目录｜《法治实务》集刊2023年第2卷

为进一步推动法学法律学术研究成果的传播应用，2019年起上海市法学会与中国知网战略合作，每年在线出版24卷《上海法学研究》集刊，中国知网全文收录。根据中国社会科学评价研究院发布的《中国人文社会科学学术集刊AMI综合评价报告（2022年）》，《上海法学研究》集刊已获评“AMI（集刊）入库集刊”。其中，依据线上24卷内容在上海人民出版社线下出版的《上海法学研究》精选本，已由南京大学中国社会科学研究评价中心根据《中文社会科学引文索引来源期刊（集刊）遴选办法》入选为CSSCI（2023-2024）收录集刊。为更好支持高品质学术生产和品牌化学术传播，上海市法学会全面优化调整“上海法学研究系列刊群”的学术出版与传播：线下出版的《上海法学研究》（CSSCI来源集刊）每年固定出版2卷，刊印法学研究原创首发优秀学术作品，上海市法学会官方微信公众号同步全文刊发所有作品；线上出版的“上海法学研究系列刊群”进一步聚焦明确六个主题方向，力求能持续提升出版物质量，尽快形成中国法学法律界高识别度的品牌内容和出版风格，上海市法学会官方微信公众号选发部分特别优秀的作品，现焕新推出其第一种——《法治实务》。《法治实务》的唯一投稿邮箱：[e-mail]《法治实务》集刊2023年第2卷目录

——仲裁工作研究文集

主题：仲裁工作研究
         国际仲裁
DEPA争议仲裁机制研究张   燕国际商事仲裁中第三方资助的挑战与应对朱   克国际体育仲裁院临时仲裁制度探析及对中国体育临时仲裁的启示裴碧君  向会英国际投资仲裁中埃及规制措施研究与反思荣   婷论紧急仲裁员临时措施决定的执行困境与纾解路径李鑫玉人工智能时代的国际仲裁——2023年度《国际仲裁调查报告》评述王炳南  冯   硕
　　　仲裁理论

约定仲裁机构要件在仲裁中的功能转变及制度逻辑陈睿毅  沈   伟破解临时仲裁组庭僵局的介入路径分析许   凯  朱越清利他合同仲裁管辖问题研究 管耀邦论商事仲裁适法理念 杜爱武三方资助商事仲裁中的“公共政策”问题研究 王语安代位权诉讼中仲裁协议对债权人的效力研究 余蔚琳“裁前告知”制度的法理基础和实践完善 蒋   春  胡   月

　　　仲裁实务

仲裁法修订背景下境外仲裁机构在中国内地仲裁的问题研究唐   艺  顾维遐“以股权为限”承担责任在执行阶段的理解黄敏达部分裁决在我国撤销与不予执行的实证研究陆欣梓  何隽铭制裁措施、阻断办法对仲裁程序的影响符   望  朱婧婧
　　　前沿问题

竞技足球行业薪酬争议管辖问题的困境与出路——兼评体育法第92条 薛为华   任愿达ICA第三方资助信息披露的软法之治李雪茹股权并购的瑕疵救济安晋城从司法裁判视角探索信托机构信义义务的边界韩天岚房地产融资纠纷若干争议焦点探析刘   宁  李   欣论登记在保理债权取得与清偿中的作用尹潇涵“跑分”期间截取自己卡内资金行为之刑法定性范永虎  常亮伟“一带一路”背景下央行数字货币助推区域金融权协调的法治路径李开胜比较法视野下我国探望权制度的完善邹茜雯

         国际仲裁

1.DEPA争议仲裁机制研究

作者：张燕（上海汉盛律师事务所高级合伙人）

内容摘要：DEPA是全球第一个完全专注于数字经济的贸易协定，该协定除了涵盖电子交易的关税、无纸贸易、个人信息保护、在线消费者保护、未经请求而发送的电子信息等传统议题以及新兴趋势和技术、创新和数字经济、中小企业合作、数字包容性等新议题之外，还对争议解决机制，包括争议仲裁机制作出了规定。DEPA争议仲裁在仲裁程序启动、仲裁庭的管辖权、仲裁程序规则、仲裁员的资质要求、仲裁的法律适用、裁决的执行等方面具有自身特色。加入DEPA之后，我国可以基于DEPA争议仲裁机制的特色，采取有针对性的应对措施，以维护我国的合法权益，为该仲裁机制的进一步发展完善贡献中国智慧。

关键词：DEPA  仲裁机制  数字经济  数字贸易  本土化  仲裁机构

2.国际商事仲裁中第三方资助的挑战与应对

作者：朱克（复旦大学法学院硕士研究生）

内容摘要：第三方资助商事主体提起国际仲裁有助于当事人分散仲裁风险、获得仲裁救济，在国际上已有产业化趋势。第三方资助在我国尚无相关法律规定，由其引发的仲裁员利益冲突、资助方过度控制和不利费用分担问题，损害仲裁的公正性和权威性。为此，应规定当事人、仲裁员和律师的披露义务，规制资助协议，确立费用分担规则和费用担保制度。

关键词：国际商事仲裁  第三方资助  利益冲突  过度控制  不利费用分担  仲裁员

3.国际体育仲裁院临时仲裁制度探析及对中国体育临时仲裁的启示

作者：裴碧君（上海政法学院硕士研究生），向会英（上海政法学院教授）

内容摘要：国际体育仲裁院的临时仲裁制度专为解决大型体育赛事期间的争议而设置。这种制度的主要目的是在赛事进行的同时，快速处理涉及运动员资格、反兴奋剂规定违规等问题，确保赛事的顺利进行。虽然中国体育仲裁机构已经开始采用类似制度，但在具体实施过程中仍面临诸多挑战，如仲裁员的选择、程序的高效性和决定的执行力等。《中国体育仲裁规则》中增设的“特别程序”章节正式引入体育临时仲裁制度。国际体育仲裁院临时仲裁制度的经验为中国体育临时仲裁提供了重要启示。通过对CAS临时仲裁制度的发展历程、操作机制进行详细分析，揭示其在处理体育争议中的有效性和高效性，并通过对国际体育仲裁院临时仲裁制度的发展情况进行总结，重点分析临时仲裁的适用范围，可以此为基础提出对我国体育临时仲裁制度的启示。

关键词：国际体育仲裁院  临时仲裁  中国体育仲裁  大型体育赛事  运动员权益  特别程序

4.国际投资仲裁中埃及规制措施研究与反思

作者：荣婷（复旦大学法学院博士研究生）

内容摘要：埃及是兼具高吸引力与高风险的投资东道国，埃及作为被申请方的国际投资仲裁案件较为丰富和典型。以规制措施违反的双边投资协定条款为分类标准，埃及规制措施可分为国有化、征收和违反投资待遇的措施。仲裁庭判断埃及规制措施合法性的标准通常包括公共目的、比例原则、正当程序、合理期待原则、补偿等。通过系统分析埃及作为被申请方的投资仲裁案例涉及的法律要点，以期为中埃双边投资协定完善和中国投资者赴埃及投资提供针对性建议，为中埃共建“一带一路”提供理论支撑和实践参考。

关键词：规制措施  国际投资仲裁  埃及  仲裁案例  双边投资协定  “一带一路”

5.论紧急仲裁员临时措施决定的执行困境与纾解路径

作者：李鑫玉（上海大学法学院硕士研究生）

内容摘要：随着国际商事仲裁的迅速发展，紧急仲裁员制度在保护当事人权益方面发挥着越来越重要的作用，现已成为国际商事仲裁中的重要组成部分。虽然紧急仲裁员这一制度正迅速得到重视，但紧急仲裁员临时措施决定的执行问题一直备受质疑。实践中，执行紧急仲裁员临时措施决定面临的三个主要困境：紧急仲裁员的性质与法律定位尚未明确、紧急仲裁员临时措施决定的性质为命令还是裁决以及该决定是否具有终局性。为了更好地促进紧急仲裁员临时措施决定的可执行性，通过分析部分纾解路径，其一是新加坡、中国香港通过修改立法的形式对紧急仲裁员的决定予以认可；其二是英国法院可强制执行紧急仲裁员作出的强制命令；其三是美国法院判断的“实质影响说”；最后是印度法院认可执行仲裁地位于印度的紧急仲裁员临时措施的决定，以期提出合理建议。

关键词：紧急仲裁员  临时措施决定  执行困境  终局性  国际商事仲裁  仲裁

6.人工智能时代的国际仲裁——2023年度《国际仲裁调查报告》评述

作者：王炳南（上海政法学院国际法学院硕士研究生），冯硕（上海政法学院国际法学院讲师）

内容摘要：2023年，Bryan Cave Leighton Paisner发布的《2023年度国际仲裁调查报告：国际仲裁中的人工智能》针对当前国际仲裁中人工智能工具的使用情况、人工智能工具与具体仲裁程序的衔接以及国际仲裁中人工智能工具使用的披露与监管等问题展开调查分析，回应了当前国际仲裁中最为前沿和热门的问题，展示了当前仲裁界人工智能工具使用的真实状况以及从业者的现实态度，同时展示了未来人工智能工具在仲裁中使用的基本发展趋向。接下来还需继续推动技术与法律的融合，通过多方合作和规则制定来规范人工智能在仲裁中的应用，以确保人工智能技术的合理运用，最大限度保证仲裁过程的公正性、透明度和可靠性。

关键词：国际仲裁  人工智能  算法  数据安全

         仲裁理论

1.约定仲裁机构要件在仲裁中的功能转变及制度逻辑

作者：陈睿毅（上海交通大学凯原法学院欧盟法研究中心研究助理），沈伟（上海交通大学凯原法学院特聘教授、博士生导师）

内容摘要：仲裁机构是连结私法意思自治和公法强制力的“纽带”，既是仲裁合意所包括的重要内容，又是后续司法权介入和行使的依据。仲裁机构之约定在我国经历了从决定仲裁协议效力到检视仲裁可受理性的功能变迁，显示了由重视协议形式到强调实体问题解决的逻辑演进和由公权干预到意思自治价值取向的变动。法院对仲裁机构未约定或约定不明采取了克制和尊重的态度，司法权审查未在仲裁制度发展中占压倒地位。行政机关长期对仲裁机构的干预和管理，形成了仲裁机构浓厚的行政色彩和较高的法律地位。《仲裁法（修订）（征求意见稿）》以法律形式确认了支持仲裁原则，是行政权干预逐渐退潮、自发秩序日益得到尊重的体现。

关键词：仲裁机构  国家强制力  意思自治  司法权  仲裁协议效力  行政权

2.破解临时仲裁组庭僵局的介入路径分析

作者：许凯（华东政法大学国际法学院副院长、副教授），朱越清（华东政法大学律师学院本科生）

内容摘要：《仲裁法（修订）（征求意见稿）》的颁布，实现了我国在涉外商事纠纷领域建立临时仲裁制度的重大突破。为破解临时仲裁组庭僵局问题，创设了仲裁机构介入和司法机关协助两条路径。通过分析比较域外实践，如联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法项下“集中处理、专业分工”的解决机制，法国“助仲法官”制度和我国自贸区“临时仲裁转机构仲裁”的制度探索，探讨我国应当如何将现有的制度经验与国情相结合，走出打破临时仲裁僵局的中国之道。在操作层面，对于司法机关的指定裁定，可以采取正面清单和报核制度，以提高仲裁公信力。为避免仲裁机构的过度干预，仲裁协会应制定临时仲裁示范规则，鼓励各仲裁机构积极响应，在尊重当事人意思自治的基础上，充分发挥服务属性。

关键词：临时仲裁  组庭僵局  司法协助  仲裁机构  示范规则  仲裁法

3.利他合同仲裁管辖问题研究

作者：管耀邦（中国人民公安大学法学院硕士研究生）

内容摘要：仲裁管辖的前提基础是仲裁协议，在利他合同中表现为仲裁条款。按照传统效力判定标准，仲裁协议的效力仅约束签署协议的当事人。随着商事活动的日益复杂，传统标准已不能较好适应时代需求。为充分发挥仲裁多元纠纷解决机制的作用，仲裁协议的效力范围应当予以扩张。利他合同涉及第三人利益，当第三人与债务人发生纠纷时，应当采取“请求权”标准对仲裁协议效力范围予以扩张，将第三人纳入仲裁程序，即仲裁协议的效力扩张至仲裁协议签署者外的第三人。仲裁协议效力扩张并未违反“合同相对性”“仲裁协议独立性”“仲裁书面形式要求”的基本原则。采取“请求权”标准对利他合同仲裁协议效力扩张范围的限定，具有科学合理性。

关键词：利他合同  仲裁管辖权  仲裁协议效力扩张  判定标准多元纠纷解决  第三人利益

4.论商事仲裁适法理念

作者：杜爱武（上海邦信阳律师事务所主任）

内容摘要：我国商事仲裁在一定程度上长期存在“商化不足”或“商化过度”的适法理念偏差，侵蚀了商事交易主体的意思自治，并会严重损害法安定性。对此，在商事仲裁适法理念上，审理者不仅应尊重法本身内容体系的相对封闭性，同时，还应正确运用意思表示解释方法、法律解释及续造方法和鉴定式分析方法等相对成熟稳定的法学方法，以在我国民商合一的立法体制下，抓住商事仲裁适法的平衡点。

关键词：商事仲裁  适法理念  意思自治  法安定性  法学方法  仲裁

5.三方资助商事仲裁中的“公共政策”问题研究  

作者：王语安（复旦大学法学院硕士研究生）

内容摘要：近年来，第三方资助仲裁的合法性问题在我国内地的司法视野中逐渐显露，司法实践对该问题表现出判断取向上的矛盾。这种矛盾所涉的核心法律问题即为第三方资助仲裁行为是否符合我国公共政策。对此，普通法法域“禁止帮讼分利制度”的演变、废弃的过程有一定参考意义。结合该制度的判例法，通过分析第三方资助仲裁对公共政策的具体冲击模式，可知“公共政策”在第三方资助仲裁的司法认定中适用空间有限，应谨慎以其为由否定资助的合法性。

关键词：第三方资助仲裁  公共政策  禁止帮讼分利仲裁机构  商事仲裁  利益平衡

6.代位权诉讼中仲裁协议对债权人的效力研究  

作者：余蔚琳（上海交通大学凯原法学院硕士研究生）

内容摘要：债务人与次债务人之间订有有效的仲裁协议，可能会产生诉讼与仲裁的主管冲突，现行法并未对此作出明确规定，各地法院观点不一，且相互矛盾。代位仲裁制度目前不具有可行性，应当在现有制度框架下寻求解决思路。代位权诉讼中仲裁协议对债权人的效力问题应坚持合同相对性原则，债权人并非仲裁协议的当事人，仲裁协议不直接对债权人产生效力，债权人在满足代位权行使要件后，以诉讼的方式向次债务人主张权利，符合法律规定。仲裁协议在债务人与次债务人之间产生效力，次债务人作为仲裁协议的当事人，在代位权诉讼期间有权以存在仲裁协议为由，提出异议并申请仲裁。

关键词：代位权诉讼  仲裁协议  主管异议  合同相对性  债务人  次债务人

7.“裁前告知”制度的法理基础和实践完善

作者：蒋春（上海德禾翰通律师事务所创始合伙人），胡月（上海德禾翰通律师事务所律师助理）

内容摘要：国内个别仲裁机构，如铜陵仲裁委员会，在裁决作出前会履行裁前告知程序，虽然裁前告知程序尚无法律规定，在中国的仲裁实务中被应用的不多，但不失为一种特色仲裁制度。目前，仲裁法尚未确立裁前告知制度，裁前告知制度在我国商事仲裁的适用中，也存在着缺乏法律依据，主体对象不明确，范围不统一，适用条件不全面，程序不清晰等问题。裁前告知制度的基本内容，包括其产生的背景、定义和存在的法理基础。裁前告知制度的法理基础是能平衡仲裁公正与效率价值，并不违背仲裁的秘密性，和尊重当事人意思自治，同时针对上述存在的问题提出了相应的完善建议。

关键词：仲裁  裁前告知  公正  秘密性  仲裁程序  仲裁法

         仲裁实务

1.仲裁法修订背景下境外仲裁机构在中国内地仲裁的问题研究

作者：唐艺（香港大学法学院博士生），顾维遐（香港大学法学院副教授）

内容摘要：随着近年来国务院发布的一系列支持境外仲裁机构在我国内地开展仲裁的政策文件，引入境外仲裁机构俨然已成为我国仲裁制度改革的新亮点。但是，由于我国仲裁法律的根本缺陷，境外仲裁机构在中国内地仲裁可能面临重重的法律障碍，具体涉及两大关键的法律问题，即仲裁协议的效力和仲裁裁决的执行。通过梳理我国在过去二十多年间的司法实践和学理争鸣，探究境外仲裁机构在中国内地仲裁所涉及的主体合法性、协议有效性、裁决国籍确定标准以及裁决承认与执行等多个方面的问题，讨论如何应对境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律困境，并在当前仲裁法修订的背景下评析最新的仲裁法修订草案对解决这一困局的积极贡献。

关键词：境外仲裁机构  仲裁协议效力  仲裁裁决国籍  纽约公约仲裁法修订  仲裁

2.“以股权为限”承担责任在执行阶段的理解

作者：黄敏达（君合律师事务所上海分所律师）

内容摘要：与“对赌协议”相关的纠纷是常见的仲裁纠纷类型。过去十年，有关“对赌协议”的效力和可履行性的讨论汗牛充栋，但对于已经判决或裁决继续履行的“对赌协议”如何强制执行，相关研究极不充分。特别是约定创始人“以股权为限”或“以股权价值为限”的条款如何理解，司法实践存在极大争议。有法院理解为投资人只能执行创始人所持有的股权，有法院理解为创始人应以股权在合同签订时或执行之时的价值为限，以全部个人财产承担责任。如果仲裁裁决未就该问题作出明确裁判，在缺乏法院与仲裁庭的沟通和补充裁决机制之时，将导致执行法院的无所适从。仲裁庭在作出裁决时宜明确创始人承担责任的方式和金额，积极启用补充裁决机制，并由执行法院统一类似案件的执行标准，以减少执行程序的不确定性。

关键词：对赌协议  以股权为限  补充裁决  强制执行  责任承担仲裁裁决

3.部分裁决在我国撤销与不予执行的实证研究

作者：陆欣梓（中南财经政法大学法学院本科生），何隽铭（上海市联合律师事务所律师暨仲裁与ADR业务部执行主任）

内容摘要：在商事仲裁领域，部分裁决并非新概念，但对于部分裁决与中间裁决的区别，部分裁决是否能够得到法院的承认与执行等问题，学界一直争论不休。立法与司法如何看待这些问题，相关研究相对匮乏。通过对人民法院就部分裁决的裁判情况进行总结和分析。就部分裁决的撤销来看，人民法院仅在少数案件中因部分裁决内容超出当事人仲裁请求范围等原因而作出撤销裁定；就部分裁决的执行来看，人民法院仅在少数案件中因部分裁决存在事项遗漏，或执行该部分裁决会与法院以往生效裁定相冲突等原因，裁定不予执行。整体上，通过归纳目前人民法院对国内仲裁机构作出的部分裁决的审查标准，发现法院基本认可部分裁决的可执行性，除极少数确有撤销和不予执行法定情形的案件外，法院均在程序性审查后予以认可。

关键词：仲裁部分裁决  司法审查  中间裁决  撤销裁决  不予执行

4.制裁措施、阻断办法对仲裁程序的影响

作者：符望（上海金融法院法官），朱婧婧（上海市黄浦区人民法院法官助理）

内容摘要：国际商事仲裁是国际商事争议解决的有效方式，败诉方拒绝履行仲裁裁决时，当事人可以申请承认及执行。通过具体案例，分析了仲裁员所属的律师事务所被政府制裁以及适用《阻断办法》等抗辩理由的可行性。根据纽约公约的规定，承认和执行外国仲裁裁决需要严格限定不予承认和执行的情形范围。在实践中，被申请人往往会提出各种抗辩理由，如当事人中英文名称差异、送达不当等，以对抗胜诉方的申请。对此，需要探讨被申请人提出的新抗辩理由的可行性。在承认和执行外国仲裁裁决时，应遵循纽约公约的相关规定，同时对被申请人提出的抗辩理由进行认真审查和分析。对于涉及公共政策和阻断办法等问题，需要结合具体案例进行深入研究和探讨。

关键词：新加坡仲裁  纽约公约  制裁  阻断办法  仲裁程序  国际商事仲裁

         前沿问题

1.竞技足球行业薪酬争议管辖问题的困境与出路——兼评体育法第92条 

作者：薛为华（上海中联律师事务所合伙人），任愿达（复旦大学法学院博士研究生）

内容摘要：随着竞技足球行业的市场化向纵深推进，中国足球俱乐部与运动员之间的薪酬争议数量有所增加。以辽足运动员石某薪酬争议案为例，中国足球行业协会、当地劳动人事争议仲裁委员会与人民法院对案件管辖存在不同理解，直至二审法院以驳回裁定、发回一审法院实体审理后方才使案件管辖尘埃落定。前述案件表明我国竞技足球行业薪酬争议的管辖规则适用存在罅隙。中国体育仲裁委员会的设立与体育法的修订为专门体育仲裁机构受理体育行业的纠纷提供框架性支持，然而修订后的体育法第92条规定仍未明确运动员薪酬争议可由前述体育仲裁机构管辖。鉴于竞技足球行业的市场化、专业化等特征，运动员薪酬争议与一般企业中的劳资纠纷存在显著差异，在人民法院提供争议解决的最终救济之余，进一步明确体育仲裁规则中的受案范围，形成更具针对性与可行性的争议解决机制，有利于保障运动员的基本权益并形成竞技体育的内生性激励。

关键词：体育法  体育仲裁  管辖  薪酬争议  中国足球协会  劳资纠纷

2.ICA第三方资助信息披露的软法之治

作者：李雪茹（上海大学法学院硕士研究生）

内容摘要：第三方资助产业随着国际商事仲裁的发展壮大应运而生并发展成为一种趋势，第三方资助在发展过程中对仲裁员与受资助当事人的信息披露义务提出了新要求。但目前各国家和地区的立法以及国际仲裁机构的仲裁规则的相关规定差异很大，缺乏国际法层面统一的指导和示范。在国际“硬法”缺位且出台困难的情形下，以《IBA国际仲裁利益冲突指引》为代表的国际软法基于其固有优势对国内法和仲裁规则的制定有重要的指导引领作用，是在国际法层面规制国际商事仲裁第三方资助信息披露的最佳之选。《IBA国际仲裁利益冲突指引》较为全面地对第三方资助信息披露作出规定，但没有关注到资助协议的禁止披露条款、保密条款和受资助人的披露义务存在冲突，建议通过明确披露范围和披露方式完善相应规则。

关键词：ICA  第三方资助  仲裁员  信息披露  国际软法  国际法

3.股权并购的瑕疵救济

作者：安晋城（中国政法大学民商经济法学院讲师）

内容摘要：股权并购中目标公司资产存在瑕疵，能否适用瑕疵担保规则，目前存在争议。除了出售方做出保证之外，只有全部股权转让形式的股权并购才能适用物之瑕疵担保规则，并从瑕疵担保的规范目的、控制权的估值方法和当事人就并购模式的选择三个新的角度进行了论证。对于适用瑕疵担保的情形，在瑕疵存在的时点、收购方知情和检验通知的构成要件上，与普通的买卖合同相比，股权并购具有特殊性。对于不适用瑕疵担保的情形，若出售方在背景调查中未如实提供信息，构成欺诈；若提供的信息无误，但双方理解有误，构成双方动机错误，应纳入重大误解处理。

关键词：股权并购  瑕疵担保  缔约过失  重大误解  公司法  股权转让

4.从司法裁判视角探索信托机构信义义务的边界

作者：韩天岚（上海国际仲裁中心仲裁员）

内容摘要：信义义务系来源于信义法中的一种概念，衡平法法院在处理信托纠纷的实践中逐渐积累经验并对受托管理人的规则予以明确，即受托人应当维持信托财产、进行适当投资、并为受益人利益进行分配。在中国法下，对于信托机构信义义务的探索，不仅应着重分析信托机构注意义务的履行边界，还应结合其忠实义务即要为受益人的最大利益处理事务的原则予以综合判断。信托机构的履职行为包括前期尽职调查、履行投资管理、投后管理以及信托财产到期清算等主要阶段，不同阶段信托机构的信义义务着重点也有所区分。虽然信托机构的注意义务等均应高于委托人或普通公众，但法院仍有对其违反程度的把握和衡量，即要限制信托机构滥用裁量权，又不能随意扩大其义务边界。

关键词：司法裁判信义义务  受益人  信托  商业判断规则  勤勉尽责

5.房地产融资纠纷若干争议焦点探析

作者：刘宁（上海坤澜律师事务所主任，复旦大学法律硕士实务导师），李欣（上海坤澜律师事务所律师）

内容摘要：房地产行业具有天然的金融属性，房地产公司对资金的巨大需求导致其杠杆率高，房地产融资交易实践中衍生出了多种多样的融资交易模式。由于房地产交易模式具有一定的创新性，房地产融资纠纷的争议焦点也产生了新情况、新问题和新观点，诸如融资合同有效性、明股实债、上市公司对外担保有效性等等。由于涉及利益巨大，有些争议问题较为复杂，司法实践也未给出统一的裁判规则。以上海金融法院成立至2023年10月20日为时间轴，以房地产融资纠纷为主题，梳理最高人民法院、上海市高级人民法院以及上海金融法院审理的房地产融资纠纷的基本情况。同时，对于房地产融资纠纷新型争议焦点如债务加入、差额补足、明股实债、远期回购、让与担保作、上市公司对外担保作详细的归纳和阐释，并对房地产融资纠纷常见的争议焦点进行详细的概括说明，力求归纳房地产融资纠纷案件的典型争议焦点、裁判要旨和裁判思路，找寻争议焦点的统一裁判规则，以期为融资纠纷的争议解决提供有益的借鉴，为仲裁公正合理裁决提供参考。

关键词：房地产融资  增信措施  上市公司  对外担保  仲裁

6.论登记在保理债权取得与清偿中的作用

作者：尹潇涵（上海交通大学凯原法学院硕士研究生）

内容摘要：民法典第768条是保理债权的取得规则，其中登记应当作为保理债权让与的生效要件。保理债权的取得不存在所谓顺位关系，“对抗要件说”在我国不具有实在法与理论基础。如贯彻功能主义，有追索权保理通常应解释为纯粹的担保，保理债权的清偿规则而非取得规则，才是保理法律关系中的重中之重。在债权的清偿环节，保理人与应收账款质权人等主体存在竞争关系，需要登记对抗和清偿顺位规则来解决最终利益的分配。《民法典担保制度解释》第66条未能区分保理债权的取得和清偿，存在明显的技术性错误，并遗留下大量的法律漏洞，有待进一步的解释填补。除非将登记作为债权让与的唯一生效要件，或承认债权之上担保权的“善意取得”，否则债权让与后的无权担保问题将持续存在。

关键词：保理债权让与  登记对抗  清偿顺位  功能主义

7.“跑分”期间截取自己卡内资金行为之刑法定性

作者：范永虎（上海市金山区人民检察院第三检察部检察官助理），常亮伟（上海市金山区人民检察院第三检察部检察官）

内容摘要：在处理涉及存款类侵财犯罪案件时，准确认定存款的占有归属是实现妥当定罪量刑目标之关键。主张存款归存款人占有的观点并不满足刑法上“占有”之内涵。主张存款归银行占有的观点不仅符合日常生活经验，而且与民商事法律领域的规定相契合，也更有利于保护银行相对方的合法利益。银行卡卡主对银行享有合法债权，所以，其在帮助他人“跑分”期间截取自己卡内资金的行为并未侵犯银行对存款的占有，不符合盗窃罪的规范构造。该行为的可罚性根据在于行为人将合法占有变为不法所有，在满足其他要件的情况下，可以以侵占罪定罪处罚。

关键词：跑分截取卡内资金行为  占有  盗窃罪  侵占罪  债权

8.“一带一路”背景下央行数字货币助推区域金融权协调的法治路径

作者：李开胜（上海市海华永泰律师事务所合伙人）

内容摘要：当前，人民币国际化助推区域金融合作与发展仍有广阔空间，央行数字货币能以自身优势有效弥合二者的空间区隔，因此区域推广是必要的，上合示范区是推广的试验田。因金融主权下对货币主权的争夺、金融私权的扩张以及法律制度缺乏等现实情况，央行数字货币在示范区的推广面临金融主权与金融私权的冲突障碍。因此，必须在“协商货币理论”与“金融深化理论”的支撑下，对央行数字货币促进区域金融权协调进行重新定位，以兼顾金融主权和金融私权的融合作为路径选择，从央行数字货币促进金融主权协调、促进金融私权协调两个角度进行制度优化。

关键词：一带一路  人民币国际化  上合示范区  区域金融权  央行数字货币  跨境支付

9.比较法视野下我国探望权制度的完善

作者：邹茜雯（上海市锦天城律师事务所资深律师）

内容摘要：探望权制度制度设立已有20多年，越来越多的人意识到探望权的重要性，探望权纠纷案件数量也在不断上升。实践中也出现了未离婚但已分居状态下要求探望孩子、要求探望非婚生子女、儿童本人要求父母行使探望权等新型案件。然而，这些新型案件却往往因为法律规定的不足而导致法官说理困难，甚至出现同案不同判的情况。这不仅在无形中增加了法官的压力，更会削弱法律的权威性。通过比较法分析，深入研究域外探望权制度，聚焦探望权的立法原则、主体、内容、限制等方面，提出增设“子女最大利益”条款及“家庭调查员”、扩大探望权主体范围、明确探望权的具体内容、增设探望权的限制形式和限制事由等建议，期望能更好地保护未成年子女的利益。

关键词：探望权  未成年人  儿童利益  立法原则  家庭调查员  婚姻家庭

往期精彩回顾

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