许丽｜ChatGPT技术嵌入平台消费歧视的公私之治

以ChatGPT为代表的生成式人工智能兴起，代表了人类社会进入从专用人工智能向通用人工智能的关键转折点。ChatGPT不仅具有预测功能，还能根据决策独立作出判断、生成新内容，其多元应用场景不断扩展和深化，也引发了数据安全、算法歧视、巨头垄断等方面的隐忧。当ChatGPT所掌握的海量数据信息被大量嵌入平台企业进入商业化运营，运营过程中ChatGPT进一步大量挖掘消费者个人数据，基于海量数据进行用户画像，从而实施价格歧视。然而，ChatGPT技术嵌入平台价格歧视行为治理面临消费者个人信息保护不足、经营者算法权力滥用、消费者维权举证困难等困境。因此，宜从公私法融合治理的角度出发，建立反自动化决策的个人信息保护机制，限缩差别待遇认定的主体要素，从算法公开、算法备案、算法解释三方面完善算法治理；在此基础上补充无缔约情形下的消费者侵权与有缔约情形的消费合同欺诈私法路径。

生成式人工智能（Artificial Intelligence Generated Content，AIGC）由算法与数据驱动，是基于算法、模型、规则生成文本、图片、声音、视频等新内容的深度合成技术，Chat-GPT作为其典型代表，目前已存在广泛商业应用。基于预训练大模型依托其研发的插件系统可深度集成于各项应用程序，催化新的业态与价值模式，形成“AIGC＋”效应，国内大型平台必然会将类ChatGPT技术生成式人工智能内置到自己的产品和服务中，获取商业利益。ChatGPT技术嵌入消费歧视以价格歧视最为突出，它是指ChatGPT技术嵌入购物平台利用消费者的资讯与算法技术，来收集、挖掘与分析消费者的消费行为，据此可精准判断消费者的购买意愿及真实的支付水平，在这基础上实行个性化定价的行为，严重侵害了消费者的公平交易权、知情权、自主选择权、个人信息权。ChatGPT技术嵌入平台价格歧视是实行差异化的定价，其实质是利用算法技术实行价格歧视。虽然不可否认ChatGPT技术作为平台的一种定价策略，其本身不具有经济损害性，且还能推动寡头间的充分竞争，能抑制垄断力量产生。应当以更加审慎的态度面对ChatGPT技术嵌入平台区别定价行为，必须以科学的标准考察行为的实际经济效果，干预算法定价必须遵循个案分析的基本路径，不能一禁了之。尽管我国现行反垄断法也规定了价格歧视内容，但需满足嵌入ChatGPT技术的平台经营者在相关市场具有市场支配地位这个前提，若平台企业不具有市场支配地位，其实施ChatGPT技术嵌入型价格歧视行为也不能适用反垄断法予以规制。对于ChatGPT技术嵌入型平台价格歧视导致市场正常交易秩序遭到破坏，交易双方原权利平衡状态也因此受到影响，应予以有效规制。本文尝试探索建立符合我国生成式人工智能领域经济环境的公私法融合规制路径。

一、ChatGPT技术嵌入平台价格歧视的定性之争

对ChatGPT技术嵌入平台价格歧视的性质，当前主要存在“价格歧视说”和“价格欺诈说”。

“价格歧视说”认为，依据歧视程度的高低，价格歧视可分为一级、二级和三级。一级价格歧视是指经营者为每个消费者及其所购买的对应单位商品制定不同价格，由此获得所有的消费者剩余，还可称为完全价格歧视。消费者剩余，是指消费者购买某种商品愿意支付的最高价格，减去这些商品市场售价得出的差额。二级价格歧视是指经营者虽然了解部分购买者的不同消费偏好，但无法观察到所有的特定顾客的特性，通过不同销售数量索取不同价格，实施价格歧视。三级价格歧视最为普遍，是指经营者将消费者分组，对每一组制定不同的价格，这种行为也称为市场分割，如对学生群体予以特别的优惠。ChatGPT技术嵌入平台价格歧视行为，利用算法技术根据每位消费者的习惯、购买能力、偏好等进行用户定价，精准地识别单个消费者的需求弹性及价格敏感度，定制其最大支付意愿的价格。最大程度地攫取消费者剩余，属于典型的一级价格歧视。

“价格欺诈说”认为，在ChatGPT技术嵌入平台价格歧视中，平台经营者实施价格歧视行为时会利用虚假信息或者引人误解信息实施欺诈行为，消费者取消预订后价格会上涨，让消费者以为产品断货而不得不紧急购买，进而没有时间进行比价。也许有论者会认为，平台经营者通过ChatGPT技术嵌入实施价格歧视行为时并非虚构事实，也没有实施价格欺诈行为，而是单纯利用大数据与算法技术打造“千人千价”局面。未告知同一商品或者服务给予其他消费者的交易价格并不属于隐瞒真实情况，不构成默示欺诈。尤其是在平台经济时代，消费者在平台上消费时有很大的自主选择空间，可以在不同平台上不断对比价格，如果只因商家对“熟客”或通用人工智能识别的“高消费能力顾客”展示更高价格，而并未告知消费者，就认为是误导并诱骗消费者属于价格欺诈行为，具有不合理性。但值得注意的是，在ChatGPT技术嵌入平台价格歧视中，表面上看经营者对所售卖产品进行明码标价，消费者可自由选择，但经营者展示的价格信息是借助信息优势精算分析之后得出的区别性定价结果，并不是真正公平交易意义上的“明码标价”。消费者很难意识到平台商家向其展示的某种商品价格与展示给其他消费者的价格不同，这会阻碍消费者在通过通用人工智能技术实施价格歧视的平台企业与没有实施价格歧视的平台企业之间进行合理选择。从经营者视角看，尽管其无需披露所有产品信息，但应履行消费者权益保护法规定的经营者告知义务，以及基于诚信原则向消费者披露相应的信息，否则可认定属于沉默型消费欺诈情形。实施ChatGPT技术嵌入平台价格歧视的企业不仅需要告知消费者价格是个性化的，还应告知定价参数以及其他消费者的价格，便于比对，从而避免消费者对商品实际价值产生错误的认知而支付更多费用。

二、ChatGPT技术嵌入平台价格歧视实施的关键要素

ChatGPT技术嵌入平台价格歧视行为由三个步骤组成，一是平台企业将ChatGPT技术内置于自己的APP中并不断挖掘消费者个人数据；二是基于所收集的数据对消费者进行用户画像，预测消费者的消费水平，从而有针对性地推送商品和服务；三是针对消费者的最高支付意愿实施个性化定价。经过这三个阶段，将平台、数据和算法这三个数字经济时代的“新型元素”完美地结合在一起，从而完美实现了一级价格歧视。

（一）大量收集消费者个人数据

OpenAI公司最大限度地获取消费者数据，是ChatGPT技术嵌入平台价格歧视的前提和基础。ChatGPT的训练数据并未全部获得个人授权，不仅因未列明要收集的信息而违反知情同意原则，也因收集与个人使用ChatGPT无关的数据而违反最小必要原则，更加违反我国司法实践中的三重授权原则。而基于ChatGPT的自主学习能力，平台经营者在提供商品或服务的过程中，通过以下两种方式收集个人数据进一步实施价格歧视行为，一是在用户注册时通过冗长的电子合同条款收集个人信息以及用户注册后平台内置ChatGPT进一步自动采集用户信息；二是平台经营者除了自身业务活动中最大限度收集消费者个人数据，还通过数据库“对撞”共享消费者个人数据。前者往往以一种“全有或全无”的方式呈现，消费者只能点击同意全部条款才得以继续注册该平台软件，否则无法享受平台服务，这导致消费者在经济利益面前，没有谈判的可能性。当前，几乎所有平台企业拟定的隐私政策都冗长且晦涩难懂，并非为方便人类使用而进行的设计，部分平台甚至直接将告知同意书设置为默认勾选形式，在这种情况下，告知同意原则流于形式，并未发挥实质作用。如“ZAO”换脸APP直接在条款中规定，用户上传照片即视为同意授权“ZAO”及其关联公司永久使用照片的权利。后者是指平台运营商会以获得用户认可隐私条款的方式，让平台自身、第三方供应商、关联公司和业务合作伙伴享有传递与共享消费者个人数据的权利，美团隐私政策也规定了这种情况。甚至一些平台企业在隐私政策中规定从第三方或广告商获取的消费者个人数据，如在脸书新的隐私政策中依然保留了该条款。消费者作为数据来源主体，本应对于自己何种数据可以被平台使用拥有决定权，现实情况却是消费者的数据往往在不知情或不得已的情况下被内置ChatGPT技术的平台企业过度使用。

（二）基于海量数据进行用户画像

弗兰克·帕斯奎尔教授坦言，当前我们已置身于“一个数据评级全覆盖的世界，我们的日常生活都被处理成为‘信号’，并作为实施奖惩评级的主要依据”。ChatGPT技术嵌入平台价格歧视中，平台企业依托于ChatGPT技术收集和整理消费者的消费信息，包括消费频率、消费习惯、忠诚于平台情况及对价格敏感度等，通过一些关键词的标注对消费者进行细致分类，基于消费者细分生成针对不同消费者独一无二的用户画像，在此基础上分析消费者的消费需求和价格承受程度，从而最大限度地攫取消费者的“价格剩余”。这种根据精准画像针对不同消费者用户推送不同产品的行为，使得消费者难以全面了解所有商品或服务的真实情况进行自主选择，消费者被困于“信息茧房”，导致其知情权和自主选择权受到严重侵害。有学者认为，消费者拥有知情权，不等于其就需要知道经营者就该商品与其他消费者的交易价格，而是只需知悉商品或服务情况即可。经营者与不同消费者的成交价格属于经营者的商业秘密，应予以保护。自主选择权中的“有权进行比较”，比较的对象是商品而非成交价，ChatGPT技术嵌入平台价格歧视中进行用户画像个性化定价行为并未侵犯消费者的知情权与自主选择权。尽管这种思路也得到学界其他学者认可，但本文认为该观点过于狭隘地理解了消费者权益保护法赋予的消费者权利，当ChatGPT技术嵌入平台定价机制时，无论是定制的个性化搜索结果还是定价，都完全由内置于平台的ChatGPT在提供，且呈现的商品价格会因消费者不同而不同，消费者对此不知情，只能被动接受，没有选择的余地。应该说，消费者有权知晓自己所获商品和服务是基于个性化定价而产生，才真正保障了其知情权和自主选择权。

（三）利用ChatGPT技术实现个性化定价

ChatGPT技术嵌入平台个性化定价是指平台通过内置ChatGPT技术进行用户画像，ChatGPT开发者。penAI公司在预设算法时并非只关注传统定价要素的边际成本与供求关系，同时还重点关注消费者的支付能力、支付意愿、消费习惯及忠诚于平台情况等因素，使得消费者承受的价格并不符合价格规律要求。优势平台利用ChatGPT技术实施个性化定价也正是通过搜集大量用户信息，获取其最大支付意愿，并通过设定很低的价格以抢先进入市场或阻碍竞争对手进入市场。受算法设计者或运营者的“技术误差”“价值偏差”等影响，特别是自主学习型算法在决策过程中形成的“算法黑箱”，具有“工具理性”的算法被滥用就会演变成一种“熟悉杀伤性武器”，这是算法权力在商业领域异化风险的典型表现。ChatGPT技术嵌入平台实施个性化歧视定价行为时，基于实际自身利益最大化需要，通常会深入开发和挖掘用户数据信息，据此对老用户及价格不敏感用户推行非优惠价格政策，而对于新用户及价格敏感用户，则实施优惠价格政策。比如，同一商品或服务对手机操作系统为IOS的用户比Android用户收取更高价格，对经常浏览或曾经购买过该商品或服务的用户收取费用更高。这种平台企业对不同的顾客实行与成本无关的价格上的差别待遇的行为，即两笔交易价格之间的差异大于其成本之间的差异，理应为反垄断法所禁止。

三、ChatGPT技术嵌入平台价格歧视的法律规制困境

尽管ChatGPT技术嵌入平台价格歧视行为可能同时受电子商务法、价格法、消费者权益保护法以及个人信息保护法相关条款所约束，或被行政法规、部门规章的行业监管所禁止，各地出台的地方性法规及规范性文件也对此作了规定。然而，尽管如此，ChatGPT技术嵌入平台价格歧视行为依然面临消费者个人信息保护不足、经营者算法权力滥用、消费者举证困难等治理难题。

（一）消费者个人信息保护不足

ChatGPT技术嵌入平台价格歧视行为得以实施，是基于OpenAI公司对数据的过度收集，是对消费者个人信息权益的侵害。随着通用人工智能的兴起，ChatGPT将被大量嵌入平台企业进行商业化运营，而消费者对于平台企业收集了自己哪些数据以及将基于这些数据通过ChatGPT技术实施歧视性定价一无所知。然而，我国当前法律体系尚不能为消费者遭受价格歧视提供保护，我国平台企业对消费者个人信息侵犯现象严重，从国家互联网信息办公室对滴滴全球股份有限公司的处罚决定书可知，滴滴公司过度收集用户年龄段、职业、亲情、学历等与其所提供网约车服务无本质关联的信息。滴滴案表明当前国内平台经济领域各大科技巨头通过过度收集个人信息获取竞争优势的行业现状，这一切源于我国对消费者个人信息保护体系存在严重不足。除个人信息保护规则不足，我国竞争法律体系亦未明确规定个人数据保护规则，在具体司法实践中，只能通过反垄断法的滥用市场支配地位规则来规制过度收集个人数据行为，只能依据第22条第1款第5项“搭售商品或附加不合理交易条件”予以规制。这种规制方式凸显的弊端是，平台企业很容易抗辩获取个人数据并非不合理的交易条件，如利用“需要了解消费者的偏好包括其对隐私数据的重视程度”“投资数据收集从而提高服务质量”进行抗辩，从而使得反垄断法的个人信息保护落空。

（二）ChatGPT算法权力滥用

算法是系列指令，发出这些指令旨在解决相应问题，在给定初始条件的情况下，此系列指令能自动寻找对应答案，其背后所代表的是算法设计者以及运行者的意志。与传统算法不同的是，ChatGPT技术系列可视化指令会告诉计算机该如何操作，把相应的数据输入计算机之后，即可获得相应的结果，就其自动生成的歧视性价格，存在不公开、不接受质询、不进行解释和不提供救济等特点。在ChatGPT技术嵌入平台价格歧视中，平台经营者或ChatGPT设计者。penAI公司可根据自身利益需要，单方面修改规则并由此影响消费者的行为，可见平台相对于用户而言，处于明显的主导地位，ChatGPT技术嵌入型平台拥有算法权力。由此可见，ChatGPT技术嵌入平台价格歧视的本质是算法权力的滥用，不过，对于具备深度学习能力的通用人工智能技术而言，在不断试错过程中会逐步实现自主决策。ChatGPT技术嵌入平台定价显然已不再局限于“工具”这个角色定位，而是向“准公权力”的角色演变，通用人工智能逐渐成为“准公权力”。在ChatGPT技术嵌入平台价格歧视中，ChatGPT可以控制进入系统的数据，并指导平台如何权衡不同的变量，但却对数据源代码、数据来源和内容及如何利用算法进行价格歧视的原理不予公开。此时ChatGPT已经失去中立性演变为算法权力，而平台经营者滥用该权力便产生算法权力的异化。当算法权力进一步扩张，不公平的歧视因素进入算法的自我深度学习模型中，ChatGPT越发不受人的控制，如亚马逊定价算法就出现过此类问题，该算法将基因教科书售价设置为2300万美元的高价。然而，基于算法权力具有强制性，以及算法具有不透明性等特点，使得“算法暗箱”现象屡屡发生，只有程序员及相关运营人员才能获得算法的运行机制，算法权力滥用难以得到有效规制。

（三）消费者维权举证困难

根据“谁主张、谁举证”的一般举证规则，在ChatGPT技术嵌入平台价格歧视中，消费者首先需证明平台的歧视性定价行为以及自己因此受到的损失，从而将ChatGPT技术嵌入平台价格歧视认定为消费者权益保护法第55条的欺诈行为。但是证明平台的歧视性定价行为以及该行为与自身所遭损害结果之间的因果关系非常困难，因为消费者与平台企业之间存在信息不对称，且数据属于电子证据，非常容易被销毁和篡改。此外，ChatGPT技术嵌入平台价格歧视认定除了向不同消费者提供差异化价格，还需要证明消费者所购买相同商品或服务的“完全同等交易条件”。如在湖南省长沙市中级人民法院审理的刘某诉某外卖平台案中，刘某通过某外卖平台下单，配送费为4.1元，当日另一位新注册用户购买同样套餐，且收货地址一致，配送费却为3.1元。刘某认为该平台存在消费者欺诈行为，法院认为配送费是动态调整的，下单时间不同，配送费不同，从而驳回刘某的诉讼请求。且在个人信息保护法中，个人信息主体权利行使的前提条件是“对个体权益造成重大影响”，而刘某损失仅1元，难以认定为“重大损失”。因此，囿于价格难以固定且实时变动，经营者通常以产品实质性能存在差异、实行促销优惠以及重大损失难以认定等理由抗辩，ChatGPT技术嵌入平台价格歧视原告举证非常困难，这也是迄今为止算法价格歧视案件进入司法程序仅三例的原因，而这三例案件均因消费者难以举证证明自身所受损害，以消费者败诉终结。显然，相比于平台直接利用算法实施价格歧视行为，ChatGPT技术嵌入平台价格歧视更具隐蔽性，消费者维权将面临更大的举证难题。

四、ChatGPT技术嵌入平台价格歧视的公法规制路径

个人信息属性更倾向于一种公共物品，不是私人财产，并且对与各种民事主体之间信息的判断和处理能力也有着很大差异，大部分自然人对企业收集、利用信息的行为并不知情。从而针对ChatGPT技术嵌入平台价格歧视侵犯个人信息的行为，应有公法规范予以规制。

（一）个人信息保护路径

加强针对ChatGPT技术嵌入平台价格歧视的消费者权益保护非常重要，目前该保护路径有消费者知情权、公平交易权及自主选择权保护，如何保护消费者个人信息权益更是受到极大关注，这是由于出现ChatGPT技术嵌入平台价格歧视问题，根源在于提供通用人工智能服务的企业过度收集和随意滥用消费者个人数据。当前世界范围内，对个人数据保护最全面的法规是欧盟《通用数据保护条例》（GDPR），GDPR规定了数据主体对个人数据享有的数据收集知情同意权、访问权、修改权、被遗忘权、限制处理权、携带权、反自动化决策权等一系列权利。《生成式人工智能服务管理暂行办法》第7条、《互联网信息服务深度合成管理规定》第14条都规定了人工智能产品的预训练数据、深度合成服务需征得数据主体的同意，消费者权益保护法第29条也规定经营者收集和利用消费者个人信息，应当经消费者同意。GDPR不仅规定用户授权隐私条款对于可识别消费者身份的敏感数据，企业应采用“选择进入”方式询问消费者是否同意使用，除告知同意之外，还赋予用户“同意撤回”权，便于用户基于“告知同意”原则对自身授权予以取消。然而，我国未设置类似欧盟GDPR中规定的“被遗忘权”，消费者无法随时要求ChatGPT技术嵌入型平台企业停止使用其个人数据。与此同时，对于平台要求对第三方共享消费者个人信息的，应在隐私条款中设置有偿信息共享条款，ChatGPT技术嵌入型平台企业若需将所收集的个人信息共享给第三方使用或者收集用户第三方软件上的个人信息，必须给予一定补偿。

在GDPR规定的各项个人数据权利中，与ChatGPT技术嵌入平台价格歧视最直接相关的是反自动化决策权，结合我国个人信息保护法第24条规定得知，个人具有要求个人信息处理者对自动化决策进行说明或拒绝的权利。该法第55条规定，利用个人信息进行自动化决策时应事前做好影响评估工作。要求在个性化定价算法模型设计完成后、投入使用前，由专门机构对算法可能造成的个人信息权益侵害进行事前评估，尤其是对个人信息处理目的、方式的合法性以及是否存在潜在风险进行评估。值得注意的是，基于确保个人信息保护评估的中立性与专业性，除了需满足个人信息保护法的要求，建立个人信息保护影响评估披露制度也非常有必要，第三方个人信息保护影响评估机构应当对自动化决策模型所作的评估报告予以披露，从而保障潜在的用户防控个人信息被泄露及非法利用的风险。

（二）反垄断法路径

同欧盟反价格歧视条款要求价格歧视行为人具有市场支配地位一样，我国将差别待遇认定为垄断行为的前提是，ChatGPT技术嵌入型平台企业具有市场支配地位。然而，在当前通用人工智能被广泛商业化的背景下，中小平台企业通过ChatGPT技术嵌入，也可以实施价格歧视，市场支配地位并不是实施该行为的必要条件。且数字经济环境下，很难清晰判断ChatGPT技术嵌入型平台经营者的相关市场及市场份额，市场支配地位认定面临重重困境。一条可能的路径是在市场支配地位认定时，采取有效措施弱化市场份额的前置影响，在认定其市场支配地位时综合考虑平台经济的网络效应、规模效应、锁定效应等特殊性。优化该路径能使得ChatGPT技术嵌入平台价格歧视的规制，无需以限缩该平台具有市场支配地位主体作为前提。

无论是从经济学的产品定价还是从法学理论的价值判断，将ChatGPT技术嵌入平台价格歧视认定为垄断行为是我国的立法趋势，根据《关于平台经济领域的反垄断指南》，ChatGPT技术嵌入平台价格歧视行为存在构成差别待遇的可能性。在国家出台的《互联网信息服务算法推荐管理规定》中也指出，向用户销售商品或提供服务时不得利用算法实施差别待遇。或许有论者会认为，反垄断法规定的差别待遇只是针对经营者而不包括终端消费者，且ChatGPT技术嵌入平台价格歧视危害不在于排除、限制竞争，不应由反垄断法规制。该观点的片面性在于，未考虑到在ChatGPT技术嵌入平台价格歧视中，平台企业一方面给予其竞争性平台的用户一定的优惠价格，直接吸引竞争对手的用户，另一方面内置ChatGPT技术将排除、限制竞争的选项嵌入系统，使得潜在竞争对手因进入壁垒过高难以进入相关市场，从而限制、排除了市场竞争。值得鼓励的是，数字经济时代更加强调反垄断法应当将消费者福利作为独立的诉求，而ChatGPT技术嵌入平台价格歧视行为攫取了消费者全部剩余价值，严重侵害了消费者利益。无论是从反垄断法第1条“维护消费者利益”的宗旨还是剥削性滥用的角度，均应将ChatGPT技术嵌入平台价格歧视行为纳入反垄断法的规制范畴。同时，新修订的反垄断法将“鼓励创新”作为立法目标，而ChatGPT技术嵌入平台价格歧视行为极易形成缺乏竞争压力、抑制创新动力的寡头市场状况。

（三）算法权力治理路径

对算法权力的治理，首先应做到算法公开与算法解释。对于ChatGPT技术嵌入平台价格歧视可能导致消费者权益遭受侵害的，应及时向消费者公开其算法原理。平台企业应设立专职岗位并指派专业人员负责与消费者进行沟通，让消费者能了解ChatGPT技术中算法的运作机理。GDPR把透明度原则作为数据处理需遵循的核心原则，对互联网平台算法行为进行严格监管，设立数据保护官，同时赋予其处理数据主体申诉等相应的职权。数据主体享有要求数据控制者或数据处理者对自动化决策的结果作出解释的权利，从而提高算法透明度，严格保障了消费者对个人信息的控制权。由于ChatGPT技术嵌入平台价格歧视中个性化定价算法具有复杂性、专业性等特点，普通消费者通常在不知情的情况下同意经营者处理其个人数据，为此，在提升算法透明度时，不应过于加重消费者识别义务。对于前文提到的，平台企业以特惠优惠、平台促销等抗辩ChatGPT技术嵌入平台价格歧视指控，让原告陷入举证困难，从而明确平台企业的算法解释义务尤为重要。通常认为，算法解释要从算法对特定主体带来的特定影响进行解释。

其次，要进行算法备案。关于算法源代码，由于属于提供通用人工智能服务企业的商业秘密，虽不予公开，但应向监管部门备案。算法备案旨在获取提供通用人工智能服务企业设计部署的具有潜在危害及风险的算法系统相关资讯，为今后反垄断监管中算法问责提供依据。备案内容包括算法设计的目的、算法自评估报告、算法可能产生的风险、提供通用人工智能服务企业处理可能发生风险的预案措施等内容。反垄断执法部门需要对备案算法进行评估，以算法处理的数据，所涉及的利益、对用户行为的干预程度、社会动员程度为标准确立不同的算法风险等级，同时还设定不同的监管标准。这有利于反垄断执法机构在事后惩罚时，有效对抗ChatGPT技术嵌入型平台企业“技术中立”“算法黑箱”等抗辩。在对算法权力治理时，应同时考虑ChatGPT技术嵌入型平台经营者责任与ChatGPT技术服务提供者责任。若仅以算法所导致的行为损害后果来讨论平台经营者实施算法价格歧视的责任，未充分考虑算法技术的风险可能会导致经营者责任的不当加重，甚至会导致经营者的责任不明确。实际上，在具体实践中，通用人工智能中由自主学习算法主导的算法滥用客观存在，对此情形是否可豁免平台经营者的法律责任，对此需审核算法内容再据此进行判断。然而，结合我国反垄断法规定得知，只对经营者应承担的法律责任进行规定，并未涵盖ChatGPT技术设计中其他相关人员，如ChatGPT技术设计者、控制者等责任主体游离于反垄断法之外，但又实际促成了算法权力滥用，应纳入反垄断法规制范围中。为进一步预防用户个人信息被用于ChatGPT技术嵌入平台实行价格歧视，应当建立算法模型的事前数据清洁制度，算法设计者不应将具有显著歧视特征的数据用于算法模型训练，如年龄、地域、收入状况、使用设备等，从而从数据源头上确保ChatGPT技术嵌入平台价格决策的平等。

五、ChatGPT技术嵌入平台价格歧视的私法规制路径

由于ChatGPT技术嵌入平台价格歧视中，以消费合同为基础，不仅存在不当收集与处理用户个人信息侵犯消费者知情权、公平交易权、自主选择权的侵权行为，也存在ChatGPT技术嵌入型平台企业对消费者隐瞒真实定价的欺诈行为，从而除个人信息保护法、反垄断法、算法权力治理的公法规制路径，还需通过消费者侵权与消费者欺诈的私法路径共同规制ChatGPT技术嵌入平台价格歧视行为。

（一）消费者侵权路径

在ChatGPT技术嵌入平台价格歧视中，平台企业对老用户隐瞒商品与服务的真实价格，同时还故意抬高成交价格的行为，在规制ChatGPT技术嵌入平台价格歧视行为时，应从经营者的主观目的考虑，原因是经营者利用老用户的路径依赖和信息不对称侵犯其知情权、公平交易权与自主选择权，并据此获得商业利润。根据民法典第1194条，网络用户利用网络侵害他人权益应当承担侵权责任，此前侵权法路径规制ChatGPT技术嵌入平台价格歧视行为面临的最大障碍在于平台商家的过错认定问题。如前文所述，平台经营者过错认定存在消费者举证困难，法院通常以消费者证据不足为由判决其败诉。实际上，欧洲法院的算法价格歧视案件通常由行政机关提起，并由行政机关和平台商家共同承担举证责任，这种方式启发我国可探索建立ChatGPT技术嵌入平台价格歧视反垄断公益诉讼制度。在经营者实施价格歧视时，消费者只要能证明同样的商品或服务平台进行了不同定价即可，平台经营者认定其行为合法，则需要对此举证，还可通过强化法院的证据收集权来弥补消费者在举证环节所处的不利地位。此外，值得特别注意的是，根据《个人信息保护法》第20条，个人信息处理者在处理个人信息导致的共同利益受损需承担连带责任。因此，当ChatGPT技术嵌入型平台和平台内商家身份并未二合一时，若平台“知道”或者“应当知道”商家利用个人信息实施价格歧视行为，需与商家一起对损害结果承担连带侵权责任。

（二）消费合同欺诈路径

在ChatGPT技术嵌入平台价格歧视中，经营者隐瞒不同消费者之间相同商品或服务价格不一致的事实，存在主观故意并使消费者作出错误判断，应认定为法律上规定的欺诈情形。民法典出台之前，在司法实践中，判断欺诈行为时主要依据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉的意见》第68条进行。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第21条在《关于贯彻执行〈民法通则〉的意见》第68条的基础上，进行了两处修改：第一，将“故意隐瞒真实情况”构成欺诈的主体限定为“负有告知义务且故意不告知的人”，明确其在具有“法律规定、诚信原则或交易习惯”的情况下必须披露，向其强加了披露真实情况的义务，而其违背该种披露义务，故意隐瞒真实情况构成消极欺诈。第二，将“诱使对方当事人作出错误意思表示的”表述调整为“致使当事人基于错误认识作出意思表示的”，完善了欺诈在构成上的因果关系链条，即一方的欺瞒行为使受欺诈方形成错误认识（第一因果关系），受欺诈方基于错误认识作出表示（第二因果关系），由此使欺诈之本质特性——意思不自由——完全显现出来。即欺诈的构成必须符合经营者主观上有欺诈的故意、客观上做出欺诈行为、消费者因欺诈陷入错误认识、消费者基于错误认识做出意思表示四个要件。实际上，“四要件”适用于平台经济时代频频发生的平台算法价格歧视中欺诈行为的认定，并不妥当。对此，平台欺诈的认定应适用更低标准的主观上平台经营者故意（包含重大过失）、客观上有欺诈的行为（包含沉默行为）二要件。即欺诈包括“主动提供虚假情况”的积极欺诈和“负有告知义务且故意不告知”的消极欺诈。ChatGPT技术嵌入型平台经营者可以基于自己积极的行为实施，也可以通过不作为的方式完成，沉默显然属于后一种情况，同样构成经营者欺诈。在ChatGPT技术嵌入平台价格歧视中，根据个人信息保护法的规定，ChatGPT技术嵌入型平台经营者的强制性告知义务应该包括告知消费者对其个人信息进行分析、挖掘、处理的目的。消费者权益保护法规定经营者有提供商品或服务真实信息的法定义务，根据诚信原则，应告知对不同消费者个人数据信息的分析所作的区别性定价及正当理由。故此，ChatGPT技术嵌入平台价格歧视中，平台企业负有告知个性化定价的法定义务，并未对此向消费者明确告知，应认定构成欺诈。

结论

尽管，OpenAI坚持ChatGPT的使用以真实、不带偏见和歧视为目标，而ChatGPT在依赖大型语言模型的前提下，势必存在算法决策的不平等。ChatGPT技术嵌入平台进入商业应用，必然给平台企业提供商品或服务带来价格歧视。ChatGPT技术嵌入平台价格歧视所产生的法律问题，在现有的法律体系框架内基本能得到有效应对，如个人信息保护、反垄断、算法权力治理、消费者侵权、消费合同欺诈等。而对于人工智能的主体资格、责任承担、数据权属等问题，目前尚未形成统一共识，并非以ChatGPT为代表的通用人工智能出现才让这些问题变得模糊。因此，面对通用人工智能技术的迭代更新，仅需对它带来的现实、紧迫的问题，在现有法律框架内实现多元共治，避免一项新技术催生一部专门立法，实现人工智能发展与治理的平衡。

往期精彩回顾陈超｜Web3.0背景下技术规避型侵犯著作权行为的法律规制
江东华｜法规竞合视角下的“猫药案”分析——对适用生产、销售伪劣产品罪的否定
秦思楠｜数字平台经营者“准公主体”身份的规范进路
陈怡玮｜日本数字社会形成基本法述评
目录｜《上海法学研究》2023总第9卷
陈伟 向珉希｜生成式人工智能背景下犯罪主观评价的异变与应对

上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn