江东华｜法规竞合视角下的“猫药案”分析——对适用生产、销售伪劣产品罪的否定
准确适用生产、销售伪劣兽药罪的核心在于对“假兽药”的正确把握。应对假兽药做二重限缩解释，假兽药既要具备农资属性，也要符合刑法第140条伪劣产品的定义。刑法意义上的假兽药范围远小于《兽药管理条例》，猫药不是该罪的行为对象。制售含441成分猫药的行为，并不具备生产、销售伪劣兽药罪的行为定型，因而不能根据第149条法规竞合的规定，兜底适用或者择一重适用生产、销售伪劣产品罪。行为也不符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。
“女高材生制售猫药案”曾引发舆论的广泛关注。2023年6月30日，上海铁路运输法院作出一审判决，以生产、销售伪劣产品罪对被告人胡某判处有期徒刑15年，并处罚金4000万元。早在2020年，该院曾作出(2020)沪7101刑初139号判决，表明了同样的立场。本文认为，该判决值得商榷。根据刑法第149条适用生产、销售伪劣产品罪的前提，在于行为具备了特别法的行为定型，而猫药恰恰不具备农资属性，不符合生产、销售伪劣兽药罪的行为定型。涉案猫药对“猫传腹”病具有良好的治疗效果，也不符合刑法第140条的构成要件。
一、法规竞合视角下，生产、销售伪劣产品罪的适用路径
生产、销售伪劣产品罪具有两类、三种适用路径。一类是行为具备第141条至第148条的特别法行为定型，进而根据第149条规定的特殊竞合规则，以生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。根据行为是否达到特别法的追诉标准，又可细分为两种路径，一种是“一般法的劣后适用”，另一种则是“重法优于轻法”；第二类是行为仅具备一般法的行为定型，此时不涉及法条关系的处理。
从法条关系来看，刑法第149条“竞合的规定”，是对法规竞合的规定。该条源于《关于惩治伪劣商品犯罪的决定》（以下简称《决定》），《决定》采取的是法条竞合的方法立法，其中《决定》的第1条可以看做是普通法，其他犯罪的规定是特别法，而《决定》第8条的规定其实就是为了解决这种情况下如何适用法条的问题而做出的。现行刑法第149条吸纳了上述《决定》的写法，可以认为，第141条至第148条（除了《刑法修正案（十一）》新设的提供假药罪、提供劣药罪、妨害药品管理秩序罪）与第140条均是特别法与一般法的关系。
法规竞合是假性竞合。法规竞合仅仅具有符合数个构成要件的外观，但因为不同构成要件具有逻辑上的排斥关系，只能根据一个构成要件对行为进行评价。被除斥的构成要件，不但不应适用，且在法律效果的反应上，亦应不生任何作用。此为法规竞合的一般原理及处断原则。而刑事立法者通过第149条的两款规定，针对上述原则设置了两种例外。以往的关注点在于第2款设置的“重法优于轻法”的法规竞合例外处断原则，而第1款所创设的“一般法的劣后适用”，并未得到充分的关注。
刑法第149条第1款规定，“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚”。第141条至第148条（除了妨害药品管理罪，提供假药罪、提供劣药罪）的行为定型是生产、销售特定伪劣商品。法规竞合是行为定型的判断，其针对的是一个行为与具有特定逻辑关系的数个行为定型之间如何对应的问题。“刑法上的行为类型是一个无关于‘罪量’因素的类型概念。”只涉及行为定型，不涉及表征行为危害程度的损害结果、危害后果、犯罪金额等要素，此类要素是在行为类型确定的前提下，从纵向、轻罪重罪（罪与违法）的层次意义上决定犯罪成立与否；只涉及行为、不涉及结果，行为独立于结果，行为的认定既不需要、也不应当借助结果，结果产生与否也不会影响行为定型的判断。具体到生产、销售伪劣兽药罪的认定，没有“使生产遭受较大损失”，并不能推导出“行为对象不属于假兽药”的结论。行为对象是否属于假兽药，与是否对生产造成损失，是两项独立的判断步骤，行为与结果相互认定，无疑会消减构成要件的限制机能。实际上，无论最终是否造成损失，只要制售了刑法意义上的假兽药，就符合该罪（特别法）的行为定型。
原则上，只要符合特别法的行为定型，就应该终局排除一般法的适用，以特别法作为三段论的大前提，来判断罪与非罪，是行政违法还是刑事犯罪。如果未达到特别法的追诉标准，则应得出无罪结论，而不能再寻求适用一般法。“法条竞合的基本法理并不是为了尽可能地实现处罚，而是在行为具有处罚必要性时选择法条适用。在行为连按照特别法条都没有处罚必要性时，退而求其次，以普通法条定罪，是将没有处罚必要性的行为进行刑法处理，并不合适。”就像利用职务便利，虚构报销事项骗取公司一万元，没有达到职务侵占罪的立案标准，就不能再定诈骗，否则会使立法目的落空。详言之，立法者之所以设置职务侵占罪，是因为特别法条所规范的行为一旦实施，通常行为人取得财物的数额较大，为缩小刑罚打击面，而特别地考虑对某些行为不处罚。
该款的特殊之处恰恰在于，行为具备了特别法的行为定型、未达到罪量标准，但达到了一般法的罪量，可以转而适用一般法，笔者将该款总结为“一般法的劣后适用”。需要强调的是，只要生产、销售的对象是第141条至第148条所列的产品（第142条之一的妨害药品管理秩序罪除外），且未达到特别法的追诉标准，那么无需再另行判断行为对象是否属于伪劣产品，仅需判断销售金额是否达到5万元即可。其中缘由在于刑法第140条的伪劣产品与第141条至第148条所列特殊伪劣商品，具有种属关系，后文再行展开。
刑法第149条第2款规定，“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。法规竞合的处断原则是“特别法优于一般法”，而该款则规定了“重法优于轻法”这一例外，“在某些法条竞合的情形下，立法上明文规定例外地适用重法优于轻法。此时，法条竞合中特别法条优于普通法条的处理规则被排斥，在普通法条处罚重的情形下，立法者允许司法上适用普通法条”。
至此，生产、销售伪劣产品罪的三种适用路径如下：其一，行为具备了特别法的行为定型、没有达到追诉标准，但达到了普通法的追诉标准，依据第149条第1款适用；其二，行为具备特别法的行为定型，同时达到了特别法与一般法的追诉标准，且一般法处刑更重，依据第149条第2款适用；其三，行为本就不具备特别法的行为定型，而只符合生产、销售伪劣产品的行为定型，亦即生产、销售的对象是第141条至第148条之外的伪劣产品，且销售金额达到5万元，直接适用第140条。前两种适用路径的大前提，均是行为具备了特别法的行为定型。
二、猫药案不具备生产、销售伪劣兽药罪的行为定型——刑法中假兽药的二重限缩认定
涉案猫药不属于刑法第147条的“假兽药”。生产、销售伪劣兽药罪系法定犯、行政犯，二次违法性特征尤为明显。立法者没有在罪状中直接规定“假兽药”的具体含义，因而对“假兽药”的界定，必然需要借助《兽药管理条例》等前置法，但这并不意味着，刑法中“假兽药”的范围需对前置法亦步亦趋，由于规范保护目的的不同，刑法中的假兽药范围小于《兽药管理条例》。
《兽药管理条例》中的兽药，是指“用于预防、治疗、诊断家畜、家禽、鱼类、蜜蜂、蚕及其他人工饲养的动物的疾病，有目的地调节其生理机能并规定作用、用途、用法、用量的物质（含饲料药物添加剂）”。而刑法意义上的假兽药不仅应当具备农资属性，还应符合伪劣产品的定义。涉案猫药并非生产、销售伪劣兽药罪的行为对象。
（一）假兽药的一重限缩——刑法中的兽药应具有农资属性
刑法中的兽药是农业生产资料，生产、销售伪劣兽药罪是以具有农资属性的兽药为对象的农资犯罪。猫用兽药不具备农资属性，不是刑法意义上的“兽药”，因此添加了441化合物成分的猫用兽药，自然不能被刑法评价为“假兽药”。上述推论并不难理解，就像假币犯罪是以“可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币”为对象的犯罪，古钱币不属于刑法中的货币，伪造的古钱币不是假币，伪造古钱币的行为自然不会被评价为伪造货币罪。刑法中兽药的农资属性，可通过罪名沿革等几个方面证成。
历史解释是通过追溯法律规范的前身而揭示法律文本当下含义的一种方法。历史解释的回溯性特征，决定了解释者不能局限于对法律规范现今状况的了解，而是要追溯到法律规范的历史状况，通过法律的前身而理解法律的今世。只有把法律置于历史语境中考察，才能深刻地把握法律文本的含义。从历史沿革来看，刑法第147条系1997年刑法吸收修改单行刑法作出的规定。1979年刑法没有规定生产、销售伪劣农用生产资料的犯罪。《决定》第6条补充规定“生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者是失去使用效能的农药、兽药、话费、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、种子，使生产遭受较大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；使生产遭受重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。《决定》出台的同一时期，有研究指出，“据农业部今年5月份的统计调查数字，目前农业生产资料的不合格率为59.42%，该条规定为打击当前普遍出现的坑农害农事件提供了有力的法律依据，这体现了国家对农业的重视”。“有关生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子案件的投诉已占到制造、销售伪劣商品案件总数的三分之一。生产、销售假的或失效的农药、兽药、化肥、种子的行为，严重破坏了农业生产，对农业危害极大，并使大批农民蒙受重大的经济损失。”“生产、销售假农药、假兽药、假化肥、假种子类案件危害的是农业生产和农民的切身利益。”
结合当时的时代背景来看，立法目的显然在于保障农资安全，进而保障粮食安全和农产品质量安全。当时研究者对罪名的归纳也能够说明一定问题。1997年刑法施行前，最高人民法院在20世纪50年代和80年代曾两次尝试对罪名作出系统总结或者解释，但均未能实现。在该背景下，有学者将《决定》第6条总结为“生产、销售伪劣农用生产资料罪”。显然，用于宠物的兽药并非该罪的关注对象。
将宠物药解释为刑法中的兽药，会引发明显的不协调。刑法第147条作为选择性罪名，选取罪名唯一的标准在于行为对象。同一法条（款）之所以确定多个罪名，关键在于罪状之间相互独立；但是，既然规定在同一条（款），罪状之间就必然具有一定的关联性。该选择性罪名之间的关联性表现为行为对象的共性，兽药应当具有与农药、化肥、种子在性质上的相同性，而无论是农药、化肥还是种子，都属于农资。最高人民检察院于近期发布了“检察机关依法惩治制售伪劣农资犯罪典型案例”，其中就涉及了兽药案件，而发布典型案例的目的在于“进一步增强各地检察机关依法惩处制售伪劣农资犯罪、保障农资安全的主体意识，加强对此类案件办理的指导示范，强化对农民群众的教育警示和法治宣传”，最高人民检察院第四检察厅指出，“种子、农药、化肥、兽药等农业生产资料即农资是农业生产最重要的物资保障和基础，农资安全事关国家粮食安全、农产品质量安全、生态环境安全和公共健康安全，必须确保农资安全可靠”。充分表明涉兽药犯罪属于农资犯罪的一种，有力证明了刑法中的兽药具有农资属性。《农业生产资料市场监督管理办法》将农资界定为“种子、农药、肥料、农业机械及零配件、农用薄膜等与农业生产密切相关的农业投入品”。而猫药显然无法被评价为农业投入品，不具备农资属性。
从实行行为与构成要件结果的关联来看，“使生产遭受较大损失”是行为直接造成的物质性损害结果，具有构成要件结果的属性。从前述考据、最高人民检察院发布的典型案例名称与相关人员采访来看，司法机关显然是将本罪的次要客体界定为农资安全，因而“生产”应是指“农业生产”。构成要件结果与实行行为之间具有直接的因果关系，因而物质性状态变化的产生应当是行为所造成的危险上升的结果。在结果犯的大背景下，无论是法定实行行为抑或是非实行行为，都应具有造成构成要件结果的危险，否则该行为就不能被评价为构成要件行为。因而，认定行为属于生产、销售假兽药的一大前提在于，行为可能对农业生产造成损失。这一方面表明了该罪的处罚对象并非单纯的违反兽药管理秩序的行为，而是其中涉及农资安全的行为类型，另一方面则是将行为对象限定在了农业生产领域的假兽药，因为在该罪名之下，行为危险是通过行为对象的性质体现的。猫在大多数情况下仅具有宠物属性，在宠物经营领域中还具有一定的商品属性、经济价值，但是其没有农业价值，这是显而易见的。无论是猫主人还是宠物店、宠物医院等经营者，都不会把猫当做农产品，猫用兽药与农业生产无关自不待言。生产、销售涉案猫药的行为，不会对农业生产造成威胁，因而无法被评价为该罪的行为。
对假兽药做出一重限缩后，已经足以解释缘何猫药不属于刑法意义上的兽药，进而得出制售猫药不符合生产、销售伪劣兽药罪行为定型的结论。
（二）假兽药的二重限缩——刑法中的假兽药还应符合伪劣产品的定义
借此专题，仍有必要提出假兽药的二重限缩，即以产品质量为依据进行限缩解释，亦即假兽药应具备伪劣产品的性质。根据刑法第140条及相关司法解释表明的立场，商品的内在质量而非外在形式是决定其是否为刑法中伪劣产品的根本标准。以质量为标准去界定商品伪劣与否，也与民众的生活常识接近，符合公众的规范感觉、认同感觉。
经过二重限缩解释，可以得出如下结论，刑法中的假兽药是对农资安全造成威胁的兽药，客观上利于农业生产的兽药，即使因为研发等流程不合规侵犯了兽药管理秩序，也不属于生产、销售伪劣兽药罪的行为对象。假兽药与伪劣产品之间具有种属关系。这是根据罪名确定以及刑法分则编排得出的结论，也与立法者通过修订生产、销售假药罪所表明的立场相一致。
1.罪名确定、分则编排表明了假兽药与伪劣产品的种属关系罪状是内容，罪名是形式，罪名从罪状中提炼。罪名从法条中提取原词，成为罪名确定最常用的方法。而在法条中无合适的文字时，基于概括准确和精炼的需要，必须使用法条以外的文字。显然，生产、销售伪劣兽药罪属于后者，司法机关将假兽药、失去效能的兽药、不合格的兽药归纳总结为“伪劣兽药”，显然伪劣一词与刑法第140条“生产、销售伪劣产品罪”具有紧密的联系，可以认为二者的内涵是一致的，应以产品质量来认定“伪劣”与否。因而刑法第147条中的假兽药，应当是指质量上存在问题的兽药。
从刑法章节编排的角度来看，“生产、销售伪劣商品罪”一节之下的罪名，除了第141条提供假药罪、第142条提供劣药罪、第142条之一妨害药品管理秩序罪以及第149条竞合的适用之外，其余罪名、罪状的表述高度近似，仅在行为对象上存在差异，考虑到节标题的命名规则需遵循分类的一般原理，故而可以认为假兽药等行为对象，都应当具有伪劣商品的性质，二者呈现出特殊与一般的种属关系。从罪名沿革的角度亦能印证该观点，诚如当时的研究者所言，“将生产、销售伪劣商品犯罪的罪名具体化，正是对投机倒把这一‘大口袋’式的条文的重大修改和完善，对不同的犯罪根据不同的情节处以不同的刑罚。伪劣商品是一个种概念，而具体的假药、劣药、不合格电器、假农药、假种子、不合格化妆品等等是属概念，是具体化的伪劣商品”。“‘伪劣产品’是属概念，‘假药’、‘劣药’、‘劣质食品’等是种概念。‘假药’、‘劣药’、‘劣质食品’等都可以统称为‘伪劣商品’。也就是说，《决定》第一条所规定的犯罪对象能够包括第二条至第七条所规定的犯罪对象。”况且，前文已述，立法者亦认为该节中的第140条系一般法，而第141条至第148条则为特别法。特别法应具备一般法的全部要素，不应存在符合特别法行为定型、却不符合一般法行为定型的情形。从这个意义上来说，本文并不认可根据质量标准，将刑法第141条至第148条规定的特殊伪劣商品，分为形式意义上的伪劣商品和实质意义上的伪劣商品两种类型，进而存在某商品是特殊伪劣商品，但却不是第140条伪劣产品的情形。根据本文观点，应当通过解释，将第141条至第148条中的特殊伪劣商品限定在实质意义上的伪劣商品，从根本上避免“白马非马”的诡辩逻辑，使刑法学回归常识。特殊伪劣商品必然属于刑法第140条的伪劣产品，形式上的假兽药不属于第147条的行为对象。
2.立法者对假药犯罪的调适，表明了伪劣产品与特别法行为对象具有种属关系在本文看来，《刑法修正案（十一）》对生产、销售假药罪的修订，恰恰还原了假药与伪劣产品的种属关系，使得生产、销售假药罪回归了特别法的应有位置，照顾了民众的法感情。有学者在论及陆勇案时写到，陆勇代购的“格列宁”虽然因违反药品管理法而被认定为刑法第141条规定的“假药”，但如果将这种能够治病救人且价格低廉的药品评价为伪劣产品，显然与刑法的法益保护目的相悖，也有违一般人的法感情。猫药案又何尝不是如此？况且，将刑法中的假药解释为“实质假药”，在《刑法修正案（十一）》之前，尚且是由于罪状中存在对假药的界定而无法实现，但生产、销售伪劣兽药罪的罪状中，并无对假兽药的定义，不存在解释技术上的障碍。将假兽药限制解释为“实质假药”，遵循了立法者在修订生产、销售假药罪过程中所表明的立场，还原了生产、销售假药罪的特别法属性。
2019年修订的药品管理法删除了“按假药论处”的规定，以药品质量功效为标准界定假药，由此使假药在一定程度上回归其本意。根据修订后药品管理法第98条第2款的规定，认定为假药的只有四种情形，其他未纳入假药认定情形的“按假药论处的”，不再认定为假药，不再以生产、销售、提供假药罪定罪处罚，尤其值得注意的是，未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品，以妨害药品管理罪定罪处罚。修正后的刑法明显压缩原有形式假、劣药犯罪设置导致的过大犯罪圈。由此可见，妨害药品管理罪的主要立法目的在于解决如下弊端，将具有良好疗效的药品，认定为刑法意义上的假药，不符合罪责刑相适应的原则，也有悖于公众以质量标准判定伪劣产品的惯常认知，影响了一些案件处理的社会效果。
《兽药管理条例》的表述以及分类方法与修订前的药品管理法并无二致，包含了“实质假兽药”与“按照假兽药处理”（形式假药）这两种“假兽药”的类型，后者包含了“依照本条例规定应当经审查批准而未经审查批准即生产、进口的，或者依照本条例规定应当经抽查检验、审查核对而未经抽查检验、审查核对即销售、进口的”，此类按假兽药处理的产品，不排除具有良好的效用，将之认定为刑法第147条中的假兽药，在合理性、民众接受度上不无疑问。毕竟生产、销售效果良好的兽药，与生产、销售无效的兽药，两者在社会危害性上的差别显而易见，以同一罪名涵射此两种情形，势必无法在刑罚层面体现二者的差异，有悖罪责刑相适应原则。只有通过解释，将第147条的行为对象限制在具有农资属性的、质量存在问题的实质假兽药，才能从行为对象上体现其与第140条的法规关系，并实现罪责刑相适应。
（三）二重限缩解释体现了刑法的相对独立性
对假兽药进行二重限缩解释，无法回避问题的是，刑法与前置法对专有名词的界定存在差异，是否违背了法秩序统一。本文认为此种解释并不存在正当性上的疑问，因为刑法的规范保护目的与前置法有所不同。
刑法与前置法对兽药的规范目的存在较大差异，这就决定了二者对兽药的认定范围可以而且应当不一致，刑法应当对前置规定保持一定的选择性，不应完全从属于前置法、对前置规定“照单全收”。《兽药管理条例》划定兽药的范围，旨在对兽药的研制、生产、经营、进出口、使用进行监督管理，维护兽药管理秩序。而刑法设置生产、销售伪劣兽药罪，主要是考虑到假兽药不仅侵犯了国家对兽药的管理秩序，还会影响到农资安全、农业生产安全，关乎国家粮食安全和农产品质量安全底线，这也是在刑法中单设罪名进行“农资打假”的正当性来源。基于此，刑法上兽药的范围可以窄于《兽药管理条例》的范围，将不具有农资属性的兽药排除在外。同时对于效用良好的兽药，即使在生产、销售过程中存在行政不合规之处，也不作为“假兽药”认定。这样的做法既体现了刑法的谦抑性，也是有先例可循的，最为典型的适例，不外乎刑法对敏感个人信息的界定窄于个人信息保护法的规定，将部分敏感性较弱、不涉及人身、财产安全的信息排除在外，譬如不满14周岁未成年的个人信息属于个人信息保护法的敏感个人信息，却不必然属于刑法意义上的敏感个人信息。稍作举例说明，12周岁未成年人的宗教信仰、受教育信息固然被前置法评价为敏感个人信息，但却不属于刑法中的敏感个人信息。喻海松法官对此作出过鞭辟入里的论述，个人信息保护法之所以将不满14周岁未成年人的个人信息设置为敏感个人信息，主要在于信息主体的辨控能力较弱。不满14周岁未成年人信息的范围较宽，但只有涉及人身财产安全的，才符合刑法上敏感个人信息的保护目的，适宜纳入其中。
三、猫药案不符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成
至此，该案适用生产、销售伪劣产品罪的路径只剩下第二类第三种，即以生产、销售伪劣产品罪的法条和相关司法解释为标准，判断涉案猫药是否符合该罪的犯罪构成。根据本文观点，该案行为人并不存在掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品这四种情形的任意一种。
这四种情形的侧重点有所不同。掺杂、掺假，以假充真，以次充好，这三种认定要件的核心在于产品的使用性能。从立法本意考虑“掺杂、掺假”，刑法打击的重点，应该是该种行为的结果，即“使产品不符合质量要求，降低、失去应有的使用性能”。以假充真本质上是以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。以次充好，则是指以质量差的产品冒充质量好的产品的行为，也即以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为。该案中，涉案猫药对猫传腹病具有极佳的疗效，在网络上稍加检索，就能发现有大量的治愈案例，很大程度上避免了猫主人的财产损失，自然不符合上述三种认定要件。
以不合格产品冒充合格产品则同时考量了消费者的人身、财产安全，以及产品性能。刑法第140条规定的不合格产品，是指不符合产品质量法第26条第2款规定的质量要求的产品。产品质量法第26条第2款规定：“产品质量应当符合下列要求：（1）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（2）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（3）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”该案中，猫药不仅具备良好的使用性能，也没有对用户的人身、财产安全造成威胁，反而是保护了宠物这一财产。
四、余论：猫药案不构成非法经营罪等罪名
“司法实践中，对于假、劣药犯罪和妨害药品管理罪无法适用的案件，存在转而适用非法经营罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪等其他罪名的现象，呈现出‘此罪不行换彼罪’的境况。”此类现象是值得我们警醒的，同样可能存在于假兽药的刑法评价中。前文充分论述了，猫药案不符合生产、销售伪劣兽药罪，也不符合生产、销售伪劣产品罪，那么是否可能构成非法经营罪，仍是有必要考量的。
从举重以明轻的角度来看，《刑法修正案（十一）》重构药品犯罪的背景之下，“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的”行为已被列为妨害药品管理罪的行为类型，对不符合假、劣药犯罪和妨害药品管理罪的无证经营药品行为再行适用非法经营罪，明显不符合当前的药品犯罪罪刑配置结构。人用药疏于管理的后果会比兽用药疏于管理的后果更加严重，因此，人用药的管理理应严于兽用药。对违规生产、销售用于人体的药物都不能适用非法经营罪，那么适用于动物的兽药更不能适用。
从非法经营罪的立法、适用现状来看，且不论通过大量司法解释不断扩张该罪适用范围是否合理，不可否认的是，该罪的适用虽有口袋化的趋势，但也必须以司法解释的规定为前提。将涉兽药的行为定性为非法经营罪的司法解释只有《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，但是猫并非食品，行为人也没有提供给他人生产、销售食用农产品的目的，犌犛441524化合物也不属于有毒、有害的非食品原料，因而该解释并不适用于本案。此外，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条规定：“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其他严重扰乱市场秩序的经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”在未逐级向最高人民法院请示的情况下，该案不构成非法经营罪。
综上所述，涉案猫药既非刑法第147条规定的假兽药，也非第140条规定的伪劣产品，更不符合非法经营罪的犯罪构成。因而，制售涉案猫药的行为不构成犯罪。
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