秦思楠｜数字平台经营者“准公主体”身份的规范进路
在迈向平台经济自由发展的过程中，平台经营者作为一个相对开放且自治的主体，以平台规则规范平台经济健康发展，兼具市场经营者和市场管理者双重身份，身份的变更却彰显出私力自治与公力治理界限模糊且交融，平台“准公主体”身份的消极影响开始显露。与此同时，一系列针对平台经济“捆绑”政策及规范性文件的出台预示着，需清晰定位平台经营者“准公主体”身份的发展方向。从国家和社会视角来看，对平台经营者领地边界进行权衡和再分配应当是一种必然的选择。结合市场监管法治的基本原则，数字平台经营者“准公主体”规范路径应当体现三大原则：确定“准公主体”特殊角色定位，应注意平衡“监管成本”与“监管收益”的平衡；规范供给方面，应考虑“动态惩罚”和“动态激励”的平衡；规制实施过程中，应适度掌握好“形式权威”和“实际权威”的平衡。
一、引言
经济全球化和数字化的发展生发出新的技术、经济模式和社会范式，尤其是数字技术的发展更是引发了一场数字经济革命。这场经济革命正深刻影响着法律变革，这主要是基于现有法律监管制度难以应对在线平台带来的挑战。数字平台为了追求可持续发展，试图在在线平台社区内提供规范解决方案，开始扮演起市场管理者之“准公主体”的角色。这既有数字平台自身的原因，也有数字平台监管制度的原因，因为“在特定的制度约束下，行为主体面对着一个由不同策略组成的策略空间，行为主体的行为也就是从这一策略空间中选择的结果”。从理论上看，数字平台从事管理的动力主要源于利益，而从与动机的相关理论来看，动机源于内部需要和外部诱因的双重刺激，利益正是作为这样的内外诱因与驱力，激发数字平台积极行为的过程中实现商主体需要满足与社会经济活动进步的双赢。与此同时，从法律视角来看，平台角色的转变对立法者、政府机构等监管者提出了挑战。各国政府均已意识到平台企业的特殊性和规模性，尝试制定和实施适用于平台企业、平台参与者的法律规则及相关措施，其中一些政府考虑到平台经济的特殊性，利用传统监管方法为该行业制定专门规则，如意大利关于共享经济的提案。监管机构的监管规则影响着数字平台行为的厘定、行为方式的选择及行为结果的产生。然而，现阶段现有法律制度仍无法对数字平台提供一站式监管解决方案，监管呈现出碎片化、分散化的特点。面对现行监管困境，要实现对数字平台经营者“准公主体”身份的监管、平台经营者权力（利）的合理配置、激发数字经济创新活力、维护数字平台经济秩序，各国政府正在积极提供全面的监管框架。当然，我国数字平台管理的政策之治也亟须向法律之治转化。探索规范平台经营者“准公主体”身份的进路，关键是对政府与数字平台间的治理法律关系进行认真考察，厘清平台经营者“准公主体”的边界，并以此作为规划新监管框架法律规范的基础和指引。以期对平台监管法律关系的合理调整与平台“准公主体”角色的规范化、法治化有所裨益，为平台善治提供一个新的分析框架。
目前，“平台”一词仍存争议，几乎没有一个统一的、普遍接受的定义。在这种情况下，一个词在语言中的根源可能与特定的事件或人有关，今天“平台”的含义可以明确地与一系列特定的事件联系在一起。如我国电子商务法明确电子商务平台经营者的定义，表面上看，新增加的规定，似乎解决了平台经营者如何定性的问题，但这一规定仍然留下了很多问题，与此同时，该法出台后，实务界和理论界对这一定义的内涵展开了激烈讨论，众说纷纭，尚未形成通说观点。欧盟委员会副主席安西普亦证实“当不同的人谈论平台时，他们对这个词的理解完全不同”。欧盟委员会在公开咨询中，将平台定义为“在两个（或多个）市场中运营的企业”。欧洲议会委托进行的一项研究提出了一个更广泛的定义，“数字平台为从服务或内容提供商向最终用户提供或聚合服务／内容提供了（技术）基础”，可以理解为平台是通过实现多组经济参与者之间的互动来创造价值的多边市场门户。为了解决这一定义困境，部分学者建议不应定义平台，而应根据其特征分类。虽然这种方法可能是可取的，但在不确定可能存在问题的特定类别和特征组合的情况下，它再次有可能过于不确定。鉴于缺乏明确性，本文重点不在于关注平台的定义，而在类型划分上，基于平台治理权限来源的不同予以划分，主要分为：治理权限来源于平台参与者对平台规则的承认与遵守；来源于法律规则本身的不足；来源于技术治理的正当性；来源于基于公共治理权限的法律的让渡、确认或者是司法的不干预，或者是市场本身权力构建的秩序的当然尊重。从平台治理权限的来源上探究“准公主体”身份成因，提出其可能需要监管的缘由及监管做法。
二、数字平台主体的身份及其法律逻辑
主体问题是研究平台经营者“准公主体”身份之监管与放松监管路径不可回避的基础性问题，因为任何法律制度的建构总是依赖于主体，其决定着法律的方向。对数字平台主体的身份及其法律逻辑的不同解读，将决定平台经济监管和放松监管路径中数字平台的定位、与其他主体间法权的配置、治理规范能否实现良性平台经济治理秩序，甚至决定平台经济法治蓝图。
（一）数字平台主体的双重身份解析
在过去几年里，在线平台发展迅速，凭借互联网的虚拟属性，突破了物理空间限制，使平台企业超越了本国市场，面向更大的全球化市场。在数字技术辅助下，更是实现了大范围内信息的精确匹配，将一群用户与另一群用户联系起来，利用网络效应，从而产生了庞大的用户群。在面对众多平台参与者（主要分为两类人群：平台供给方和需求方）时，平台内部市场要求对各参与方进行有效的供给和需求匹配，这意味着平台企业不再局限于扮演传统企业单一经营者的角色。相反，它需要承担对平台进行内部管理的职责，确立治理框架。从罗纳德·科斯（Ronald Coase）的角度来看，存在着市场配置资源和企业配置资源两种配置资源的方式，许多平台可以被认为是两种配置生产资源方式的混合体，即描述为“企业”和“市场”。平台经营者不仅具备与传统所有权人相当的“对物”管控的权利义务，还凭借技术性后盾对平台空间拥有超强管控力，兼具市场经营者“私主体”和市场管理者“准公主体”双重身份。
1.市场经营者——“私主体”平台是数字经济中利润最大化的私人企业，同其他企业一样，本质上仍然是一个追求自身利润最大化的盈利主体。基于此，作为一个在线中介平台，为了能够在最大范围内撮合买家和卖家两个群体间达成交易，它开始积极开展自我管理。平台企业盈利的多少在很大程度上取决于规模效应，若平台用户数量越多，则盈利的可能性就越大。所以，平台为了促进用户规模扩大，加强对平台内部生态系统的建设，建立平台运行规则，努力为用户提供良好的交易环境。与此同时，对利益的角逐让平台“私主体”的内部管理逐渐有了“准公主体”的管理内涵。
2.市场管理者——“准公主体”随着新公共管理理论等对社会参与、合作治理等方面的强调，公共管理主体的判定开始跳出单纯以身份属性判定的传统思维，以行为是否属于所谓或者类同国家行为为标准来判定，从身份公共性标准转换到行为公共性标准。因此，有人认为，平台企业作为监管提供者，类似于民族国家或已成为“新的管理者”。如脸书旗下消息应用Whats APP其用户数量已达到20亿，这个“人口”比大多数国家都多。正如脸书创始人扎克伯克所言，“在很大程度上，脸书不是一家传统的公司，它更像一个政府，和其他科技公司相比，我们拥有人数庞大的社群，我们的确在为人们制定政策”。显然，平台在在线平台上直接或间接定义了平台服务条款和条件，通过用户对这些条款的匆忙接受，规范用户的行为，正如一国现行法律规范个人在本国领土内的行为一样。诚然，在线平台成为对全球人口和经济监管的重要组成部分。与此同时，国务院出台的规范性文件也明确了平台企业的监管责任，各级地方政府相继明确了网络交易平台经营者的监管责任，如《广东省市场监管条例(2021修订）》细化了网络交易平台经营者监管责任内容。从这些规定来看，一些原先由政府行使的公共管理职能，如对经营者资质、商品质量审核的职能，逐步转移、下放或交由平台企业行使。在我国，这些组织依法进行登记经法律、法规授权或行政机关委托进行公共事务管理，被称为“准公共管理组织”。这再次表明平台企业和传统普通企业的不同，其越来越多地承担起大量在传统视野下交由政府行使的公共管理职能，并且在自我监管、信任和声誉的基础上发展出一套治理体系，开始充当在线市场的有力“守门人”。纵观全球数字平台，平台行使的管理和监管职能主要体现为四个方面。
（1）控制合同签订
如奥利弗·哈特（Oliver Hart）和本特·霍尔姆斯特伦（Bengt Holmstrom）所言，合同的主要功能之一是塑造权利关系。事实上，合同协议也被视为一种私法制度，因为协议中规定的实质性条款旨在塑造当事人的行为，在规范双方当事人关系方面，其类似于或甚至比法律的约束力更强。平台的合同治理体系中包含多种合同协议，但大致可分为两种。其一，是平台确定自己中介功能的合同条款和条件。以网上购物平台为例，平台与入驻平台的商家和使用平台的买家签订了多个具有法律约束力的合同，如淘宝网与买家签订隐私权政策等协议，与卖家签订淘宝网卖家服务协议、消费者保障服务协议、支付宝支付服务协议，等等。其二，是平台对用户之间签订合同的条款进行“远程控制”。例如，德国外卖平台Delivery Hero，作为德国最大的食品配送平台之一，其运营的Pizza.de网站只有一套条款和条件，意在管理顾客和平台之间的合同关系及顾客和提供食物餐馆之间的合同。这就表明平台运营商已经对用户和餐馆签订的合同条款作出规定。因此，可以说，平台制定的合同规定及其技术实施，实际上形成了可以访问和使用互联网的方式，同时加强或限制了个人对其基本权利的享有。
（2）制定社区准则
在平台治理过程中，多数平台对签订使用协议的用户强加“社区准则”。由于这些准则定义了某些行为的标准，“社区准则”自然构成用户、第三方商品或服务提供者及平台经营者之间具有约束力的规范。一方面，平台用户及第三方商品或服务提供者需遵守社区准则规范自身行为；另一方面，平台经营者利用社区准则治理平台用户不规范的交易行为。如新浪微博以《微博社区公约》为代表的规则，第27条规定，用户不得发布时政有害信息。另外，平台制定的行为规则也有相应的执行机制，主要表现为：对违反平台规则的行为处罚和对遵守规则的行为奖励。其中，对违反平台规则的行为处罚包括“金钱罚”和“行为罚”两类，前者主要是通过信用保证金机制罚扣违约金，如《淘宝网市场管理与违规处理规范》第29条，针对买家收到的商品或接受的服务与卖家描述不相符或不符合国家标识标签相关标准及平台相关管理要求，情节一般的，每次可下架商品、监管商品、删除商品、支付违约金。后者则通过信用监管和失信惩罚机制对平台用户行为进行限制，如《微博社区公约》第15条提出违规处理的两种方法：内容处理和账号处理，其中账号处理包括禁止发布微博和评论、禁止被关注、禁止修改账号信息，限制访问直至关闭、注销账号等。
（3）声誉反馈机制
信任在人类社会生活长河中的地位和作用自不待言，今天，它更是贯穿于现代市场经济发展之始终。在西方信任研究中，祖克尔（Zucker，1986)曾系统阐述了由声誉产生信任的信任产生机制，即信任取决于对他人过去行为和声誉的了解，若声誉好，则能得到信任。基于此，在平台企业治理框架中，声誉反馈机制成为最重要的要素之一。平台通过制定平台的操作规则、系统和功能，从内部创造良好的信任环境。从某个角度来看，在线平台模仿了社区信任机制，通过围绕信任制度和声誉排序设计的评审系统将信用“人格化”，使平台各方主体受到极强的外部约束，最终实现道德品质上的“优胜劣汰”。如美团外卖，消费者通过系统中的评价机制对商家提供的外卖服务予以评价，好评多的商家会优先出现在平台界面的首序之中，通过优先曝光获得更多的订单量，而差评居多的商家排序则被降级甚至是被取消。
平台创建的信任环境会直接影响平台上用户的交易或使用行为。如淘宝网的搜索排名规则，其搜索排名是由多种因素决定的，主要包括动态评分、消费者保障服务、是否作弊、是否降权等，排名中有一类是根据信用排名的，而且这种排序的算法每年都在变动且不断优化，从而激励卖家诚信经营。相关实证研究也表明，有利的在线评论对卖家的收入有直接且较为积极的影响，即淘宝上的购买者提供用户评论，而用户评论的数量和质量会影响未来用户在淘宝商家购物的机会。也就是说，不为用户所信任者，其不仅损失现实交易机会和声誉，更会丧失获取未来潜在资产和财富的机会。反之，为用户所信任者，其声誉得到广泛信任与认同，并因此取得更多的交易机会和收益，乃至于与其他主体有更大范围的合作。概言之，声誉机制作为治理的一种手段，成为解决信息不对称问题的一种新形式，让平台各参与方能够获得与之行为相匹配的资源，从而使公平正义得到最大程度的彰显。究其本质，声誉机制更像是一种激励措施，通过评级、评价、排名等手段激励平台各参与方的良好行为。
（4）依托技术治理
除以上三点外，平台作为市场管理者，充分发挥数字技术优势，将数字技术手段内化于监管方式中，形成由技术治理的在线空间虚拟架构。如互联网流量管理技术、平台嵌入区块链技术并使用算法为用户服务，此外，平台将这些技术加载到平台信任机制当中，保证用户的体验感，而用户体验越好，用户对平台的信任度就越高，这将进一步提高平台信息或价值交易的可信度和效率。值得注意的是，算法控制着数据流如何在互联网上流动，并在控制“金钱和信息”方面发挥着关键作用，决定着我们生活的关键方面，决定了十几亿人如何到达他们要去的地方。但是，平台规则并不是一种技术，而是一种规范，其发挥的作用是独立的。依托技术治理有些许优势，如在线空间虚拟架构可以接受高复杂性的监管方式，但一般情况下对法律规则而言，高复杂性使法律难以及时作出反应，立法面临高成本的风险；然而，在算法技术手段的辅助下，这种理论上的高成本并不会出现。
（二）数字平台主体自治的法律逻辑阐释
在全面推进依法治国的新时代，国家强调从统治向治理转变，数字经济的出现和发展打破了权力传统样态，为平台参与国家治理提供了技术上的可能性。正是在我国由“管制型”向“治理型”变迁和互联网技术赋权的双合力下，公共当局越来越多地将管理监督类的职能下放给平台，而今数字平台主体的双重身份更是契合了国家治理变迁所应当具有的理论品性和内在法律逻辑。网络空间技术使其控制者享有了空前的自我空间和自我赋权，这种平台权力决定着数字平台主体能否突破传统治理模式的桎梏，从而在数字平台多元主体间的互动中，实现自身在数字平台治理中的独立性、能动性和创造性，推动数字平台有效治理。数字平台主体自治权力应在经验性因素和规范性因素影响下产生，其具有合理性，以下将从多维角度分别叙述其正当性。
其一，从社会规范多元角度来看，社会秩序并不只是受法律所调整，其他社会主体的制定调整社会生活的规则也能在一定范围维持和谐稳定的秩序。中国的改革究其已经实施的内容来说，实际上是将国家的部分权责交给社会，也就是说，建构一个带有一定自主意义的社会。在现实社会生活中，利益结构的多元化，推动了社会管理的民主化，即便强调“法治”，强调发挥制度的功能，并不能代替其他社会主体的主观能动性，也不能消灭其他非正式社会规范在治理中的作用，如道德规范、企业规则，等等。也正是因为有了这些非正式规范的约束，社会秩序的稳定才有了可能性。在推动社会规范多元化、社会管理民主化的进程中，我们需要不断探索一个恒新课题—试图划清政府与平台的权力界限，并进行制度化建设。但无论我们怎样尽心竭力，都难以找到一个最终的确定性答案。平台的监督管理权力的活动范围从哪里开始，拓展到哪里终结，这与政府的监督管理能力、平台的成熟程度和自治能力密切相关，并受到经济与社会的发展及其他各种客观外界因素的影响和制约。这种权力限度的划分不是单纯和绝对的，要随着客观环境的变化不断进行调整，权力限度划分具体细则不是本文重点，在此不做论证分析。
其二，从平台权力来源来看，通常取得这种主权的方式有两种：一种方式是通过自然之力获得；另一种方式则是人们相互达成协议，自愿地服从一个人或一个集体，相信他可以保护自己来抵抗所有其他的人。而网络平台权力是法律授权和用户权利让渡的复合产物。与以往不同，平台行使监督管理职能的权力，属于内源性权力，其权力基础是用户以“用户协议”方式让渡的权利叠加。这种因协议而产生的权利让渡，使双方处于一种管理与被管理的不平等关系中。实践中，平台经营者在平台买家和卖家进入平台时要求签署服务协议让渡部分自由权利，常见的约定是要求平台参与者同意接受平台审查、管控与处置，与社区治理规则不同，这种协议已脱离平等关系的内涵。实际上，它具有很强的制度刚性，用户只有接受与不接受的自由，即便该条款有损其个人利益之风险，仍不能就各条款项进行协商，多数情况下只能选择接受。如电子商务法第58、59、63条赋予电子商务平台经营者建立商品、服务质量担保机制，投诉、举报机制，争议在线解决机制的权力，系统设定了平台企业的管理权限。从这一规定来看，在私法意义上，平台经营者都是根据民事法律规范设立的民事主体，采取私法上的组织形式设立，实施市场行为；但从公法意义上，平台虽以自己的名义对平台内的经营者、商品、服务等进行监督管理，执行公权力，却不同于普通的企业，其监督管理权力的取得有法律、法规授权的成分。此外，与行政法上的“授权组织”也不同，平台本质上行使的是一种通过章程、规约等方式达成的契约权力，属于社会自治权，一定程度上是国家向社会分权（还权）的结果，比被授权行使权力的稳定性更强。
其三，从平台经济发展来看，发展过程中生发出一些负面问题，如平台内双边市场失灵，这种失灵主要涉及两个方面。一是信息不对称，通过在线平台达成的交易，往往无法判断对方身份，无法直观感受并确定产品或服务的质量，导致交易双方存在严重的信息不对称。与传统中介组织失灵相比，平台的失灵表现既不是路径依赖于行政的成因，也不是职能越位、错位的缘由，这种失灵程度是与平台的能力紧密相连。二是负外部性，在线平台的隐匿性滋生出各种网络信息污染现象，如散播谣言、诽谤他人、泄漏他人隐私，甚至传播计算机病毒、恶意攻击他人计算机信息系统等。这种外部性并不能通过价格机制得到合理的反映，由于外部性活动没有经过市场交易，不必承担外部性活动对他人所造成的损失。在这方面，平台外部性活动产生的私人成本与传统政府失灵产生的社会成本是不一致的。因此，为了能够维护平台中的经济秩序，平台经营者自发性地制定平台规则，一方面，依照平台规则维护自身权益，另一方面，规范平台参与者的交易行为。
三、平台经营者“准公主体”身份的失灵
实践中，平台企业开始扮演市场管理者—“准公主体”的角色，成为“守门人”。在实践中，平台作为“守门人”（非国家行为者），在国家能力有限的情况下，他有能力改变平台参与者的行为，也决定了平台参与者在多大程度上享受既定权利和自由等利益。理论上，可以假设，在竞争激烈的市场中，网络平台最终将被迫适应用户的需求和期望，以免失去市场份额。然而，网络平台市场是一个寡头垄断市场，是由少数只关注自身利润最大化的科技大公司主导。是故，即便政府这样一个万能角色，也不能解决现在市场经济发展中的所有问题，更何况平台能力的有限性、动力的不足性等。因此，在平台经济发展中，平台“准公主体”身份的消极影响开始显露，使得平台企业无法解决平台经济引发的所有问题。
（一）平台经营者“准公主体”身份失灵的表现
1.侵犯用户权益之可能性
诚然，平台制定的“社区准则”是一个有效且非常适合监管在线世界的工具，平台用户对平台制定并实施的服务条款表示知情同意和自愿接受，允许平台根据合同关系部署其关系。当我们假定平台用户是在充分知情后自由进入合同关系，这种契约关系不仅允许平台有效地控制其网络空间，而且行使准立法、准行政和准司法权力，这可能导致一种“代理治理”的现象。然而，现代法律制度以孟德斯鸠三权分立为基础，为权力制定界限，形成权力制衡学说。权力从分离到分立，避免了权力的集中，以有效的方式保障基本权利和自由。在许多方面，网络环境颠覆了权力的分离，将立法、司法、行政等权力重新集中在私人实体手中。从这个角度来看，网络平台获得了其控制下网络空间的准主权。但从本质上看，互联网环境，尤其是其应用层—由私人开发和运营的平台组成—非常有利于私人权力的激增。即便与政府监管规范相比，平台制定的“社区准则”具有灵活性高、强随机性、成本低廉、高技术性以及针对实践需要相机抉择等诸多优势，但不可避免地存在缺陷。究其本质，平台作为一个营利性机构，“社区准则”的制定缺乏足够的透明度，往往也不会考虑到第三方主体利益；甚至为满足各行政机构的要求，存在着顾此失彼、前后规范逻辑一致性不足等弊端。现实中，平台的任何行为都将影响（或增加或减损）用户利益，平台经营者的内部行为由于难以被监管机构所知晓，既为用户带来了不可预见、不可防范的利益损害风险，也为监管机构增加了监管难度。
（1）规则制定权的滥用
尽管平台用户对平台制定并实施的服务条款表示知情同意和自愿接受，但不难发现，一方面，平台经营者行使监督管理权，通过服务条款规范用户的行为，条款单方面确定用户有权访问和共享哪些内容，以及平台允许用户进行哪些活动。虽然法律明确要求平台修订规则需进行公开征求意见程序，但仍有平台在制定规则、变更规则或采取处置措施时未经过意见征集和论证程序，只是单方宣布协议条款内容、处置措施等，无需相对人配合，不与用户进行协商，甚至不通知相对人相关规则的变更。另一方面，在与用户博弈过程中，平台在交易上处于相对优势地位。往往以标准的方式确定其提供服务的合同条款，如格式合同，用户只能决定是否遵守预先确定的条款。通常，当用户与平台之间存在长期契约时，用户缺乏议价能力，除了“接受或放弃”平台经营者制定的规则外，用户别无选择，甚至前者有可能被后者强迫接受与己不利的条款，例如单方面决定工作或委托的报酬，单方面减少既定的报酬，而且，平台可以自行决定对服务条款进行修改，并且不告知用户修改情况，且用户也很难访问其最初接受的合同版本。平台享有单方变更权不仅存在滥用风险，在司法实践中由于缺乏统一的衡量标准，使得法院判决相互抵牾。在爱奇艺超前点播案中，法院判决实质上承认了平台享有单方变更权，并以此适时调整服务内容、更新服务模式具有行业必要性和现实合理性。在“白某案”中，法院认为被告善连者赢公司因提供的《社群空间使用协议》中载明的单方变更条款违反合同法第40条之规定而无效，因此不享有单方变更权。很多批评意见认为这些单方面决定模式属于霸王条款。值得注意的是，绝大多数用户由于并不阅读服务条款，即使用户在确定提供商品和服务的条款和条件时，知道某些特征比其他特征更受重视，这也无法帮助他们如何进行下一步行为，用户也知道阅读与否不会对合同产生有效影响。关于消费者不阅读标准格式合同这一事实已被广泛接受并记录在案，以至于在合同文献中被视为教条。此外，关于平台限制用户诉诸司法的规定广泛存在。在平台制定的服务条款中，有规定用户放弃提起集体诉讼的权利，有将仲裁作为解决争端的唯一方法，也有为争议解决建立了特定的管辖权，这可能会给用户行使诉诸司法的权利时带来过重的负担。
（2）数据控制权的滥用
事实上，用户接受平台对其个人数据进行处理的条款，对网络平台商业模式的运行至关重要。因此，平台服务条款中关于隐私和数据保护的语言通常足够宽泛，以确保网络平台可以以新的方式使用用户数据，而无需更新合同协议或获取用户新的同意。尽管这可能是平台的一种实用和经济的解决方案，也是一种有效的监管工具，但从各大平台大数据杀熟的情况来看，平台对技术的应用已有背离用户利益之趋势。规模效应使平台拥有越来越多的用户及信息，并基于这些信息提供服务。在政府没有对平台自治进行干预时，个人经济利益的驱使使平台借助算法利用收集的数据信息诱导、操纵用户行为和决策，模糊用户对自身利益的具体感知，引发用户丧失个人自主性和选择权，最终损害平台用户权益。国家互联网信息办公室等四部门共同发布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》明确要求平台不得利用算法技术诱导用户沉迷，而当前平台利用算法诱导技术锁定黏性用户群体，通过技术诱导用户沉迷于平台的内容和服务。通常来讲，对用户个人信息进行某种程度的控制是可取的，这样就可以阻止平台某些不可取的数据处理行为，并确定用户数据是如何以及为什么被使用的。然而，即使只关注用户个人数
据使用而不是最初的收集，用户个人对个人数据使用的有意义的控制仍然超出了大多数个人的能力。例如，一家在线零售商在其隐私政策中表示，可能会与“零售合作伙伴、服务提供商、分包商和制造商”共享客户的个人资料和电子邮件地址，即使是监管机构也很难在不投入大量资源进行调查的情况下接受这些做法。此外，平台依托的云计算具有跨国性，再加上其操作的不透明性，使得用户通常无法控制或了解数据的准确位置。
（3）行为管治权的滥用
在虚拟领域意义上的网络空间中，平台集中力量单方面制定网络平台领域内的“法律”，执行该“法律”，利用制定的规则裁决平台用户之间的冲突和争议并作出决定。与此同时，云计算基础设施使平台可以对其领域内的所有通信进行监控（事先已加密的通信除外）和审查。因此，平台享有根据服务条款作出决定的准司法权。根据法律法规的授权，平台可以对用户实施内容删除、封号、查验等措施。《网络交易监督管理办法》即赋予了电商平台经营者以法律法规禁止发布或传输的信息为限对消费者评价进行删除的权限。欧盟委员会与脸书、微软、推特和You Tube共同制定的关于“打击网上非法仇恨言论传播”的具体行为准则，行为准则要求这些公司制定“规则或社区准则，明确禁止煽动暴力和仇恨行为”，并“明确有效的程序，审查其服务中关于非法仇恨言论的通知，以便他们可以删除或禁止访问此类内容”。再如《微博服务使用协议》规定“不得上传、展示或传播任何不实虚假、冒充性的、骚扰性的、中伤性的、攻击性的、辱骂性的、恐吓性的、种族歧视性的、诽谤诋毁、泄露隐私、色情淫秽、恶意抄袭、暴力、血腥、自杀、自残的或其他任何非法的信息资料”。实践中，这些材料的评估是由各网络平台员工自己单方面进行。即便电子商务法第39条对平台的删评权限进行了限制，部分平台却屡屡越过法律规定的权限，对消费者发布的评价进行删除，并引发了一些纠纷。如“朱某诉淘宝公司案”中，朱某购置某款按摩枕并发表差评，其评价中带有一些涉嫌辱骂的话语，但仍与商品相关，不属于平台可以删除的评论范围。一方面，平台利用拥有权力，以所谓的内部指导文件为指引，干涉用户言论自由，对用户频频采取封禁措施。甚至有时平台在未事先通知的情况下终止特定用户账户，此类私人决策可能会经常导致错误决策和过度限制，从而导致非法内容的删除。另一方面，现实中用户面对平台单方实施的封号、禁言等措施时，缺乏有效的申诉路径和利益补偿机制，难以有效保障用户自身的合法权利。如根据You Tube制定的程序规则，如果一个频道受到三次版权攻击，其所有者的账户将被终止，所有视频都将被删除，最重要的是，那些没有侵犯任何权利的视频也将被删除，且用户将无法创建新账户。这种侵犯用户权益的普遍行为将成为政府监管部门规范平台“准公主体”身份的有力论据。
2.声誉反馈机制存在缺陷巴尔（Heski Bar-Isaac）和泰迪里斯（Steven Tadelis）指出在电子交易中，声誉主要来源于买家对卖家的定量以及定性的反馈，设计一套较好的声誉机制可以减少商品信息的不确定性，降低由于信息不对称带来的交易风险，是平台保护消费者最为可靠的自律形式。基于声誉反馈机制的重要作用，参与在线交易的商家和个人都希望对自己的声誉进行操纵。这种评级系统的潜在缺陷即刻暴露，严重时可能损害该机制的可靠性。声誉反馈机制的潜在缺陷表现为两个向面。
其一，机制内在运行的向面。这一层面的缺陷主要是评级提供不足和提供的评级不准确两种原因引起。实践中平台买卖双方数量庞大，客户需求和偏好日新月异，买家和卖家很少存在重复博弈的关系，即好的产品未必能带来回头客，这与传统经济的商品和服务交易中的“好评”或“差评”产生的路径不同。换言之，在平台交易中，用户可能不会对购买的所有商品、服务进行评级，所以关于某件商品、某项服务的评估分布可能无法准确反映该商品、服务的真实结果。买卖双方互相评价的不足与不准确产生的原因是什么？从惩罚积极性来看，惩罚对实施惩罚的人来讲是有成本的，包括物质成本和非物质成本（如人身安全的威胁），若惩罚成本过高，受害人可能没有积极性。在实践中，买卖双方都需要对方给予“好评”才能获得平台的优惠或其他方面的支持，而一个“差评”可能会使其不能得到服务或最佳的交易条件。当买家负面反馈损害了卖家声誉，会引发卖家回应，而报复性负面反馈也可能有助于阻止未来的负面反馈。对此，基于成本考量，为了各自利益避免遭受潜在报复等不利结果，双方可能会抑制负面评价的提供，如买家不提交反馈或提供比真实评价更积极的评分，由此产生的声誉信息偏差会向上传播，使买家无法更好地识别和避免不可信的卖家，声誉反馈机制受到严重破坏，最终降低市场效率。
其二，机制制定主体的向面。在声誉信息产生的过程中，各主体会进行博弈。相关实证研究表明，消费者对平台的声誉评价具有两面性，即当消费者对平台声誉评价越高时，平台倾向于选择“自律”策略；而消费者对平台声誉评价越低，平台反而倾向于选择“不自律”策略。这种复杂性挑战了现有声誉建设概念的实用性，即从反馈产生的内生性抽象地建立声誉。当然，从理论上来看，这些个体是在制度的框架中依循制度行事，产生什么样的行为、形成什么样的行为结果都是这种制度运作的必然。因此，就该机制的缺陷最终应回溯到制度设计上。
3.自治规则缺乏强制性网络平台经营者为了解决众多私人的调解，单方面制定并执行服务条款，与法律相比，服务条款中设定的实质性条款在规范平台用户间及平台与用户间的关系上，具有更强的约束力。对用户而言，平台作为规则的执行主体具有不可抗拒的“强制力”，面对该种强制力，用户只能选择接受。值得注意的是，网络平台通过其控制下的网络及其塑造的平台架构执行各项“社区准则”，这种监管不需要依赖“传统”公共执法机制，完全可以以跨国方式实施。但与国家机关不同，即便平台取得用户让渡的部分权利，并不拥有立法、司法、行政权力，平台自治更偏向于私力救济。不同于法律规范，平台规则具有灵活性却缺乏稳定性、强制性。灵活性体现在平台可以根据市场经济环境变化适时废除或修改平台规则，无需经过规则的提出、审议、表决和公布阶段。但这种灵活性导致平台规则缺乏稳定性，尤其是在实施管理过程中，没有国家强制力作为后盾，在处理危害社会经济秩序的行为时，前后处罚结果具有波动性，处罚规则缺乏可信赖性，处罚决定缺乏可执行性。而政府监管以国家信用为背书，以国家强制力为支撑，处罚能力强、处罚力度大、处罚遵从度和执行性高，这种优势可以避免自治规则的劣势。
（二）平台经营者“准公主体”身份失灵的成因：权力运作的两种约束
从本质上看，平台经营者制定的社区准则也是平台自我规制的一种方式，是“治他”与“治己”的高度统一。像所有政治制度一样，实际权力运作与纸面规章制度并不完全一致，也绝不是任性随意的。任何体制下，权力运作都受到两种约束：做事的能力及做事的意愿。前者取决于掌握的资源，后者取决于各方的积极性和主动性。平台作为“准公主体”行使的权力亦受制于这两种约束。
1.从做事的能力来看，平台的能力不足与管理迷茫现象并存一方面，平台能力不足最显著的表现是自治规则缺乏强制性，他无法同政府一样采取权威性方法强制规定各种生产要素应如何使用，如征兵或征用财产；而且也无法同政府一样依靠警察和其他法律执行机构以确保其管制的实施。况且，平台不是法院，对平台用户冲突作出决定的内部工作人员不具备司法机构成员的职业道德、能力和标准。平台能力不足还体现为其平台带宽量的有限性。随着平台用户数量增长，带宽已被视为越来越稀缺的资源，平台有明显的动机要求用户支付更多费用以获得更高质量的互联网连接，即只向某些用户提供网络优先访问权，使其服务对用户更具吸引力。另一方面，平台管理迷茫现象表现为权力行使和义务履行的不充分。虽然平台权力来源基础具体一定正当性，管理权的形成也并非“一蹴而就”，但这种权力的行使一般不会顾及正当程序价值，具有较高的失范风险。实际上，根据法律规定平台经营者应当采取技术措施和其他必要措施保证其网络安全、稳定运行。即平台经营者对平台用户的海量个人数据负有严格的安全保护义务，且平台具有相当程度的安全保护能力。然而，平台内部管理的小程序却并不必然具有相应的安全保护能力，当然有可能造成个人信息泄露或者非法处理个人数据。对此，只有正视这种“准公主体”权力的内生逻辑，才能将其纳入“制度的笼子”。
2.从做事的意愿来看，平台的积极性和主动性不足迄今为止，在任何国家、社会中，其他任何组织或个人与国家或政府相比都只是一定范围之私或者“小公”。从本质上看，平台私主体身份是“准公主体”身份的基础，而私主体具有趋利性。从利益视角看，首先，平台的利益目标并不是时时刻刻与平台用户和社会最广泛的利益完全一致，如房屋共享的负外部性，临时住户数量增加时，可能会影响到住宅区的安静、清洁和安全。其次，平台只代表一部分人利益。即使平台“准公主体”行为受消费者权益保护法约束而不得不倾向于保护消费者，但并不等同于其是消费者利益的代表者。
在现代社会经济激烈竞争的状态下，基于市场主体对最大利润的追求，部分平台可能会以社会整体利益为代价换取个人利益。逐利的本质使平台缺乏充分自我规制动力，在制定“社区规则”时，必然尽可能地减轻自己的义务或责任，消极应对责任履行，显然违背了“任何人不得做自己法官”的原则。以平台行使行为管治权为例，对每个用户冲突案件情况进行深入调查会给平台带来沉重的成本负担，而且这与平台公布其决策标准详细列表的动机背道而驰，因为这类标准会使用户声明更加复杂。这种情况下，由于对标准透明度和实质性标准公平性的担忧，平台是否在积极地履行监管是值得怀疑的。实际上，平台作为“准公主体”在治理平台内的活动仍需治理成本，通常面对繁琐的治理任务，平台为了压缩治理成本，更倾向于采取刚性治理方式，如直接封号。刚性治理虽成本低、操作简单，但却有失公允。再者，如上文所强调的，由于带宽是一种稀缺资源，基于成本效益分析，平台数据流优先化的做法可能最终会对未优先化的用户造成损害，对某些用户设定特定在线服务的优先访问往往意味着数据歧视。尽管数据歧视受到了不少批评，但实际上它可能会给渴望在平台上享受更高质量服务的用户带来一系列好处。
四、平台经营者“准公主体”身份的规范进路
在法律视角下，平台经营者“准公主体”身份正在重塑迄今为止对市场经营者的理解方式，平台的自我监管一定程度上独立于国家监管，因为平台自己制定共同规则并自我执行。因此，平台“准公主体”身份对监管者来说是一个艰巨的挑战。与早期网络自由主义思想相反，鉴于平台“准公主体”身份失灵，平台自我监管不太可能带来令人满意的结果，人们开始承认平台可以被监管。在意识到平台经营者自身特殊性后，各国政府正在临时制定和实施适用于平台及其参与者的规则和条例，以推动平台“准公主体”身份朝着正确方向发展。事实上，尽管享有“准公主体”身份的平台经营者只涉及有限数量的市场参与者，但只要平台在国家边界内运作，仍要遵守国家规则。国家监管可以创建必要的基础设施，并为平台经营者提供必要的激励措施，以适当考虑用户需求和期望的方式扮演好“准公主体”角色。然而，平台经营者已在互联网建立起了自己的领地，现有的法律法规仍然无法提供一站式的监管解决方案，难以动摇平台经营者搭建的坚实“堡垒”—“准公主体”身份。各国政府也意识到监管不足，正在努力提供全面的监管框架。如欧洲正在出现一个新的法律领域，即“平台法”，通过非常相似的方式规范在不同地区运营的平台。这些方法有很大不同。虽然一些政府依靠传统监管方法为新兴产业制定规则，但仅仅存在监管差距本身并不能证明采取进一步措施监管平台是合理的，可能存在其他一些更为自由的、更为合适的监管方法，对平台经营者领地边界进行权衡和再分配尚不为一种进路选择。
（一）规范进路选择的要素
在推动社会主义市场经济健康有序发展的过程中，习近平总书记强调，“在市场作用和政府作用的问题上，要讲辩证法、两点论，‘看不见的手’和‘看得见的手’都要用好，努力形成二者有机统一、相互补充、相互协调、相互促进的格局”。从目前实践来看，“放管服”改革使平台经济得到了充分的经济自由，平台经营者“准公主体”身份便是在“治理型”模式变迁和互联网技术赋权双合力推动下塑造的。“准公主体”身份自有许多优势，发展趋势亦不可阻挡，然“准公主体”身份的消极影响不能忽视，必须选择适当的规范进路方可扬长避短，促进其健康有序发展。如何确定政府在平台经济模式中的角色，决定着平台经营者“准公主体”身份规范进路的选择。在研究规范“准公主体”身份进路时，需明确一对核心的范畴—适度的政府规制与充分的市场自治，将宏观理论与微观主体、理论与实践相结合起来思考，即将平台经营者“准公主体”身份特点和法律结构结合起来思考，才可能获得更科学的规范进路。
最近几年平台经营者“准公主体”权力行使的边界随着技术更迭不断变化，政府部门一直在费尽心思去寻求有效的监管办法。目前，对平台“准公主体”身份规范进路的选择意见不一致，主要有不作为、制定法规和谈判三种。如前文所述，平台经营者“准公主体”身份出现失灵，从这个意义上讲，在社会互动越来越依赖于数字平台且各国在没有充分约束的情况下，由平台界定基本权利的内容、范围和限制，这是完全不可接受的。毕竟，网络环境中私人权力的崛起并不一定会导致国家主权和决策权丧失，此时，为了支持新经济模式健康发展，政府有必要通过立法或执法进行积极干预。其中，谈判是规则制定过程中必然发生的行为，它会刺激被规制对象和有关部门之间建立沟通机制，达成合作监管。因此，选择什么样的规范进路要考虑平台治理权限的来源和法律结构，也要考虑不同规制方式的作用和特点，在规范进路选择上应当注重现实可行性。
（二）规范平台经营者“准公主体”身份的边界厘定
不可否认，网络平台在互联网设计和管理、制定互联网协议、协调关键互联网资源方面一直发挥着至关重要的作用；由于受到较少程序约束，网络平台可以比政府更有效地运作，为此，获得了事实上监管网络平台空间的能力。网络平台“准公主体”角色的发挥确实填补了国家在网络平台的监管空白，然而，必须指出，平台监管目标是实现经济效率，在没有公众或公权力监督的情况下，尽管平台“准公主体”以最经济有效的方式履行监管职能，但很可能不是以用户利益为导向。上述分析结果也表明，网络平台和用户权利之间的权力不平衡，其最有效的选择可能经常忽视保护用户基本权利和公共利益。尤其在没有网络中立性监管的情况下，平台与用户达成的服务条款可能允许平台对合同中的政策有充分的自由裁量权。因此，针对平台“准公主体”身份失灵，有必要通过法律法规对互联网平台生态系统及其他组成部分产生的一系列外部性条件进行评估与规制，而不是将监管职能授权给旨在实现私人利益最大化而非促进公共福利的平台。其中，最为重要的是明确平台“准公主体”与政府之间监管职能行使的边界。必须重申的是，在网络平台空间治理中，二者的关系不在于用立法在二者之间竖立一道绝对的“墙”，比如市场提供私产品、政府提供公产品，这是不切实际的，也不符合法治的规律和要求。具体而言，结合市场监管法治的基本原则，数字平台经营者“准公主体”规范路径应当体现三大原则：确定“准公主体”特殊角色定位，应注意平衡“监管成本”与“监管收益”；规范供给方面，应考虑“动态惩罚”和“动态激励”的平衡；规制实施过程中，应适度掌握好“形式权威”和“实际权威”的平衡。
1.角色定位—平衡“监管成本”与“监管收益”科斯认为，在市场交易无成本的情况下，市场机制自动达到帕雷托最优的结果与产权初始安排无关，而收益分配与产权安排有关。在现实世界中根本不存在成本为零的交易，一切制度运行均需要成本。尽管在实践中，政府有能力以低于私人组织的成本进行某些活动，但政府行政机制本身并非不要成本。实际上，有时成本大得惊人。而且，没有任何理由认为，政府在政治压力影响下产生而不受任何竞争机制调节的、有缺陷的限制性和区域性管制，必然会提高经济制度运行的效率，而且这种适用于许多情况的一般管制会在一些显然不适用的情况中实施。基于这些考虑，直接的政府管制未必会带来比由市场和企业更好的解决问题的结果。但同样也不能认为这种管制不会导致经济效率的提高。因此，对平台“准公主体”采取监管措施时，政府作为一个具有经济理性的当事人，按照最小化监管成本、最大化监管收益行事，最终政策的落实围绕监管效率原则而展开。监管效率的高低在很大程度上取决于是适当的“监管负担”还是“监管过度”。也就是政府针对平台“准公主体”制定何种规范、采取何种监管措施，取决于这一规范和措施的变化带来的监管收益与监管成本之差（监管净收益），即实现监管效果最大化的监管。提出对平台“准公主体”监管的现实前提就是当前对平台“准公主体”权力行使监管不到位而急需加强监管，如何加强监管？目前，对平台“准公主体”身份规范进路的选择意见不一致，主要有不作为、制定法规和谈判三种。这三种方案中能够实现成本与实效最优的方案是对平台“准公主体”身份规范进路的最优选择。在对平台“准公主体”采取监管措施时，监管机构设立、人员经费、制定监管规则、监管信息收集及实施监管等都需成本，巨大的成本负担在解决当前平台“准公主体”权力行使监管不足的难题中是不可避免的。尤其是在技术层面上，在一个没有地理边界的全球信息网络中，监管机构在收集情报、发现可疑事件、控制活动等方面面临着越来越大的困难，财政和其他技术困难使得平台成为监管机构在民事执法和刑事执法上的理想合作伙伴。例如，谷歌等网络平台经常收到来自世界各地法院和政府机构的请求，要求删除与内容的链接。从这个角度来看，谈判路径的监管净收益相对较高。
实际上，监管本身是一种资源，监管规则对不同种类的行为产生隐含的费用，而合理的监管，通过对权利（力）、义务、责任等内容的安排，可以降低交易费用，提高经济效率。监管的供给和需求是受特定历史时期社会经济、文化、政治等条件的约束，具有稀缺性。为实现稀缺的监管资源的效用最大化，必须进行选择和合理配置。因此，考虑到监管效率，目前国际上以“合作治理”借助平台“准公主体”身份治理平台已成为常态。如欧盟《视听媒体服务指令》对视听媒体采取自律共管措施。其中，媒体行为守则的制定由国家监管机构负责，而监测、评估和干预的职能则分派给不同的监管主体。但合作治理并不是一以贯之，平衡“监管成本”与“监管收益”，确定“准公主体”特殊角色定位和监管投入的边界时，仍要考虑平台差异化问题。欧盟《数字服务法案》规定，在线平台具体的义务划分与它们在数据系统中的角色、规模和影响相匹配，微型或者小型企业只需承担与其能力和规模相称的义务。我国在此方面可予以借鉴，本文是从平台治理权限来源的差异化来考虑平台“准公主体”身份的边界，因此，可以按照平台治理权限来源不同将平台所承担的义务进行分级，并确认承担责任大小。
需要注意的是，当监管成本收益无法协调，甚至监管成本明显大于收益时，监管者和被监管者执行相应监管政策的激励就会大打折扣，监管规则成为“睡眠”条款也在预料之中。就平台治理权限来源于平台参与者对平台规则承认与遵守这一类别，在司法裁判中，人民法院几乎对平台自治规则的合法性持中立态度，对自治规则的合理性、中立性不置可否，客观上纵容了平台滥用监管主体地位。法院的救济在确保平台合理审慎行使权力方面，并不能起到理想效果。诚然，适度的司法谦抑是尊重平台自治的体现，但平台愈来愈多地履行传统的公共职能却又摆脱了通常与公权力的运用相伴的严格审查的矛盾是无法避免的。为此，针对这一类别平台，仅仅依靠程序正义标准要求平台作出治理行为，不足以划定“准公主体”身份的边界，还应当遵循实体正义标准，即要求平台在制定平台规则时遵循比例原则、平等原则、信赖利益保护原则。且法院应当参照运用相关公法原理和公法价值，对平台行使私权力的行为进行必要的司法审查。这一过程中，价值取向决定监管实践的具体方向，监管成本决定监管实践的社会效果。此时，边际成本的分析思路对于确定“准公主体”特殊角色定位十分必要，按照边际成本规律，监管的供给在达到社会需求饱和状态之前，每增加制定和实施一项新的监管规则时，其边际成本呈递减趋势。因此，应在社会整体收益和长远收益的范围内衡量监管效率，充分考虑平台“准公主体”的承受能力，考虑其为被监管所支付数额及支付与受益的时间差。对于某些短期内平台成本高昂的监管规则，应选择平台收益普遍增长的实施时机，并在先后次序上保持一定间隔，以便于监管的顺利实施和平台稳定发展。这就如同我国互联网产业，正是在政府干预较少的情况下，才得到了迅速发展。
2.规范供给—平衡“动态惩罚”和“动态激励”在规范数字平台经营者“准公主体”的路径选择上，规制节制或谦抑，即适度规制的理念极为重要。事实上，私主体被赋予“准公主体”角色，无论是在前互联网时代或是数字时代都不是新鲜事。国家有时通过授予权力机构管理的特权，允许私人形式的执法，甚至雇用私人军队，将部分行政和立法机构私有化，在某种程度上甚至司法角色也被私有化。在某些情况下，私主体准公主体化是合理的。从网络平台和监管机构的目的和责任来看，前者更多是追求经济利益，而不是法律目标。基于目的不同，双方问责机制也不同，监管机构依赖于选举问责制，而平台依赖于市场问责制。网络平台是营利性商业实体，做决定的主体不是监管机构公职人员，过程不透明且缺乏适当监督。总体而言，网络平台对其决定缺乏公众责任。由于涉及社会公共利益，因此不能允许平台肆意行使“准公主体”的权力。平台“准公主体”角色的发挥存在很多问题，其消极影响的改变非一朝一夕之功，试图在一定时间内通过行政和法律手段加以解决，这样的目标是难以实现的。因此，从适度规制的角度来看，监管者对一些问题和现象，在缺乏深入了解前，采取宽容的态度，对平台“准公主体”角色发展留出适度空间是有必要的。如果法律规则只是简单施加各种禁止性或者强制性规定，势必因为激励不相容影响有效实施。此外行政许可法所确立的个人自治优先、市场优先、自律机制优先等理念，不应仅仅适用于行政许可领域，理应成为中国规制体系改革的一个方向。同时，也不能形成“政府管平台、平台管用户”的极端规制理念。功利主义大师边沁很早便已提出应根据对社会利益是否有促进为标准鼓励和禁止某种行为的观点，因此，法律的主要作用不是惩罚或压制，而是为人类共处和满足某些基本需要提供规范性安排。实证研究发现，当政府惩罚力度逐渐增加或对平台激励逐渐增加时，平台倾向于选择“自律”策略；当惩罚力度大于激励力度时，政府实施惩罚性政策但没有激励政策的效果要优于政府实施激励政策但不实施惩罚性政策的效果。但是，当政府惩罚力度小于激励力度时，政府实施激励政策但不实施惩罚性政策的效果与政府实施惩罚性政策但没有激励政策的效果几乎接近。据此，政府应将惩罚机制与激励机制相结合适度监管，在尊重、利用、满足平台利益最大化的理性选择基础上达到集体理性，因其势而利导之，推动激励约束机制实现。
理想中的规范供给应当是激励与约束协同，且激励机制高到足以奖励好的绩效，制裁机制严厉到足以阻止差的绩效。就平台治理权限来源于基于公共治理权限的法律的让渡、确认或者是司法的不干预这一类别的平台，从激励角度来看，近年来法律法规将治理权限让渡于平台，如电子商务法明确平台应当制定交易规则、信用评价规则、知识产权保护规则、争议解决规则等；各规范性文件更是提出创新监管理念和方式，实行包容审慎监管，如《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号）（以下简称“指导意见”）提出“本着鼓励创新的原则，分领域制定监管规则和标准，在严守安全底线的前提下为新业态发展留足空间”，标志着对平台“准公主体”身份的规范迈入以激励导向为特征的新阶段。从约束角度来看，法律对公共治理权限让渡后平台“准公主体”的责任增大了，如何有效约束平台使其能够提供更好的“公共服务”？仍以此类型平台为例，商务部《B2C电子商务平台经营者交易规则制定指南（征求意见稿）》明确了交易规则的征求意见和公示。《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》规定了平台经营者应当履行信息公示和报告制度。实践中，平台也日益重视规则制定过程中的公众参与，但具体结果似乎不尽人意。在这种激励和原则性规定失衡的背景下，如果只是简单对平台不履行公示的行为施加惩罚，忽略对平台内在激励的探究，将会继续引发惩罚的失衡，要知道激励和约束的关系是动态的。因此，在市场准入及主体资格管制方面，建议采用激励性规制立场，进一步放宽准入要求；在入场后的控制以及侵害消费者、劳动者、损害公共利益等行为后果上，进一步加强规制。正如前文所提及，平台声誉反馈机制存在诸多漏洞，而追求自身利益最大化的平台并没有对其进行完善的激励。此时，政府可设定规制目标，引导平台完善声誉反馈机制，要求平台根据自身现实情况不断改进，如建立非即时的匿名评价机制，以减少报复性偏差。政府可对一定时段内特定平台内声誉反馈机制的影响等情况进行评估考核，对双向评价机制履行绩效不佳的平台可采取约谈等措施，通过事后的义务履行绩效的监督代替过程治理，倒逼平台更好履行义务。
在数字经济背景下，消费者正深度参与生产经营过程，逐步摆脱弱势地位，日益成为市场发展的主导力量。因此，在规范供给时，除遵循权责利相统一原则，理应矫正“消费者处于弱势地位的固化思维”，在重新审视消费者市场角色的基础上，构建保护消费者和经营者两者合法正当权益的平衡体系，将保护消费者和经营者两者合法正当权益作为对平台“准公主体”提供动态惩罚规范或动态激励规范的分界点，将平衡激励与约束的自由裁量权保留给监管机构。在这个过程中，综合考量平台在行使私权力时是否遵循比例原则、平等原则、信赖利益保护原则，尤其是在隐私权、平等权、个人尊严等公民权利层面给予的保护。在借鉴欧洲平台法“用户保护”理念时，一定要平衡好用户权益保护与对平台过高的义务要求与责任设置，在制定具体规制措施时，避免以允许为名，以出台过严标准行禁止之实，否则可能会使平台不堪重负。
（三）规制实施——平衡“形式权威”和“实际权威”
从原则上说，政府可以干预市场主体的活动，换言之，政府拥有名义上的最终决定权，即“形式权威”，可以对市场主体的各项活动进行决策，也可以推翻市场主体的决定。但是，政府不可能掌握和处理所有信息，很多市场活动涉及的具体事物都是由市场主体自行处理。即便政府想要干预，其常常也不得不依赖市场主体提供的信息。因此，在实践中，政府干预与否、干预到什么程度、能否达到干预效果，都受制于所涉及事务外部性大小，况且由于信息复杂、不易处理，市场主体实际上自主性很大，拥有“实际权威”。对平台“准公主体”身份规范最为关键的是平衡两类权威，把握双方权威边界。一方面，一件事情该不该由平台自主决定，可以从外部性角度来考虑。若此事只影响平台自身，没有外部性，就该由平台全权管理；若还影响其他平台主体或第三方等主体，就该由政府出面予以协调。另一方面，若平台有明显信息优势，且承担主要后果，应由平台自主决策；若平台虽有明显信息优势，但决策后果对社会整体利益很重要，政府就可能多干预。但政府干预可能会降低平台的工作积极性，结果不一定对政府保障社会整体利益有利。
以平台治理权限来源于技术治理正当性这一类别平台为例，如上文所述的数据歧视，事实上，平台引入数据流优先化策略，可以从更高效的网络管理中获益，同时基于各种服务质量的需求为用户提供更广泛的选择。尽管平台能够向用户提供更快、更可靠的服务，但数据歧视可能会导致反竞争行为，鼓励平台实施滥用商业模式的做法。只向某些用户提供网络优先访问权，很可能会带来新障碍，使其他用户难以或不可能在平等基础上进行竞争。因此，平台访问权优先级的设置可能会妨碍市场竞争，如果其他网络平台不提供网络优先访问权服务，不论该平台提供的服务质量如何，它的价值也会降低。对此，如果由政府出面进行干预，对数据歧视行为进行限制，即设定非歧视规则，将阻止平台向用户收取更多的费用，以获得对网络的优先访问权。确保用户始终得到平等对待，这将有助于竞争服务进入市场。同时，很可能会鼓励平台进行基础设施投资，以提高所有互联网通信的速度和质量。尽管我国不允许算法歧视侵害消费者权益，但至今未能有效遏制以大数据杀熟为代表的算法歧视侵权。究其根本，是因为平台“准公主体”基于平台治理权限拥有“实际权威”，且行使“实际权威”产生的违法成本远低于数据歧视带来的收益。因此，在数据歧视的范畴内，监管机构应该避免平台通过滥用技术治理正当性来获取“实际权威”，具体的做法是提高平台的违法成本，包括规则宣示的违法成本和个案应有的违法成本。当然，禁止任何形式的数据歧视规则可能被视为过于严厉。因为，在政府监管与平台“准公主体”自主活动之间，没有黑白分明的区别，是程度问题，“形式权威”和“实际权威”需要在动态中实现平衡。
此外，平台治理权限来源于技术治理正当性是与平台基础设施属性一脉相承，完整地赋予了平台“实际权威”，如同早期互联网的创生性，平台提供的信用评价、纠纷解决等基础服务，是数字经济的通用条件。在缺乏制度约束的前提下，平台—基础设施的运营者可能通过设置壁垒的方式对接入和使用施加控制，将“实际权威”最大化。理论界对于法律对平台企业提供的基础设施提出何种开放性要求仍具争议，有观点主张模仿欧美反垄断法上的关键设施理论以准公共服务来监管约束平台。但在最近俄亥俄州诉谷歌案中，在对谷歌搜索是公用事业的认定上，根据俄亥俄州法律，确定一个实体是否为公用事业公司时要考虑公众关注和公共服务两个因素，当一个公司为很大一部分公众提供服务的方式使其运营受到公众关注、关系到公众的福利和利益时，该公司的这些服务就具有公共事业地位。然而，谷歌搜索不属于普通法公用事业的定义。显然，探究平台“实际权威”的本质，考虑是否将平台作为公用事业公司进行监管，仍停留在理论层面探讨。但当平台的“实际权威”从合理的变成不合理的、从积极的变成消极的时，这不得不引起高度重视，而平衡“形式权威”和“实际权威”仍需在不断摸索中探寻。
结语
平台的形成与发展，是一个私主体逐步开始在社会舞台上履行传统的公共职能却又摆脱了通常与公权力的运用相伴的严格审查的过程。平台经营者监督管理权力的获取，是随着平台经济模式的出现和规模经济效应在经济社会发展中的影响力而出现的一种新型权力形态。在平台经营者从控制合同签订、制定社会准则到治理整个平台的过程中，难以摆脱私主体的有限性，存在滥用监督管理权的情况。权力的形成和滥用对现有的国家治理秩序产生了深刻的影响。一方面，平台“准公主体”的角色有利于弥补政府在保障平台经济高质量发展中的人力、物力、技术和治理工具等方面的不足。另一方面，平台滥用规则制定权、数据控制权、行为管治权等，不利于平台秩序的构建和平台经济规范有序健康的发展。因此，有必要规范平台“准公主体”的身份朝着正确的方向发展。事实上，这种私主体在某些情况下拥有公主体的权力并不是一件新鲜事，无论是在互联网时代或是数字时代，国家有时通过授予权力机构管理的特权，允许私人形式的执法，甚至雇用私人军队，将部分行政和立法机构私有化。因此，当市场中出现一种新类型的私主体拥有部分公权力的时候，第一反应不应当是认为法律存在力有未逮之处，及时予以规范；而是应当积极地发挥平台“准公主体”作用的同时进行有效的规制，某些时候，监管机构没有治理的治理更为有效。如马克思所言，国家的所有职能最终都会转移给社会，国家将最终消亡，社会将实行全面的自我管理。
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