潘牧天 李泽豪｜我国国有财产保护公益诉讼的实践检视与制度完善

我国国有财产保护公益诉讼从实践探索到正式入法，从局部试点到全面推开，制度体系日渐完善，对防止国有财产流失，保障国有财产增值保值发挥了积极作用。当前国有财产保护公益诉讼案件整体呈现案件类型多种多样、案件数量占比偏少、案件规模整体有限、避重就轻现象明显等特点。在制度运行过程中，国有财产保护公益诉讼仍存在不少现实堵点，尚未实现最优效能，并主要表现在案件来源渠道、检察建议质效、行政机关是否依法履职的判断、证据收集、判决形式五个方面。对此，应增加线索获取渠道，健全信息共建、共享机制；提升检察建议实效性，强化督导作用；为“不依法履职”提供清晰的认定标准；赋予检察机关调查取证权；增加第三人制度，协助查明案件事实；完善检察机关承担败诉后果的规定，优化法院裁判形式，以充分发挥行政公益诉讼在保护国有财产方面的制度功能。

习近平总书记指出：“国有资产资源来之不易，是全国人民的共同财富。要完善国有资产资源监管制度，强化对权力集中、资金密集、资源富集的部门和岗位的监管。”在我国，国家所有即全民所有，对国有财产的侵害就是侵害全民利益。基于这一背景，近年来，为加强国有财产保护，我国建立了国务院向全国人大常委会报告国有资产管理情况等一系列制度机制，而随着行政诉讼法的修改，国有财产保护也相应成为了我国公益诉讼制度的重点领域之一。尽管国有财产保护公益诉讼经历了从实践探索到正式制度化的多轮嬗变历程，并在当前不断得以适用，但整体来看，这一制度仍面临着若干困境，制约了其效能的充分发挥。有鉴于此，本文将在对我国国有财产保护公益诉讼制度的嬗变历程与实践特点进行全面考察的基础上（第一部分），就制约其进一步发展的相关因素展开类型化分析（第二部分），并相应提出针对性的完善措施（第三部分），以期推动国有财产保护公益诉讼制度行稳致远。

一、我国国有财产保护公益诉讼的嬗变历程与实践特点

行政诉讼法第25条第4款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼”，由此形成了我国有关国有财产保护公益诉讼的制度安排。尽管该规定对国有财产保护与国有土地使用权出让作分开列举，但二者事实上密切相关，就广义而言，国有土地使用权出让公益诉讼也属于国有财产保护类公益诉讼的案件范围。因此，本文所称国有财产保护公益诉讼案件，包括国有财产保护和国有土地使用权出让（以下简称“国财国土”），并将对其嬗变历程与实践特点进行归纳梳理。

（一）我国国有财产保护公益诉讼的嬗变历程

1.国有财产保护公益诉讼的司法探索阶段

20世纪90年代，随着国有企业转制和体制改革，国有资产流失现象相当严重。在此背景下，党的十五大报告明确作出“保证国有资产的保值增值，防止国有资产流失”的战略部署，国有资产管理局也于1998年1月发布了《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》，对防范国有资产流失、查处国资流失案件作了具体的制度安排。不过，当时并无对国有财产保护公益诉讼的相关规定，这一领域的公益诉讼缘起于实践探索：1997年河南省南阳市方城县办理一起国有资产流失案件，首开公益诉讼之先河。当年5月，南阳市检察院收到来自公众的举报，称方城县一工商所以2万元的价格将价值超过6万元的门面房出售给他人。经查，这是一起非法买卖国有资产案，但在其中并未找到与国家工作人员职务相关的犯罪线索，检察机关如何介入案件成为问题。为此，检察机关综合考虑该案实际情况，同时参考国外有关公益诉讼的制度设计以及1954年人民检察院组织法“对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或者参加诉讼”的赋权规定，决定根据宪法规定，以原告身份向人民法院提起诉讼。自此，全国多省检察机关纷纷跟进，一定程度上抑制了对公共利益的侵害行为，如2002年至2005年，南阳市启动79宗公益诉讼，其中56宗与国有资产流失相关；1997年至2005年，河南省检察机关启动逾500次公益诉讼，挽回国家经济损失高达2亿7千万元。

2.国有财产保护公益诉讼的司法停滞与立法探索阶段

2005年，最高人民法院出具批复，指出法院不再受理检察机关作为原告提起的国有资产流失案件，相应地，国有财产保护公益诉讼陷入了司法停滞阶段。究其原因，是因为“人民法院受理检察机关为原告的民事公益诉讼目前尚无法律依据”。具体而言，首先，人民法院受理案件应遵循依法受理原则，而当时的民事诉讼法、行政诉讼法并未赋予人民检察院提起公益诉讼的原告资格，因此人民检察院提起公益诉讼事实上处于于法无据状态，并使人民法院受理公益诉讼案件有违依法受理的基本原则。其次，尽管诚如前述河南省南阳市公益诉讼案件主办人员所提出的，1954年人民检察院组织法的确赋予了人民检察院就国家利益与公共利益案件提起或参加诉讼的主体资格，但1979年全国人大常委会对人民检察院组织法作出修改，有意识地删去了这一赋权条款，从沿革解释的立场出发，也应否定检察机关提起公益诉讼的主体资格。再次，前述公益诉讼案件的法律依据是宪法，但宪法对人民检察院的定位是“国家的法律监督机关”，在缺乏下位法具体赋权的情况下，事实上无法从宪法规定中解释出人民检察院作为法律监督机关提起民事诉讼的原告资格。因此，以“于法无据”为由叫停国有财产保护公益诉讼是具有合理性的。

在“于法无据”的大背景下，一方面，国有财产保护公益诉讼陷入司法停滞，各地检察机关转而通过支持起诉的方式启动涉国有资产流失诉讼，但由于公共利益和作为直接利害关系人的原告的利益难以完全重合，检察机关采用支持起诉的办法，启动起来有一定的困难。而且，此种“支持起诉模式”也不可避免地存在理念上的偏差：国有财产的所有者是国家而非个体自然人，令关联个体自然人在国有财产遭受损害时以“直接利害关系人”的身份提起诉讼，显然忽略了国有财产之真正利害关系人是国家这一事实。另一方面，国有财产保护公益诉讼在司法层面的停滞相应催生了在立法层面的探索。例如，在全国“两会”上，多次有全国人大代表、政协委员提出有关在民事诉讼法、行政诉讼法中增设公益诉讼制度的提案；行政诉讼法的修改建议稿也曾试图将公益诉讼制度写入立法。

3.国有财产保护公益诉讼的正式制度化阶段

2012年，民事诉讼法作出重要修改，规定“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”，然而，有鉴于民事诉讼法采“损害社会公共利益”的明确表述，而国有财产系有别于“社会公共利益”的“国家利益”，因而学界与实务界的主流观点认为民事诉讼法的修改无法作为检察机关针对国有财产保护提起公益诉讼赋权条款，未能把握民事诉讼法修改所带来的完善国有财产保护公益诉讼制度的契机。随后，2014年修订的行政诉讼法未对行政公益诉讼作与民事公益诉讼相对应制度安排，成为一大缺憾。2015年，全国人大常委会授权最高人民检察院于全国13个省区市，在包括国有资产保护、国有土地使用权出让在内的多个领域开展为期两年的行政公益诉讼试点工作，在半年左右的时间里办理了数百起国财国土保护公益诉讼案件。2017年6月27日，在为期两年的行政公益诉讼试点工作结束前夕，行政诉讼法迎来二次修改，正式确立行政公益诉讼制度，并将“国有财产保护、国有土地使用权出让”囊括其中。

行政诉讼法的修改使国有财产保护公益诉讼迎来了新的发展契机。一是，最高人民法院、最高人民检察院通过发布司法解释、办案规则等形式，规范公益诉讼案件办案流程，并将其效力及于国有财产保护公益诉讼。二是，最高人民检察院批次发布多个国有财产保护、国有土地使用权出让行政公益诉讼典型案例，为全国各级检察机关办理公益诉讼案件提供参考。三是，地方检察机关通过发布具体实施办法，以强化审（计）检（察）合作等方式加强国有财产保护。通过一系列措施的结合，据最高人民检察院发布的数据，从2017年7月公益诉讼检察工作全面开展到2022年6月底，五年间全国检察系统共立案行政公益诉讼案件61.4万件，在“国财国土”领域，督促保护、收回国家所有财产和权益的价值约159.5亿元，追缴国有土地出让金约337.2亿元，收回被非法占用国有土地5.8万亩。

（二）我国国有财产保护公益诉讼的实践特点

我国检察公益诉讼制度从顶层设计到实践落地，从局部试点到全面推开，在发挥公益保护职能作用、积极回应群众期待、创新公益诉讼检察工作理念等方面初见成效。当前，“国财国土”领域的检察公益诉讼整体呈现如下特点。

1.案件类型多种多样




从案件类型上看，我国国有财产保护公益诉讼案件呈现出多样化特点。根据最高人民检察院公布的典型案例，涉及国有财产保护领域的行政公益诉讼，涵盖行政事业性收费、政策性奖励、补贴、社保金、养老金等专项资金以及税收、罚没款等的流失问题；涉及国有土地使用权出让领域的公益诉讼案件，主要针对非法占用国有土地，违法低价出让土地使用，怠于履行土地出让金征收义务，怠于处理闲置土地、违规用地等问题。可见，国有财产保护行政公益诉讼在案件类型上较为多样。事实上，以指导性案例的形式拓宽国有财产保护公益诉讼案件类型，也是最高人民检察院在实践中一种常见的务实做法。例如最高人民检察院在发布第46批指导性案例时即专门作出说明，强调案例的指导性之一在于拓展传统国财领域公益诉讼的案件类型，并将对公共政策实施过程中套取、骗取、截留、挪用各类助企惠民红利的情形纳入检察公益诉讼范围，以在应对新案件类型过程中提供可推广、可复制的经验。此外，部分国财国土领域的案件往往涉及国计民生的热点问题，社会关注度极高，这对国财国土领域公益诉讼检察提出了更高要求，处理不慎极易引发社会舆情。2.案件数量占比偏少

从案件数量上看，尽管国有财产保护公益诉讼案件数量近年来有所提升，但总体数量仍相对有限，在检察公益诉讼案件中的占比整体不高。例如，某市人民检察院的一份调查报告显示，自2017年7月检察公益诉讼正式确立至2018年底，E市未办理涉及“国财国土”领域的案件，直到2019年才实现零的突破。另据最高人民检察院统计，2017年7月至2019年9月，全国检察机关共立案公益诉讼案件214740件，其中生态环境和资源保护领域公益诉讼案件118012件，占立案总数的54.96%;食品药品安全领域的公益诉讼案件71464件，占立案总数的33.28%;而国有财产保护、国有土地使用权出让领域公益诉讼案件共计25189件，仅占立案总数的11.7%。尽管近年来，在《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》明确要求加大国财国土等重点领域公益诉讼案件办理力度，《关于加强国有财产保护、国有土地使用权出让领域公益诉讼检察工作的通知》提出实现“国财国土”领域市级检察院办案全覆盖的目标和具体要求，最高人民检察院召开全国检察机关“国财国土”领域公益诉讼办案工作视频督导会进行全面部署等背景下，各地检察机关普遍加大了办案力度，并使2022年1月至9月，全国检察机关立案办理国财、国土领域案件分别同比上升59.65%、131.27%,但从检察机关办理公益诉讼案件的总量看，相较于环境资源保护、食品药品安全等，国财国土案件在检察公益诉讼案件中的占比仍然偏少。

3.案件规模整体有限

在当前国有财产保护公益诉讼案件中，典型案例、精品案例不少，但案件规模整体不大。从近几年检察机关办理国有财产保护领域公益诉讼案件的情况来看，主要集中在骗取套取财政专项补贴（补助）金和怠于收缴相关税费这两类案件上。虽然实践中不乏典型案例、精品案例，但案件规模不大，涉案金额往往不高，大部分案件的金额在几十万元到100万元之间，有些案件甚至只有几万元，涉案相关人员多为老百姓或私营企业主。在处理此类案件时，检察机关不需要考虑诸如地方经济、产业发展以及与行政机关的关系等法外因素，办案阻力较小。但是，与生态环境保护和食品药品安全领域的公益诉讼相比，国有财产保护类公益诉讼案件缺乏重大、疑难、复杂、社会影响力大的案件。其原因主要在于，该领域的案件涉及范围广（包括国家预算制度、税收制度、财政转移支付体系、国资国企改革、金融监管、社会保障等）、专业性强、处理流程复杂、技术能力要求高，而案件起诉主体又主要集中在基层人民检察院，基层院的公益诉讼部门普遍存在专门人才短缺、专业性知识储备不足等问题，阻碍了该领域公益诉讼工作的开展。

4.避重就轻现象明显

国有财产保护领域的公益诉讼案件，由于被诉主体通常是政府的核心行政主管部门，检察人员在办案过程中，既担心影响与行政机关的关系，又担心出力不讨好，但为追求办案数量，就存在办凑数案的问题。加上实践中检察机关获取案件线索方式单一，导致办理的案件“搭顺风车”的多，“啃硬骨头”的少，存在避难就易的选案倾向。从目前司法案例来看，检察机关对于收缴、追缴各种税、费、金、款、物等方面的行政执法行为给予了相当多的关注，这类公益诉讼案件也占到了国有财产保护类公益诉讼案件的绝大多数，而对于企业经营过程中因并购、重组所导致的国有财产流失类案件，实务中却极少涉及。收缴、追缴类的案件之所以成为检察机关办理国有财产保护公益诉讼的主要案件类型，一方面是由于此类案件普遍存在行政机关的不当执法行为，案件发现不难，案情简单，事实容易查证。同时，在办理贪污腐败和渎职犯罪案件中，常常会获取有关线索，也有必要的事实和证据，这为检察机关发起公益诉讼提供了便利。另一方面是对案件诉讼效果的考量。对于套取骗取或者怠于收缴类的案件，只要补缴或者追回相关财、物，检察机关提起行政公益诉讼目的就得以实现。但对于企业经营过程中所导致的国有财产流失的案件，实现公益诉讼目的障碍较多，检察机关不仅要对行政机关的违法行为进行追责和调查，还会涉及原企业或经营业主既得利益的改变，如果没有其他部门的全力支持和配合，单靠检察机关一个公益诉讼部门，很难实现预期的诉讼效果，加之在涉经营性国有资产领域，部分国有企业对当地经济发展具有重要意义，是税收保障的重要来源，因此，检察人员有时难免存在畏难情绪，存在避重就轻倾向。

二、我国国有财产保护公益诉讼的制度缺陷

国有财产保护公益诉讼制度从试点到入法，在案件类型、诉前磋商、审理程序以及裁判方式等方面日渐完善，对于防止国有财产流失，保障国有财产增值保值方面发挥了积极作用，效果显著。但在司法实践中，国有财产保护公益诉讼制度仍存在不少问题。

（一）案件来源相对有限，公众参与程度偏低

其一，行政诉讼法第25条第4款以及《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第21条均明确规定，国有财产保护公益诉讼以“人民检察院在履行职责中发现”案件来源为前提。根据《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》，“履行职责”具体包括履行批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督、公益监督等职责；对于通过行政执法与刑事司法衔接平台、行政执法与行政检察衔接平台等发现案件线索的，视为“在履行职责中发现”。如此规定一方面实际上排除了其他主体自行收集线索的可能，也无形之中妨碍了其他主体参与线索发掘的积极性，特别是随着检察机关原有反贪污贿赂等职能转隶至国家监察机关，降低了其从内部获取线索的能力。另一方面也使检察机关对于社会来源的案件线索持审慎态度，如对于新闻媒体提供的线索，检察机关因难以准确把握是否属于“履行职责”，为稳妥起见多不予采用。

其二，公众对国财国土案件关注度偏低进一步限缩了国有财产保护公益诉讼案件的线索来源。从最高人民检察院发布的“国财国土”领域行政公益诉讼的指导性案例以及典型案例的统计情况看，检察机关接受公民或其他组织举报所获案件线索占比极少。例如，在2020年12月17日发布的9个典型案例以及2022年11月7日发布的第二批12个典型案例中，均仅一例线索来自群众举报。这一方面源于群众举报是否属于“人民检察院在履行职责中发现”尚存争议，更重要的是，与生态环境保护、食品药品安全等领域不同，涉国财国土案件尽管严重侵害国家利益与社会公共利益，但其既不易感、也不易知，社会关注度较低，因而无论是从民众自直接经验中获取案件线索的可能性来看，还是从其对此类案件“多一事不如少一事”的心理态度来看，均使公众参与度不高。此外，相较于环境资源保护、食品药品安全等，“国财国土”领域的公益损害问题通常会涉及经济、证券、会计、审计、法律等专业知识，案件隐蔽性、专业性强，客观上也为群众关注此类案件设置了壁垒。

（二）诉前检察建议质效不高，缺乏强制力

根据行政诉讼法第25条第4款的规定，“向行政机关提出检察建议”是提起行政公益诉讼的前置程序。作为检察机关监督行政机关的一种常用方式，检察建议的威严性有助于推动行政机关自我纠错、依法履职，实现诉前维护公益的最佳司法状态。最高人民检察院公布的数据显示，2017年7月至2019年10月间，通过发出诉前检察建议，行政机关回复整改率达到97%以上，通过推动行政机关自我纠错、依法行政，绝大多数问题能在这个环节得以解决。然而，与生态环境资源保护和食品安全领域的案件相比，“国财国土”领域公益诉讼诉前检察建议的整体质效仍不理想，主要表现在以下四个方面。

其一，检察建议质量不高，难以发挥实质性作用。囿于领域不专、调查取证能力欠缺、办案力量薄弱，有些检察建议对违法事实、证据和适用法律等问题阐述不严谨、不充分，说理性不足。其二，片面追求办案数量，不注重案件质效。有的检察建议往往一发了之，认为自身任务已经完成，事后不主动过问，不采取后续跟进督促措施；有的检察机关对于发出的检察建议仅关注行政机关是否回复，不关心其实际整改的效果。其三，检察建议缺乏强制力。由于检察建议的软约束，在实践中不乏有一些行政机关或对检察建议作出回复但重视不够，或对检察建议根本不加重视，致使对检察建议提出的要求怠于履行或不完全履行。其四，检察建议过于原则，缺乏行动指引，实践中面临诸多操作障碍。如最高人民检察院2020年公布国财国土领域行政公益诉讼典型案例“河北省枣强县扶贫项目补贴行政公益诉讼案”中，枣强县检察院向枣强县扶贫办发出的检察建议，仅“建议依法取消广锋合作社申报的扶贫项目，并会同财政等有关部门依法追回被骗取的扶贫项目补贴”，却并未提到“将骗取扶贫项目补贴的相关情况上报县政府”的内容。虽然该案受理法院支持了检察机关的全部诉讼请求，但并不代表该诉前检察建议没有瑕疵。

（三）“不依法履行职责”缺乏清晰的认定标准

在行政公益诉讼制度的具体运行中，行政机关是否充分履行法定职责不仅是诉前程序与诉讼程序承接的基础，也往往是案件的争议焦点。“是否充分履行法定职责”分为依法履行职责和不依法履行职责两种情形。就“不依法履行职责”而言，由于现行立法未明确“不依法履行职责”的具体内涵，在司法实践中，行政机关与检察机关又各自采用不同的衡量标准，导致法院在认定行政机关“不依法履行职责”时产生难以判断的适用困境。就笔者掌握的案例来看，实务中检察机关更多从“结果标准”上对行政机关是否已依法履行职责进行认定，即以受损的国有财产是否已全部追回或者受损的财政资金是否得到全面恢复为标准，来判断行政机关是否已依法履行职责。然而，对于行政公益诉讼的另一方当事人，行政机关却有自己的衡量尺度，往往适用“行为要件”判断自己是否已按照检察建议的要求履行了职责，而不考虑其行政行为是否使危害状态得以制止，有没有消除危害结果。

加剧这一矛盾的是，对“国财国土”领域的行政公益诉讼案件，行政机关在收到检察建议后，即便采纳检察建议开始整改，但国有资产的收缴与追回往往并非一纸令状就能顺风顺水，它不仅需要行政处理决定作出之后的督促履行、强制执行，还需要行政相对人“能执行”，即案件具有可执行性。如在“兰州市某人民检察院诉国家税务总局某市税务局不履行法定职责”案中，被告税务局辩称其一直在履行税收征管职责，但纳税义务人早在2012年就已注销，其无财产可供强制执行以及涉案房产违规办理产权证是造成税款无法征管的直接原因。此类情形下，对于行政机关是否已依法履行职责有时各执一词，检察机关认为只要国有财产依然处于流失状态便把行政机关起诉至法院，而不同法院在认定行政机关不依法履职时，也呈现出不同倾向。因此，如果不能针对“不依法履行职责”这一核心概念进行合理界定，不仅会违背行政诉讼法制度安排与理论框架，造成有限司法资源的无谓浪费，还极易导致同案不同判的局面。

（四）证据制度不完善，案件取证难、查处难、认定难

检察机关办理任何案件都必须“以事实为根据”，“事实”来自调查。在国有财产保护公益诉讼案件中，无论是发出诉前检察建议还是提起公益诉讼，首先必须要有证据表明行政主管部门存在违法作为或者不作为，从而导致国有财产流失等一系列主客观要件事实，而这些事实的获取需要依靠大量的调查工作。从目前实践情况来看，检察机关普遍反映取证难、查处难、认定难。其原因主要在于以下三个方面。

其一，检察机关调查取证权的法律依据不充分，调查取证缺乏强制性。2017年修订的行政诉讼法虽然从基本法层面奠定了行政公益诉讼的法律基础，但就完整的行政公益诉讼制度而言，立法供给严重不足。针对检察机关开展行政公益诉讼的调查取证问题，行政诉讼法并未作出专门规定，这是导致实践中检察机关调查取证难的主要原因。虽然在行政公益诉讼制度全面实施后，最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“人民检察院办理公益诉讼案件，可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料；有关行政机关以及其他组织、公民应当配合；需要采取证据保全措施的，依照民事诉讼法、行政诉讼法相关规定办理。”但是，上述规定一方面有自我赋权的嫌疑；另一方面，这些调查措施也仅是一种柔性的取证方法，缺乏强制力保障。对于调查对象不配合的情形该如何处理，却没有明确的规定。正因如此，有学者认为检察机关调查取证之规定事实上与普通原告的证据收集难言有所区别。尽管全国有多个省级人大常委会出台了“关于加强检察公益诉讼工作的决定”，其中对检察机关办理公益诉讼案件收集证据、核实情况的方法作了“列举＋兜底”的规定，但这些规定受限于地方立法，效力具有地域性，约束力不足。

其二，取证手段有限，缺乏保障措施。根据《人民检察院检察建议工作规定》的规定，检察机关的调查措施主要包括：查询、调取、复制相关证据材料；向有关人员了解情况；听取意见；委托鉴定、评估、审计；现场走访、查验等。《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》中列明的调查措施包括：查阅、摘抄、复制有关行政执法卷宗材料；询问违法行为人、证人等；收集书证、物证、视听资料、电子证据等；咨询专业人员的意见；委托鉴定、评估、审计；勘验、检查物证、现场等。以上调查措施，看似全面，实则口惠而实不至。因为目前我国行政公益诉讼的办案机关主要集中在基层人民检察院，囿于捉襟见肘的办案经费以及专业人员的匮乏，普遍采用最为原始的调查方法，如询问、走访、拍照、录像等，而咨询、委托鉴定、评估、审计等较为专业的措施在实际工作中极少使用。此外，由于该领域案件涉及部门多，利益关系错综复杂，在没有信息互通机制和渠道，又缺少有效配合的情况下，检察机关要想全面梳理排查案件线索，需要付出巨大的人力和时间成本。如果涉及经营性国有资产流失的案件，检察机关在受理时就会表现得相当谨慎。因为在调查取证时，既要查明行政机关自身的违法作为，还要查明国有企业负责人转移、藏匿、低价转让经营性国有资产的事实，如果没有强有力的保障措施，单靠检察机关一个部门，往往势单力薄，难以达到预期的诉讼效果。因此，实践中检察机关往往在案件选择上存在“避难就易”的倾向，就不言而喻了。

其三，案件情况复杂、认定困难。“国财国土”领域的案件，情况复杂，政策性强，有的还涉及棘手的历史遗留问题，即便有司法机关介入调查，但因涉及多个职能部门，管理权责不清，有时也很难处理。就目前检察机关办理“国财国土”领域的案件看，主要集中在处理骗取套取财政补助资金、农机专项补贴资金、房屋安置费、淘汰落后产能奖励资金等专项补贴资金以及怠于收缴费、税、金等领域，但无论是收缴、追回还是补缴，如果要追回流失的国有财产、实现国有财产保护的公益目的，不仅要对行政机关违法行为进行调查和认定，还会从根本上改变原企业或个人的既得利益状态。对违法事实的查明以及案件的处理结果都会牵涉行政行为相对人。从实践层面来看，对于行政公益诉讼中是否应该设置第三人的问题，理论界与实务界都存在较大分歧，并且这些分歧在现有的理论与制度框架下极难解决，无疑给案件办理带来难度。

（五）判决形式过于单一，诉讼请求内部关系有待厘清

根据行政诉讼法的规定，我国行政诉讼判决种类主要有：判决驳回原告的诉讼请求、撤销或部分撤销判决、履行判决、给付判决、确认违法或无效判决、变更判决等多种判决形式。但由于行政公益诉讼的公益性特点，行政诉讼法所规定的上述判决形式大多并不适合于行政公益诉讼。虽然《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第25条也明确规定了行政公益诉讼的五种判决类型，但目前案件类型主要集中在行政机关不作为或怠于履行职责，而对于检察机关提起的国有财产保护领域的公益诉讼，人民法院支持的案件占比在98%以上，客观上造成法院适用“责令履行职责”的判决形式最为普遍常见，从而导致其他判决类型几乎处于“备而不用”的状态。

此外，检察机关的诉讼请求与法院相关判决也存在问题：（1）“确认违法”与“依法履职”的内部逻辑关系处理不当。“责令履行职责”针对的是行政机关没有履行法定职责或履行法定职责不全面、不充分的情形；“确认违法”则是针对被诉行政行为具有行政诉讼法第74、75条规定的情形之一，从逻辑关系上看，对于行政机关没有履行或者拖延履行法定职责但判决履行已没有实际意义时，可以确认行政行为违法；但如果行政机关具有依法履职或者继续履职的可能性与现实意义时，则可“责令履行职责”。由此可见，“确认违法”和“责令履行职责”这两种诉讼请求应是相互独立，而非并存的逻辑关系。但依笔者在“中国裁判文书网”检索的案例以及最高人民检察院发布的国财国土领域行政公益诉讼典型案例发现，在实践中，大多数检察机关的诉讼请求是确认违法并判令依法履行，而法院基本上也都支持了检察机关的全部诉讼请求。（2）“履行判决”过于笼统，没有明确具体的内容，缺乏督促效力。“履行判决”在行政公益诉讼中有着与行政私益诉讼不同的含义，它主要以维护国家利益或社会公共利益为核心要素，法院的判决不仅要回应原告的诉讼请求，更应关注国家利益或公共利益的恢复，如果仅仅判决履行或继续履行，而没有督促行政机关恢复国家利益或社会公共利益的判决形式，则很难达到诉讼目的。（3）“确认违法”的判决形式意义大于实际意义。在实践中，行政机关收到检察建议后大都积极有效地履行职责，绝大多数违法行为通过诉前程序予以纠正，本应就此结案的案件，检察机关则变更诉讼请求，请求法院仅单独判决确认行政行为违法，使行政公益诉讼流于形式。

三、我国国有财产保护公益诉讼的完善路径

面向未来，国有财产保护公益诉讼欲进一步发挥其制度效能，应当针对前述五方面困境，从以下六方面出发相应加以完善。

（一）增加线索获取渠道，健全信息共建、共享机制

1.推进公益诉讼案件线索整合，建立各部门之间信息共建、共享机制

其一，针对“类案群发”的现象，应加强检察系统内部的线索通报机制，杜绝重复立案、多头立案，也可防止案源线索的遗漏。其二，研发推行公益诉讼数据信息平台，加强信息共建、共享。可以通过数据库的形式，重点针对涉及社会公共利益、国家利益的行政执法信息、职务犯罪信息、舆情信息，列出清单进行筛选、分析和评估，及时发现公共利益受损的案件线索。其三，建立多部门协作联动机制，拓宽案件线索来源。如在最高人民检察院发布的“国财国土”领域行政公益诉讼典型案例“江西省赣州市人民检察院督促保护医疗保障基金安全行政公益诉讼案”中，检察机关通过检审协作机制，发挥检察监督与审计监督合力优势，拓宽了公益诉讼案件的线索来源。

2.完善举报制度，提高公众参与度

目前国有财产保护领域公益诉讼案件主要以检察机关自身获取线索为主，与其他领域公益诉讼相比，群众参与程度较低。一方面是因为此类案件专业性强、隐蔽性强，群众不易感知；另一方面也囿于举报制度不健全，公民面临想举报但不知道向哪里举报的困惑。因此，可在检察机关设置举报部门，同时完善举报制度。公开举报的方式、途径、激励办法以及举报人信息及人身安全保障措施；明确举报的接受、处理以及实名举报答复等事项。与此同时，还要加大宣传力度，让国有财产保护公益诉讼走进老百姓，让公众知晓国有财产保护的重要性，提升公众对这一制度的认可度和信任度，进而提高其参与的积极性。

3.强化检察机关和社会组织之间的衔接互动

检察机关作为国家法律监督机关能更好地督促行政机关积极履行职责，而如同毛细血管一般的社会组织，不仅融入社会发展的方方面面，更有深入民间收集案件第一手资料的优势，若能建立二者之间的线索共享和协调沟通机制，则在国有财产保护上就会愈发全面和周延。

（二）提升检察建议实效性，强化督导作用

国有财产保护公益诉讼司法实践表明，检察机关通过发出诉前检察建议，可督促相关行政机关依法履职，基本上能解决绝大多数公益受损问题，相当数量案件并不需要进入诉讼程序。作为行政公益诉讼的前置程序，只有在检察建议无法发挥实效的情况下，才能提起公益诉讼。依托检察机关向审判机关提起诉讼这一最终环节的威慑力，诉前检察建议在督促依法行政、实现案件分流、为司法减压方面发挥着重要的作用。针对检察建议存在的问题，本着司法权对行政权的谦抑性原则，在国有财产公共利益保护方面，应优先考虑行政系统内部救济，提升检察建议的强制性，探索增强其实效性的方式与手段。具体而言：（1）可借鉴西方司法令状制度，提升检察建议强制力。检察建议的法律定位是“建议”，属于“柔性”的监督方式，“法律行为的弱权力性和法律效果的不确定性”是其突出特征，被建议单位可以接受也可以拒绝，可以回复也可以不回复。据此，应着重明确行政机关在收到检察建议后需要履行的义务以及不履行所面临的否定性法律后果。（2）增强检察建议的针对性和确定性。包括检察建议适用的对象究竟是针对行政机关的何种不作为行为抑或违法作为行为，以及对于检察建议的适用范围、执行起止时限，应清晰具体，不能含糊不清。需要行政机关向其他部门报告审批的也应当列明，避免行政机关以不正当理由拒绝履行。（3）强化检察建议的专业性，说理要充分。检察建议的制作要在充分调查核实的基础上，详细阐明相关事实和依据。对检察建议中疑难、复杂、专业问题可作相关领域的专家论证。（4）建立检察建议发出后的追踪、回访机制。对检察建议应持续跟进，加强与被建议单位的通，及时了解被建议单位落实检察建议所面临的困难，积极协助其完善整改措施，确保国有财产及时“归仓”，尽快挽回国家财产损失。

（三）为“不依法履职”提供清晰的认定标准

目前针对被告“不依法履行职责”的判断标准争议较大。笔者认为，判断行政机关是否履行职责，应从以下三个方面把握：（1）行政机关是否负有职责，这是判断不依法履职的前提。按照权责法定原则，行政机关的法定职责可由法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方自治条例和单行条例、国务院部门规章、地方政府规章等规定。（2）行政机关在履职过程中是否不履行或不正确履行，这是不依法履职的实质表现。不履行职责，即行政机关负有职责但却不履行，通常表现为不作为。不正确履行职责，即行政机关虽然履行了一定职责，但是不遵照法律、法规、规章要求的职责去做。在国有财产保护公益诉讼实践中，行政机关完全不履职的情况很少，但履职不全面、不充分、不彻底的情形比较常见。（3）行政机关不履行或不正确履行职责的行为是否达到了一定的程度。目前，法律没有明确规定“不依法履行职责”的具体行为表现，而由司法部门在实践中根据具体情况加以认定。结合实践经验，学界总结提炼了“行为标准”和“结果标准”两种认定标准，前者主要考察行政机关履职行为的全面性和充分性，而不关注有关违法行为的制止、纠正情况，以及所侵害之国家利益、公共利益的修复状态；后者则认为既需要考察行政机关是否充分履行职责，还要进一步判断违法行为纠正与公共利益恢复情况。根据结果标准，即使行政机关已按照检察建议积极、全面地履行法定职责，若公共利益的侵害状态未被彻底消除，则行政机关依然构成“不依法履行职责”。显然“结果标准”对行政机关提出了更为严苛的要求，这是否契合行政公益诉讼制度设计的价值目标，是否契合国有财产保护公益诉讼的现实特点，值得慎思。

从指导性案例及典型案例来看，既不能得出最高人民检察院对“不依法履行职责”采用结果标准的结论，但也绝非单一的行为标准。例如，在“陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局不全面履职案”中，指导案例观点认为，是否依法履行法定职责的判断“应以法律规定的行政机关法定职责为依据，对照行政机关的执法权力清单和责任清单，以是否全面运用或者穷尽法律法规和规范性文件规定的行政监管手段制止违法行为，国家利益或者社会公共利益是否得到了有效保护为标准。对于行政机关虽采取了部分行政监管或者处罚措施，但未依法全面运用或者穷尽行政监管手段制止违法行为，国家利益或者社会公共利益受侵害状态没有得到有效纠正的，应认定行政机关不依法全面履职”。又如，在“山东省商河县闲置土地行政公益诉讼案”中，典型案例再次认为，对行政机关是否纠正违法行为或者依法履行职责，应从行为要件、结果要件和是否穷尽行政手段等方面进行审查，对行政机关是否履职到位进行科学评判。这表明检察机关对于行政机关“是否已充分履行法定职责”采用的是“三要件”标准，即：行为要件＋结果要件＋手段要件。从行为要件判断是否积极履行了职责，制止（或纠正）违法行为；从结果要件判断是否实现了对公共利益的保护，恢复受损公益；从手段要件判断未达到上述目的是否穷尽行政手段。

笔者认为，行为标准与结果标准既有不同也存在交叉。在国有财产保护公益诉讼中，履职标准的选择应立足于该制度的构建目的，如果仅以行为标准对行政机关是否依法履行职责进行认定，而不考虑实质结果，那么防止国有财产流失、当好国有财产“看护人”的目的就难以实现。但如果严格按照结果标准，而不考虑行政机关存在客观履行不能的情况，则极易造成司法权对行政权的过度干预以及司法资源的无谓浪费。因此，在国有财产保护公益诉讼中，“不依法履行职责”的判断标准可采结果标准为主、行为标准为辅的原则。而结果标准中“受损国家利益的修复效果”不能以“全面恢复”为唯一的标准，要结合案件情况，辨明履职不能还是不依法履职，只要国有财产脱离受损害的状态，即可认定行政机关已经依法履职。而对于行政机关完全履行了检察建议指出的法定职责，但却没有及时书面回复检察建议的情形，无论从程序还是实体的角度，都不构成“不依法履行职责”。

（四）赋予检察机关调查取证权

解决检察机关取证难的困境，需要赋予检察机关调查取证权。首先，法律应赋予检察机关调查取证权，这是行政公益诉讼得以顺利进行的关键所在。诉前程序应当如何操作，是否发出检察建议，发出怎样的检察建议，如何查找证据、查清案件事实等一系列决定提起行政公益诉讼的事实基础，都需要检察机关在充分调查的基础上形成。如果检察机关没有一定的取证权就很难使违法行为进入行政公益诉讼的视野。所以，赋予检察机关调查取证权是十分必要的。其次，基于对公共利益受到违法行为威胁的考量，检察机关在行政公益诉讼中公权主体的地位被凸显。作为公权主体，检察机关在行政公益诉讼中享有取证权也是理所当然的。再次，这里的调查取证不是调查研究中的调查，而是一个具有法律属性的取证方式和取证权力。在取证方式上，除了采用调查、询问、走访、拍照录像等常规收集证据材料的方式外，还要与查明案件事实相契合，增加实地勘查、司法鉴定、听证等调查形式。这项权力既不是分阶段的，也不是部分的，而是贯穿于诉前和诉讼中的基本权力。最后，应增强检察机关调查取证的强制性。作为公权主体的检察机关，在行政公益诉讼中应当享有一定范围的强制取证权。需要明确的是，这里的调查取证权与刑事诉讼中的调查取证权应该存在本质区别，检察机关在任何时候不得采用限制或剥夺人身自由的强制措施。可以对涉案财产进行查封、扣押和冻结，但前提是为后续的诉讼行为作准备。

（五）增加第三人制度，协助查明案件事实

区别于民事公益诉讼，行政公益诉讼中检察机关和行政相对人之间并不直接对抗，而仅成立一种相对间接的关联关系，但此种关系形式仍不可否认。许多国有财产保护公益诉讼案件建立在行政相对人此前所实施的违法行为的基础上，并因行政主体处理不当或未能及时发现、阻止，进而引发公益诉讼。因此，在实务中，检察机关要想启动公益诉讼程序，就需要先掌握行政相对人违法行为的事实。而在案件审理中，无论是国有财产流失的案件，还是国有土地使用权出让的案件，都会牵涉行政相对人和利害关系人的既得利益。在利益多元化的当代社会，还需要兼顾个人利益、国家利益和社会公共利益之间的平衡。在这种情况下，是否允许行政相对人以第三人的身份参加诉讼，虽然理论上存在诸多争议，最高人民检察院的指导意见也明确排除第三人参加行政公益诉讼，但在司法实践中，法院判决书中仍有不少涉及第三人的问题，只是处理方法存在差异。从判决书涉及的内容看，第三人参加诉讼的目的是维护利益还是查明事实，不同的法院认识不一。然而，不论第三人以何种目的参加诉讼，客观上都会有利于案件事实的查明。从实践层面来看，第三人参加诉讼不是为了维护公共利益，而是维护自身利益，这与行政公益诉讼的制度目的是相背离的。因此，在现有理论框架下，被诉行政行为涉及的行政相对人是否需要作为完整意义上的诉讼第三人，还需要继续深入探讨。但从维护国家利益和社会公共利益角度出发，全面审查国有财产公共利益物理形态上的损害及行政行为与损害之间的因果关系，破解国有财产流失事实认定难的问题，应当允许行政相对人以第三人的身份出庭参与诉讼，其参诉目的仅是查明案件事实，不涉及举证责任以及上诉权的问题。

（六）完善检察机关承担败诉后果的规定，优化法院裁判形式

虽然《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第25条第1款第5项规定，被诉行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，未超越职权，未滥用职权，无明显不当，或者人民检察院诉请被诉行政机关履行法定职责理由不成立的，判决驳回诉讼请求。但立法没有明确当检察机关败诉时，如果对判决不服，此时检察机关是提起上诉还是提起抗诉？笔者认为，检察机关参与行政公益诉讼，起诉时是以公益诉讼人的身份，当对一审判决不服时，应当作为普通的诉讼主体提起上诉，不应过分强调其特殊的身份，以使上诉审查更加客观公正。

针对司法实践中确认违法判决和履行职责判决并存的现象，从行政诉讼法第69条至第78条立法规定的判决内容上看，“责令履行职责”的判决本身就包含有对行政机关不履行或怠于履行职责的否定性评价，只有在不需要撤销或者判决履行的，人民法院方可判决确认违法。此外，法院还应重视履行职责判决中明确对被诉行政机关履行职责的具体内容，使得该类判决更加具有针对性与可操作性，并增加督促行政机关恢复国家利益或社会公共利益的判决形式。对于行政机关积极履职、纠正违法，被侵害的公共利益已恢复到原初状态，但检察机关仍坚持起诉要求确认诉前行政行为违法的，人民法院应当进行诉前审查，发现无继续审理判决必要的，应当裁定驳回起诉。

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