安晋城｜股权并购的瑕疵救济

股权并购中目标公司资产存在瑕疵，能否适用瑕疵担保规则，目前存在争议。除了出售方作出保证之外，只有全部股权转让形式的股权并购才能适用物之瑕疵担保规则，并从瑕疵担保的规范目的、控制权的估值方法和当事人就并购模式的选择三个新的角度进行了论证。对于适用瑕疵担保的情形，在瑕疵存在的时点、收购方知情和检验通知的构成要件上，与普通的买卖合同相比，股权并购具有特殊性。对于不适用瑕疵担保的情形，若出售方在背景调查中未如实提供信息，构成欺诈；若提供的信息无误，但双方理解有误，构成双方动机错误，应纳入重大误解处理。

一、问题的提出

股权并购，指的是投资者以控股或兼并为目的而取得他公司股权的行为，作为企业并购的主要形式，在现代经济中具有重要意义。我国成文法没有对股权并购做出详细规范；学者则把股权并购领域的研究重点放在反恶意收购措施的正当性、目标公司董事的信义义务等问题上，对股权并购的瑕疵救济研究较少。在司法和仲裁实践中，股权并购的瑕疵救济恰恰是争议较多的领域。例如，在安徽实某公司与合肥鑫某公司股权转让纠纷案中，收购方认为目标公司的资产情况不及预期，主张瑕疵担保责任，未获法院的肯定。在案情相似的上海竞某公司与上海海某公司合作经营案中，同样的主张却得到了法院的支持。类似的分歧在仲裁实践中也同样存在。可以说，司法和仲裁对股权并购瑕疵救济尚未形成一致意见。

理论上，根据民法典第646条，权利买卖作为有偿合同，可以参照适用买卖合同的规定。不过，“买卖合同章”以有体物作为基本规范对象，股权在性质上与有体物颇不相同，加之股权并购以控股或兼并为目的，收购方往往具有获取目标公司资产的意图，与单纯的股权转让存在区别。因此，股权并购在适用瑕疵担保责任时具有很强的特殊性。

对于上述问题，本文拟在考察我国现有观点的基础上，以法律准用为理论基础，以买卖合同和股权转让规则为蓝本，结合股权并购的独特交易结构，探讨股权并购的瑕疵担保在认定和构成要件上的特殊性，并为无法构成瑕疵担保的情形找寻其他的救济措施。

二、股权并购中瑕疵担保的认定

（一）现行观点的回顾

需要先指出，当收购的股权上存在第三人可以主张的权利时，例如，出售方未全面履行出资义务，或出售的股权上存在质押，通说认为可以参照适用权利瑕疵担保规则，类推适用民法典第582条的法律效果，赋予收购方请求消除瑕疵、减少价款与赔偿损失的权利。这和单纯的股权转让并无区别，本文不拟详述。

至于物之瑕疵，民法典第615条已将其概念限定在“标的物的质量不符合质量要求”，权利作为法律的创造物不可能存在质量问题，因此，股权转让的物之瑕疵在逻辑上不可能存在。但需要讨论的是，如果被并购的目标公司的资产存在瑕疵，例如，制药公司的批准文号被吊销、矿产公司的探明储量不实、目标公司存在大量债务，此时的股权并购能否适用物之瑕疵担保规则？

对此，我国司法实践认为，原则上出售方不必对目标公司资产承担瑕疵担保义务，但未给出充分的理由。德国法院的观点与我国类似，据学者考证，其理由为：按照旧债法下的德国民法典第437和438条，在权利买卖中，出卖方在没有特别约定的情况下只对权利的存在负责，不对权利的偿付能力或内在价值负责。新债法虽然删去了上面两则条文，但学者与司法实践的观点没有实质改变。据此，公司资产属于股权的内在价值，出售方无须对此负责。

上述原则存在两项例外。其一，如果出售方对某种状态的存在做出了独立保证，则应承担物之瑕疵担保责任。股权并购合同中常见的“陈述与保证”条款和“鉴于”条款，便是典型的独立保证。例如，在霍某诉刘某关于JK公司股权转让合同案中，出售方便在合同书的“标的物”条款中，向收购方保证移交目标公司的全部资产，包括法律文件，全部的图书、刊物以及办公设施设备，专家学者对目标公司刊物的题词、照片原件，机构老师的讲座报告光盘及相关文字资料，目标公司作文网站及其资料，现有的市场、客户资源和相关资料，目标公司的公章、合同章，等等。此时，便有适用物之瑕疵担保的余地。其二，股权并购超越了控制权转让，实质上构成企业买卖时，适用物之瑕疵担保规则。当并购的股份数额达到或接近目标公司的全部股份数额时，德国司法实践与学者一致认为构成企业买卖；反之，当数额低于全部股份的50%时，大多数人认为不构成企业买卖；数额介于50%-100%之间时，则存在严重分歧。

我国学者一般承认上述第一种例外，反对第二种例外，主张任何比例在股权并购均可适用瑕疵担保规则，理由如下：首先，认定股权并购构成企业买卖的标准十分模糊，尤其是在转股数额介于50%-100%之间时，法院的审判标准经常陷于混乱；其次，转股比例较低时否认物之瑕疵担保，可能对收购方不公平；再次，有体物的买卖以转让所有权为合同内容，本质上是有体物所有权买卖，如果有体物买卖存在物之瑕疵，那么权利买卖也存在物之瑕疵。

综上所述，我国通说认为，股权并购中适用权利瑕疵担保是有可能的，但在目标公司资产瑕疵的情况下，能否适用物之瑕疵担保规则，则有争议。下面，本文将对此展开进一步探讨。

（二）限缩瑕疵担保适用范围的新论证

本文认为，除了合同明确约定了合同目的或保证条款之外，只有目标公司的全部股权转让才能适用物之瑕疵担保，其余比例的并购都不适用。此观点与我国的司法实践和德国法相似，但论证思路与德国法不同。我国并没有与德国旧债法第437条和第438条类似的规定，以此立论没有切实的基础。对此，本文将溯源瑕疵担保的规范目的，探讨控制权的估值方法，考察当事人就并购模式的选择，从这三个新的角度展开论证。

1.瑕疵担保的规范目的

什么样的股权并购才能适用瑕疵担保规则？回答这个问题必须从瑕疵担保的性质入手。

关于瑕疵担保的性质存在两种学说。其一为法定责任说，我国学者将之发展为瑕疵担保独立说。该说起源于罗马法时代，当时以特定物买卖为基本交易模式，只要出卖人交付了标的物，债务就已经履行了，因此，本不应要求出卖人承担违约责任。但是，这种结果从买卖合同双务、有偿的性质来看，极其不公平。为实现双方的公平，法律特设瑕疵担保制度。其二为债务不履行责任说，我国学者将之发展为瑕疵担保统合说。该说立足于现代大规模生产的社会背景下，不问标的物是否为特定物，出卖人都负有给付与价金相当之标的物的义务；如标的物有瑕疵，出卖人负有债务不履行的责任。

这两种学说虽在诸多方面存在差异，但共同揭示了瑕疵担保规则所欲实现的目的。对于买卖合同中的瑕疵，法律一开始奉行“买者当心”原则不予救济。但是，在有偿合同中，缔约当事人互相做出具有对价性质的付出，价金与标的物间存在着均衡关系，这就要求双方的给付义务在价值上是相等的。“买者当心”的做法并不公平，双方利益显著失衡。瑕疵担保规则通过补正履行和减价来纠正因标的物瑕疵产生的非等值性，通过合同解除使当事人摆脱非等值合同的束缚，通过损害赔偿来弥补当事人因合同非等值而遭受的损失。从义务群的角度来看，瑕疵担保规则通过调整先合同义务与后合同义务，实现双方义务的等值性，最终达到公平的目的。

民法典只对有偿的买卖合同、租赁合同和承揽合同规定了瑕疵担保规则。对于典型的无偿合同——赠与合同，民法典明确规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任”。对于附义务的赠与，若赠与的财产有瑕疵的，则赠与人在附义务的限度内承担瑕疵担保责任。“附义务的限度”这一规则进一步说明，瑕疵担保不仅追求双方给付义务的平等，还追求双方给付的等值性。民法典的这些规则为上述观点提供了一个完美的注脚。

2.控制权的估值方法

既然瑕疵担保是为了维护合同双方给付的等值性，计算收购方支付价金所对应的股权价值便尤为关键。上述争议中，股权收购往往伴随着控制权的移转，因此，控制权的估值是解决上述问题的核心。

股权的价值有股权净值和股权的经济价值之分。股权净值通常用每股净资产这个指标表现，根据“会计恒等式：公司资产=负债+所有者权益”，由公司现有资产减去负债计算出所有者权益，再除以公司的总股本，可以计算得出。股权净值反映了公司的经济实力，不过这个实力是由公司的静态资产和静态负债构成的资产实力，并不能反映出公司管理运营水平。实践常用的是股权的经济价值，它考虑到了公司持续经营的属性，通过“现金流折现法”计算出企业的总价值，再将该价值除以公司的总股本。股权的经济价值反映了企业未来收益能力，在这种计算方式中，公司资产指标被排除在计算公式之外。因此，在对控制权进行估值时，需要使用股权经济价值的标准，而不采用每股净资产标准。

原则上，每位股东所享有的每份股权价值都是相同的，这是股东平等原则的应有之义。但在实际的股权转让中，由于股东地位的差异，股东持有股份的价值并不相同，在转让股权时会产生溢价和折价的现象。例如，当公司章程对某一类股份在股权行使或对外转让有所限制时，该类股权的价格就比上述账面价值或经济价值低；而当某股东所持的股份达到了控制公司的程度时，该股东的股权价格就比单纯的账面价值或经济价值高。

在控制权估值的过程中，公司资产会产生什么影响呢？通过上述分析可知，公司资产只是账面价值的计算因素之一，资产的价值不等于股权的价值。在公司并购实践中，资产更不是主要的考量因素，收购方往往从现金流这个指标出发计算股权价值。如果再考虑控制权溢价的因素，控股股东的股权价值与资产价值偏离得就更多了。这意味着，收购方所支付的价金锚定的是公司股权的经济价值，而非资产价值，资产与价金之间客观上便不具有等值的可能性，因此失去了适用瑕疵担保规则的必要前提。

反驳的观点可能认为，公司资产毕竟会对股权的价值产生影响，公司资产有瑕疵，股权亦有瑕疵。不过，这种观点只在账面价值估值法下才有意义，在实践中的现金流折现估值法下意义不大。即便按照账面价值估值，这种观点在我国司法实践中也有龃龉之处。我国瑕疵担保中的减价，不以除法方式进行“减”价，而是直接把瑕疵部分所具有的价值从总价款中减去。账面估值法下，股权价值通常比公司资产价值低，用这种减法的方式减价，其实多减了一部分价金。这使股权并购瑕疵担保失去了恢复公平的矫正作用。

综上所述，由于控制权的估值并不总和公司资产价值挂钩，因此，在公司资产瑕疵的情况下，客观上丧失了适用瑕疵担保规则的前提基础。

3.当事人就并购模式的选择

上文中，我们从客观层面论证了在等值性的前提下，不能将公司资产瑕疵等同于控制权瑕疵。可能还会有反驳者提出，股权并购的价格是收购方提出的主观价格，即便这个价格远低于公司全部资产的价值，但也许收购方议价能力很强，这个价格未必不是当事人对公司资产价格的合意。因此，本文从实践中企业并购的交易模式出发，推断当事人股权并购的真意究竟是收购公司资产，还是受让控制权。

企业并购存在资产并购与股权并购两种模式。由于股权和营业资产在权利性质上存在巨大差别，不能想当然地对股权并购进行补充性解释，将目标公司营业资产的完整性纳入股权并购的交易目的。

资产并购的本质是营业资产转让。营业资产，由各种不同的物、权利和权益组成，例如，土地、厂房、机器设备、存货、知识产权、债权、商誉以及客户关系等等。营业资产是一项集合体，虽不能作为物权法上的权利客体，但可以作为合同法上的权利客体。资产并购时，各项资产的权属会发生改变，由出卖人变更为买受人。在资产并购中，买受人可以对移转的对象进行选择，挑选出优良资产，抛弃掉不良资产，还可以选择不承担原企业的债务，经营风险比股权并购低很多。

不过，由于我国未设营业资产登记簿，无法对营业资产进行“一揽子地”整体移转。依据物权特定原则，只能按照不同组成部分的属性，以不动产、动产或权利的移转规则分别移转。这种个别权利继受的方式在实践中很不方便，成本极高。为了减少个别权利继受的成本，当事人往往采用股权并购的方式。由于股权则是股东对公司享有的自益性权利与共益性权利的集合。股权转让，不会使目标公司营业资产的权属发生改变，营业资产依然归目标公司所有。通过收购目标公司的控制权，进而控制目标公司的营业资产，达到整体权利继受的效果。更重要的是，股权并购中，收购方支付少量的对价就可以获得目标公司资产的控制权，起到了“以小博大”的效果。然而，在股权并购中，企业可能存在潜在的债务和未披露的风险。

由此可见，当事人选择资产并购还是股权并购，自有其经济考量，在享受经济利益的同时，亦应承担相应的法律风险。当事人既然选择了股权并购模式，若通过解释使之享受资产并购的效果，无疑扭曲了当事人意思自治的安排，打破了缔约时达成的经济利益平衡。

当收购方通过受让全部股权来完成并购时，这意味着目标公司是一家一人公司。在此情形下，没有其他股东的掣肘，目标公司资产的控制尽在控股股东一人之手，对目标公司资产收益的剩余索取也尽归于控股股东一人。全部股权的价值虽然在客观上未必与目标公司的资产价值相等，但与其他比例的控制权转让相比，已经十分接近。我们可以在主观上认为，全部股权转让的价格与目标公司资产具有等值性。

德国法对转股比例的讨论，实际上也是在还原当事人主观上在哪一个比例下将控制权转让等同于公司资产转让。考察股权并购的实践可知，若当事人意图通过股权并购获得目标公司资产的控制权，往往会在合同中进行独立保证，再者会通过支付较高的对价来表明此目的。其他比例下的股权并购，则不宜做相同理解。

4.小结

本文认为，物之瑕疵担保的规范目的在于维持有偿合同中双方当事人所负担义务的等值性，股权并购本质上是控制权转让，收购方所支付的价金在价值上与目标公司的资产相比天然不具有等值性，目标公司的资产瑕疵在客观上没有适用物之瑕疵担保的余地。并购界已经形成了两种并购模式，当事人选择股权并购抑或资产并购，代表着一系列的成本、风险和收益安排，让收购方承担着股权并购的成本，享受着资产并购的风险和收益，扭曲了当事人的合意。只有收购方受让全部股权，才能在主观上认为，全部股权的价值与目标公司的资产具有等值性，从而适用物之瑕疵担保。

三、股权并购瑕疵担保的特殊构成要件

股权并购适用瑕疵担保的规定，并非直接适用，而是按照民法典第646条准用。准用包括法律效果准用与构成要件准用：若拟准用法条的案型与待决的案例同属于一个上位案型之下，待决的案例可以只适用拟准用法条的法律效果，至于其构成要件则法律已明确规定，或者有赖学说发展；若拟准用法条的案型与待决的案例在事实上同一，或法律评价上同一，则待决案例应完全适用拟准用法条的全部构成要件与法律效果。股权并购与买卖合同在法律评价上便具有同一性，两者均为双务有偿合同，且均以权利移转为目的。因此，股权并购合同在准用时，应不限于法律效果，也包括构成要件。

如果拟规范的案型与被准用的法条之间存在着大同中的小异，这些小异在法律上经常具有足够的意义，要求修正或者限制被引用的法条。股权并购与有体物买卖的标的物存在差异，需要结合股权并购的特殊性，对瑕疵担保的构成要件进行限制或者修正。

根据民法典及相关司法解释和学者的见解，除了标的物存在瑕疵之外，我国买卖合同瑕疵担保还有如下几个构成要件：（1）瑕疵在标的物交付时存在；（2）买受人订立合同时不知且不应知道瑕疵的存在；这两个要件对物之瑕疵和权利瑕疵一体适用。（3）买受人应及时检验，并在一定期间内将瑕疵情况通知出卖人，该要件仅适用于物之瑕疵。那么，在全部股权并购的交易模式下，瑕疵担保责任有何特殊之处呢？

（一）瑕疵存在的时点

依我国通说，标的物交付时存在瑕疵才能成立瑕疵担保责任。控制权并非有体物，不存在“交付”。考察该要件的规范目的可知，将瑕疵存在时点确定在交付，是由于此时标的物才脱离出卖人的控制，此前的瑕疵出卖人可以消除，此后的瑕疵则不可归咎于出卖人。此处的判定标准并非占有的转移，而是标的控制权的转移。因此，股权并购的瑕疵应在收购方实际控制目标公司时存在。

股权并购的交易流程比单纯的股权转让更为复杂，不仅要完成换发出资证明书、修改股东名册、变更公司章程、进行工商变更登记以及获取必要的行政审批，还需要完成目标公司的财务文件、法律文件、印章、营业执照、客户资料、技术专利、商业秘密、公司雇员等交接事项。学理上，收购方签订股权转让合同就获得了相应的股权，修改了股东名册后收购方的股东身份就对目标公司生效。在实践中，虽然出售方即将从目标公司撤离，但实际控制权依然掌握在他的手中，此时，有心人无力管理，有力人无心管理，最容易使目标公司的资产产生瑕疵。例如，在浙江WL公司与柳某等股权转让协议纠纷案中，正是在交接期间，目标公司的药品批准文号未及时续期而失效，产生了公司资产瑕疵。如果把“交付”的判定时点适当后移，确定在收购方完成交接事项时，则可以激励出售方避免瑕疵的产生。由于此时出售方实际控制公司，所以把消除瑕疵的成本分配给他，效率也比较高。

（二）收购方知情要件

股权并购与普通的有体物买卖不同。普通的有体物买卖多为种类物买卖，买受人在缔约前无法对交付的标的物的情况详加了解，即便是特定物买卖，出于成本和能力的限制，买受人对标的物情况的了解十分有限。股权并购本质是购买目标公司的控制权，每个公司的情况都不相同，这是一个典型的特定物买卖。而且，收购方在开展股权并购之前，往往会组织会计师、律师、资产评估师、市场分析师前往目标公司，进行背景调查和项目的可行性分析，出售方按照背景调查的需求提供目标公司的信息，这已成为并购界的一项惯例。因此，在收购方是否知情，以及是否有过失的判断上，与普通的有体物买卖区别很大。

如果收购方通过尽职调查了解到目标公司资产存在瑕疵而仍然受让的，则出售方不必承担瑕疵担保责任。如果收购方没有进行尽职调查，出售方可否以受让人具有重大过失免于承担瑕疵担保责任呢?对此应持否定观点。如果未进行尽职调查便认定存在重大过失，便意味着收购方必须履行尽职调查的义务。但是，尽职调查只是市场主体决策时消除信息不对称的辅助行为，我国法律并未给收购方施加该义务，不能让市场主体因此而处于不利地位。

（三）收购方检验通知要件

买受人必须在收到货物时及时检验货物的数量和质量，如有瑕疵，应及时通知出卖人，否则，出卖人不承担瑕疵担保责任。该规则的规范目的是让出卖人以较低的成本修复瑕疵，还可以推断瑕疵产生的时间和原因，起到一定的简化举证作用。

只有在目标公司的全部股权转让时，股权并购才例外地适用物之瑕疵担保规则。那么，收购方此时应履行什么样的检验通知义务呢？对股权并购而言，恐怕无法适用“检验期间”、“质量保证期”与“两年”的期间，仅能适用“合理期间”，由法院结合个案具体判断。

（四）小结

即便全部股权转让的股权并购可以适用物之瑕疵担保，在构成要件上也存在特殊性。瑕疵存在的时点可以延后到目标公司资产交割时，收购方的知情要件根据出售方在背景调查中所提供的信息判断，收购方应及时检验目标公司的资产情况，并在合理期间内通知出售方。

四、股权并购瑕疵的其他救济措施

对于转股比例尚未达到全部股权的股权并购，收购方还能得到救济吗？初步筛选一下请求权基础，可以发现当事人还可以依据欺诈与重大误解主张撤销并购合同，进而请求返还财产与损害赔偿。这些请求权能否成立，下面依次分析之。

（一）欺诈

如果出售方就目标公司资产情况提供了错误信息，或者恶意隐瞒，对收购方构成了欺诈，收购方可以撤销合同，并主张信赖利益的损害赔偿。如果出售方以对目标公司的资产情况不知情抗辩，应否适用欺诈规则呢？表面来看，既然出售方没有故意隐瞒，似乎不必承担欺诈的法律效果，但股权并购实践的逻辑并非如此。

前文已经提及，股权并购中，收购方往往会进行背景调查。若出售方无法提供某信息，那么收购方的背景调查和可行性分析就会遇到阻碍，收购项目无法继续进行下去。对于一个已经通过背景调查与可行性分析的项目而言，这种抗辩不太可能成立。

欺诈产生的缔约过失责任，在构成要件上限定为缔约方故意隐瞒重要事实或提供虚假情况，实际上把缔约信息的获取成本分配给了信息需求方。在标准化交易中，由于信息需求方可以从公开市场中获知大量信息，这一标准效率较高。股权并购交易则有所不同，所需的信息大多无法直接从公开市场获得，需要出售方提供。即便出售方确实不了解某信息，他也可以基于对目标公司的控制而获知，把缔约信息的获取成本分配给信息提供方更有效率。因此，把欺诈规则适用于股权并购这种仰赖目标公司资产情况的个性化交易时，应作较为宽松的解释，只要收购方在背景调查中询问了相关信息，那么，出售方应全面地搜集与提供，否则，都属于“故意隐瞒或提供虚假情况”。

（二）重大误解

重大误解规则覆盖了两种情形，一是收购方单方对目标公司的资产情况产生了错误的认识，二是双方共同对目标公司的资产情况产生了错误的认识。若收购方单方对目标公司的资产情况产生了错误认识，例如，误把矿产的探明储量理解为控制储量。按照重大错误的认定标准，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，方为重大误解。在股权并购交易中，标的物是股权，行为的性质是通过转让股权而转让控制权，收购方对此都没有错误认识。因而，收购方对目标公司资产情况的错误，只能理解为动机错误。动机错误不受法律保护，排除在重大误解的适用范围之外。

若收购方与出售方虽未将目标公司的资产情况作为合同内容约定下来，但均以之作为缔约基础，例如，收购方与出售方均认为目标公司拥有某药品批准文号，但事后发现该文号已被吊销，收购方尚未达到受让全部股权的程度时，此时可否撤销合同？

（三）双方动机错误的体系构造

我国没有把双方共同动机错误特别规定下来，需要运用解释学的方法处理这类案件。检索立法资料可知，我国的重大误解在立法目的上与传统民法中的错误类似，主要处理意思表示中意思与表示不一致的问题。该问题需要在意思自治与信赖保护之间求得平衡，一方面，让表意人自己决定应受什么意思的约束，保护表意人的意思自治；另一方面，当事人受自己做出的承诺的约束，承诺的遵守关系整个法律秩序的安定，不能轻易让表意人推翻先前所做出的承诺。因此，需要给两者划定一个界限，动机和意思的区分便发挥了这样的划界作用。动机无法撤销的机理在于它深藏于表意人的内心，相对人无法察知，若以此撤销，则违反了信赖保护原则。不过，动机这一界限的区分效果并不好，在双方动机错误的情况下，相对人明知该动机，不涉及信赖保护，表意人理应得到保护，却被拦在了动机的红线之外。因此，德国法设计了“交易基础丧失”规则予以解决。

不过，我国的情事变更规则没有解决双方动机错误的机能。那么，解决双方动机错误有无其他路径呢？经过比较法研究发现，受到罗马——法国法传统影响的法域均以错误解决动机错误的问题，而受到日耳曼法传统影响的法域则将动机排除在错误之外。两者影响兼而有之的法域则经历着激烈的争论，例如，日本法原先采取二元论，后来转向一元论，如果双方动机错误成为影响合同对价的“行为前提”，便使用错误制度予以救济。我国目前在错误规则上仍有争议，但一元论渐成主流。

1.双方动机错误的法理——以英国的比较研究为视角

英国普通法以共同错误（common mistake）中的品质错误（mistake as to quality）来处理双方动机错误。如果当事人缔约时对于合同标的物是否具有某种品质共同产生了错误认识，那么需要视该错误的实质性程度来决定合同的效力，这就是品质错误规则。鉴于英国法在我国分析介绍得尚少，并且英国法所阐述的法理与检验方法颇具启发性，本文详述如下。

英国早期虽然没有出现品质错误影响合同效力的先例，但法官都提出了品质错误这一进路。在Kennedy v. Panama,etc.Royal Mail Co.一案中，由于原被告双方都认为被告能够承揽新西兰政府的邮政业务，因此，原告与被告达成了一项增资协议，由原告持有被告增发的股份以获取利润，但事后发现双方对承揽邮政业务产生了共同错误。Blackburn法官引述了罗马法上的实质错误的规则（error in substantia），认为需要判断错误是深入到事物根本的错误，还是只是浅层次的、不涉及合同合意的错误。如果错误与标的物的本质相关，则合同无效，但是在该案中，当事人的错误只是浅层次的错误，所以合同有效。

再如，在Bellv Lever Bros案中，Atkin法官提出，合同标的不仅仅是表面看到的东西，例如，在房屋买卖合同中，标的物不仅仅是房子，而是当事人通过这个房子可以获得的其他东西，包括安全、温暖、庇护等等。如果双方当事人达成合同是为了实现某一目的，但该交易目的实际上无法实现时，就会产生品质错误。Treitel教授提到的一个案例更生动地表明了这一点，足球运动员A在签订职业合同时便患有影响球技的疾病，但他自己以及俱乐部都不清楚。A仍然是A，只不过他不再是足球运动员A了，这使合同的效力遭受影响。

品质错误后来得到了英国法院的正式认可。这样，问题就变成了怎样判断一项错误是否是深层次的、实质性的，是否和当事人达成合同的目的相关。

2.“实质性”标准的判断——旁观者测试法

从法理和比较法上都可以论证出，与合同目的直接相关的、实质性的双方动机错误可归入重大误解规则。我国学者也提出了以实质性标准作为可撤销的错误的标准。如何判断一项双方动机错误达到了上述“实质性”标准呢？对此，英国学者Treitel发明了一种测试方法——好事的旁观者测试法（officious bystander test），可以给我们一些启迪。

它的基本原理是，一件事物可能包含很多项特征，比如，一辆轿车的特征可能是黑色的、旧的、跑得很快，等等。在这些品质中，总有一个或几个品质特征在当事人那里是最重要的，这些特征的重要程度达到了当事人通过它们来标识标的物的地步。如果当事人犯了这一程度的错误，那么就认为当事人犯了实质性错误。

它的基本操作方法是，假设一个第三人在签订合同时问当事人，合同标的物是什么，如果该合同标的的某项品质对第三人而言发挥了标识作用，那么关于这项品质的错误就属于实质性错误。例如，在前面提到的增资协议案中，当事人会说他们的合同是一项增资协议，目标公司即将承揽的业务没有标识作用，不属于实质性错误；在足球运动员案中，当事人会说他们的合同是一项足球运动员的职业合同，足球运动员的品质具有标识作用，就属于实质性错误。

3.股权并购类案件的涵摄

综上所述，法理与比较法都支持将双方动机错误归入重大误解规则，“实质性”的判断也有成熟的操作方法，那么，怎样对我国现行法进行解释呢？从文义来看，民法典只规定了“因重大误解而订立的合同，可以撤销”，没有对误解的对象进行限定。依据上文提及的英国法中的“品质错误规则”，如果双方共有的动机经过好事的旁观者测试，已经达到标识标的物的作用，就可以归入到“行为内容”里面，进而作为重大误解予以撤销。

在股权并购中，若双方当事人共同对资产情况产生了错误认识，构成双方动机错误，这种错误具有“实质性”吗？我们不妨用“好事的旁观者测试”检验一番。股权并购的形式是股权转让，实质是目标公司控制权的转让，目的可能是获得目标公司的某项财产、资质或批准文号。因此，股权并购的标识符号有三个——股权转让、控制权转让或者目标公司转让。

法院需要做的，是站在第三人的角度上问一问当事人签订的合同是什么。若证据表明，他们的合同用股权转让或控制权转让便足以标识，那么，资产瑕疵尚未符合“实质性”标准，不能撤销股权并购合同；反之，若证据表明，他们的合同以目标公司转让才足以标识，则可以撤销。例如，当事人的多处文件都表明了“矿产公司转让”“药品公司转让”或“电信服务公司转让”的字样，则矿产探采权、药品批准文号、电信服务许可方面的瑕疵都达到了实质性标准，构成了矿产公司并购、药品公司并购和电信服务公司并购的重大误解。

重大误解的法律效果是撤销股权并购合同，互相返还已经交付的财产，有过错的一方承担损害赔偿责任。在双方动机错误中，出售方没有故意隐瞒真实情况，收购方与出售方都存在原因力相同的错误，不会产生损害赔偿的效果，只能让收购方摆脱没有价值的收购交易。在民法通则与合同法中，重大误解尚有“变更”的法律效果。不过，经学者研究，这里的变更实际上是法官对意思表示进行真意解释，并非变更意思表示的内容，民法典删去了这一法律效果，也可以视作对变更效力的否定。

4.小结

德国法学家卡纳里斯提出，适用缔约过失和“主观行为基础障碍”规则来保护收购方。虽然该观点是针对德国旧债法做出的，但在德国新债法时期这一做法依然得到了延续。我国的成文法与德国法区别较大，但基本理念相通，欺诈及缔约过失责任与双方动机错误同样可以救济无法主张瑕疵担保的收购方。

由于股权并购是一项特殊的特定物买卖，收购方几乎无法从公开渠道获取目标公司的信息，因此，只要出售方未告知相关信息，便应适用欺诈规则，不可以对目标公司情况不知情抗辩。若出售方已经告知了相关信息，则视双方是否产生了错误理解而适用重大误解规则。

五、结语

只有全部股权转让形式的股权并购才能适用物之瑕疵担保，其余形式的股权并购，须视出售方提供信息的真伪和误解的实质性，考察欺诈与重大误解的适用，由此，我们区分出了股权并购瑕疵的三种救济措施。瑕疵担保中，我们关注的是对价的等值性；欺诈中，我们关注的是出售方提供信息的真实性；重大误解中，我们关注的是错误的实质性。三种措施提供的救济力度是逐渐弱化的。瑕疵担保中，收购方可以要求补正履行、减价、解除合同和请求赔偿履行利益损失；欺诈中，收购方只能撤销合同和请求赔偿信赖利益损失；重大误解中，收购方只能撤销合同，摆脱无谓的交易，由于双方均有过错，丧失了损害赔偿的可能性。这样安排具有合理性，毕竟收购方付出的成本是依次递减的。如此一来，股权并购中的瑕疵便有了相对合理的救济途径。

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