可以借鉴美国关于数字产品定性的态度，探索针对数字产品定性问题的因应之策，在国内、区域经贸协定谈判和WTO谈判中采取不同方案。
1.国内层面数字产品应定性为服务我国立法中没有数字产品或者数字产品贸易等概念。目前，“电子商务”是和数字产品最为接近的概念，我国可以在电子商务法的修订完善过程中，纳入数字产品的概念，并对其进行官方解释。当然，我国也可以在将来制定的数字经济促进法中加入数字产品相关条款。
数字产品的相关概念可以参考OECD、WTO和IMF联合发布的《数字贸易测度手册》中对数字贸易相关概念的分类。在对数字产品进行明确定义时，还应对数字产品进行大类划分，区分不同贸易业态类型，制定明确且有可操作性的分类标准。具体到数字产品的定性，应将数字产品定性为服务。因为数字产品中的货物贸易形态已经有比较完善的法律法规进行规制，对于数字产品中的服务贸易形态，是中国今后应该关注的重点。并且，中国在WTO电子商务谈判时，也应该与广大发展中国家立场一致，将数字产品归类为服务，这样在WTO框架下的多边机制和国内规则可以有很好的衔接。
2.区域经贸协定谈判中规避数字产品的定性问题在区域经贸协定谈判中，特别是DEPA和CPTPP这些高标准经贸协定的加入谈判中，应规避数字产品的定性问题，更多的“求同存异”。由于数字产品的定性问题争论不休，已经影响到数字产品的待遇标准和数字经济的自由化。在WTO电子商务谈判中，就有国家提出，明确决定数字产品的定性问题可能是错误的，定性问题不应成为数字贸易监管的必要阶段，对定性问题的争议不决可能会不必要地限制贸易发展。
目前，很多高标准经贸协定中的电子商务和数字贸易章节中采取了模糊处理的方式。我国新近签订的自由贸易协定也规避了数字产品的定性问题，如前文提到的《中国—澳大利亚自由贸易协定》。通过这种方式，避免陷入WTO谈判关于数字产品定性的泥沼中，更快地达成高水平区域经贸协定，有效地促进区域数字贸易的发展。
3.WTO电子商务谈判中数字产品定性为服务WTO电子商务谈判还在持续，对于数字产品的定性问题争论不休。中国应坚持自己的立场，将数字产品归类为服务，这样更加有利于维护中国的数字主权和经济利益。
第一，服务贸易的开放度会低于货物贸易。中国数字经济的体量很大，但相对于美欧等数字经济强国，中国数字服务发展水平还处于相对弱势地位。在WTO框架下，服务业开放采用正面清单模式，成员只对自己作出开放承诺的服务部门开放，这样更利于保护数字产业。第二，诸如视听产品等数字产品，很多具有文化属性，中国对具有文化属性的产品的进口应采取相对严格的监管措施。在WTO框架下，数字产品被归类为服务，则中国可以就数字产品的市场准入和非歧视待遇问题通过服务部门确定具体承诺，避免进口文化属性的数字产品产生不必要的贸易风险和争端。
（二）中国关于电子传输免关税的立场
在WTO电子商务诸边谈判中，中国支持暂缓对电子传输免征关税，但也没有支持对电子传输永久免征关税，而是有限延期。中国加入DEPA，则需要对电子传输永久免征关税，中国应尽早采取策略应对。
1.科学统计电子传输免征关税的关税损失对电子传输免征关税有利于中国中小微电商企业参与国际贸易，但也会减少中国关税损失，是一把双刃剑。为此，中国对于永久免征电子传输关税的问题，需要更多时间考察和分析免征关税的具体影响，从多维角度考虑免征关税对中国电子企业出口竞争力、国内消费者福利、财税收入减损的影响。在税收的减损方面，不同计算方法可能有不同的结论。例如，印度和南非提交的一份关于电子传输免征关税的影响报告中，中国被列为免征关税所致税收损失最严重的六个成员方之一。因此，中国需要更客观的计算方法、更全面的统计数据和更多维立体的视野进行综合决策。
2.为电子传输和电子传输的内容征收关税做好准备为了加入DEPA，中国可以对电子传输和电子传输内容免征关税。但是，对于非DEPA缔约国，如果没有相关规定，中国还是应做好对电子传输和电子传输内容进行征收关税的准备。特别是关于电子传输的内容，即使是WTO电子商务诸边谈判中多数国家支持暂缓对电子传输征收关税，但对于电子传输的内容是否应免征关税还存有较大争议。
对于电子传输的内容，中国海关机关可以制定相应征税类别，以负面清单的形式列举主要的电子传输内容产品，确定其关税标准。在具体的征收环节，可以电子传输内容关税征收环节后置，采用预提税方案。
（三）中国对接数字产品非歧视待遇规则的策略
DEPA数字产品非歧视待遇规则有利于促进数字经济自由化，降低数字产品的贸易壁垒。对于产品出口国来说，可以拓展数字产品的海外市场，增强数字产品的国际竞争力。对于数字产品进口国来说，多样性的数字产品可以提高数字市场活力，促进数字市场的自由竞争，整体提高数字市场的效益。中国对接DEPA数字产品非歧视待遇规则需要注意以下方面：
1.将现行数字产品差别待遇措施纳入“负面清单”对于国外的数字产品，中国可能出于文化包容考虑，对其市场准入审查设置了更繁琐的程序和更高的门槛。为了防止以后DEPA缔约方以此为理由提出中国违反特殊与差别待遇规则，中国应将这些措施列入“负面清单”中。第一，将具体措施列入中国的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》中，涉及服务贸易的措施，还应列入《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）》，并注意版本的更新。第二，DEPA第1.2条“与其他协定关系”中规定了“一国加入此协定并不影响该国在其他协定项下的既存权利与义务”。中国可以与DEPA缔约方在别的经贸协定中约定负面清单开放模式，将现行数字产品差别待遇措施纳入该清单，这些规定将构成DEPA数字产品非歧视待遇条款的例外。
2.探索创新数字产品监管审查机制目前，中国对于数字产品，特别涉及文化属性的数字产品的监管审查工作，主要通过国家新闻出版署、文化和旅游部等机关。这些机关审查工作量大，无法做好细致、公开透明的审查工作。中国加入DEPA之后，更加开放的数字市场导致这些部门面临更多的数字产品的审查工作。为了使审查工作更加高效、公正、透明，可以考虑引进民间第三方审查主体。甚至可以考虑引进国际监管主体，提高数字产品审查工作的国际认可度。
3.争取数字产品监管审查的合法空间首先，对于数字产品的准入审查，中国应提高审查的公开性与公正性。对于进口量大的数字产品，中国应制定准入审查的评审标准，对于不予审查的理由也应具体告知，以提高审查的透明度和合理性。对于进口量大而形成常态化的数字产品，中国可以通过形成量化、透明的审查机制减少外部质疑，达成合理的监管目的与数字产品贸易自由化目标之间的平衡。其次，完善行政程序中的适应“公共道德例外”要求，为某些尚未纳入或无法全部纳入“不符清单”的数字治理措施辩护。最后，也可以依靠“国家安全例外”“公共道德例外”进行合法性抗辩，当然这些抗辩理由应当尽量少用，避免造成国际贸易环境的“泛安全化”。
4.在自贸区（港）先行先试中国应利用好自贸区（港）对接国际高标准推进制度型开放的特点，对适用数字产品非歧视待遇规则可能遇到的产业风险和法律风险进行先行先试，做好科学评估和调整对策。例如，上海自贸区和新片区提出要对接DEPA成员国数字产品最惠国和国民待遇相关标准，为缔约方进入中国市场的数字产品提供非歧视待遇。同时，围绕特定产业，考虑到数字产品涌入可能对国内数字市场造成冲击进行压力测试，提前考虑数字产品相关的贸易救济措施，防范数字产品开放给市场带来的巨大冲击和影响。
（四）中国对接DEPA密码技术管理规则的建议
为对接DEPA密码技术管理规则，中国应从根本上提高密码技术的水平，注重对使用密码技术的ICT产品的知识产权保护，完善商用密码相关制度。
1.提高密码技术的水平密码产业的发展是提升一个国家的安全保障能力、确保国家基础设施和重点信息资源安全的重大举措。只有增强对基础理论、算法等弱势基础技术的投入力度，提高中国密码技术水平，才能跟DEPA缔约方进行平等对话。
2.提高使用密码技术的ICT产品准入的合理性和透明度中国加入DEPA后，其他缔约方可能会对《商用密码进口许可清单》的合理性和《商用密码进出口许可程序》透明度提出质疑。为此，中国在进一步构筑商用密码相关制度中，应适当注意对使用密码技术的信息与通信产品提供的待遇符合DEPA要求，为中国申请加入DEPA做好国内规则的衔接。
结语
DEPA是全球首个专门的数字经贸协定，代表了数字经济时代高水平高标准的数字经贸规则。DEPA独特的模块化框架充分考虑了各国数字贸易发展水平的差异，提高了新成员参与规则的灵活性，有利于推动数字经贸多边规则的构建。中国积极推进加入DEPA的进程，是中国扩大制度型开放的需要，表明中国与高水平高标准数字经贸规则的兼容对接，拓展数字经济国际合作的积极意愿。中国与成员国已经在中国加入DEPA工作组框架下对部分议题进行了深入交流，为尽早正式加入DEPA，中国仍需深入解读DEPA各模块下的规则，分析加入DEPA给我国带来的潜在风险和挑战，并制定相应策略。
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