葛翔｜比较视野下金融自律组织监管行为可诉性的再审视——兼论自律监管行为司法审查的边界

从境外判例来看，以交易所为代表的金融自律组织因各类行为涉诉情形并不鲜见。英国、新加坡等在相关判例中都确认了证券交易所的行政诉讼资格。美国相关判例中也对金融自律组织的公共属性有所阐述。从实践来看，原来实施自律管理、自愿参与的金融行业组织在法律制度变革过程中已经由纯粹的自律组织向准政府机构转变。而我国自律组织自设立以来就从未经历过纯粹自我管理的“俱乐部”式的发展阶段。相关法律法规中的规定可以视为对金融自律组织监管职权的授权，在此意义上自律组织实施监管行为可以视为授权主体。将自律监管行为纳入民事法律关系评价，并不符合现实；自律规则受到法规范的约束，而非单纯是组织内部人员的意思集合，因此自律监管行为应当作为公法意义上的行为来进行考量。当然，基于金融自律组织与金融监管部门的差异性，对自律监管行为的审查应当遵循一定的原则。

金融自律组织（Self-regulatory Organizations，SRO）是指交易所、结算机构等根据证券法、期货和衍生品法等法律、法规规定，组织监管金融活动，实施自律管理的机构。2022年，沪深两地法院先后就退市新规实施后上市公司退市案件作出行政判决。而即使在新都酒店退市案、欣泰电气退市案等不少案件中，证券交易所已经成为行政诉讼被告后，仍有意见认为交易所等金融自律组织实施自律监管行为来源于民事合同权利，基于自律规则作出的相应行为也不是行政行为。可见对于金融自律组织监管行为的性质还存在不同认识。从境外判例来看，以交易所为代表的金融自律组织因各类行为涉诉情形并不鲜见，同时又呈现出显著的公法特征。因此，笔者认为从比较法角度对英美法系对交易所等金融自律组织相关判例作一些简要梳理，可能更有助于我们理解金融自律组织的职能定位，厘清当下我国金融自律组织监管行为的司法审查进路，并对进一步明确裁判边界有所助益。

一、英国金融自律组织的涉诉判例考察

早在International stock Exchange of the united kingdom and the Republic of Ireland Ltd（1993）一案中，英格兰上诉法庭就确认了对于证券交易所作出的终止上市决定或者不予上市决定，公司或者发行人可以向法院提出司法审查申请。该案的起因是一家名为Titaghur PLC的公司，因信息披露不充分被国际证券交易所报价委员会决定终止上市。公司并未提起诉讼，而是由三名股东起诉，其认为交易所在作出终止上市决定前未告知股东并听取其意见。上诉法庭否定了股东起诉的资格，但是认为根据欧共体指令和英国国内法，公司或发行人有权就此提起行政诉讼。

而Albatros（2000）案，则进一步明确了交易所的行政诉讼资格。该案中Albatros作为一家在伦敦金属交易所（LME）注册的仓储商，因就不符合标准的锡发出仓单而被LME处以20万英镑罚款，遂提起行政诉讼。LME在诉讼中则认为其并不是行政诉讼的适格主体，因为LME是一家私人机构和有限责任公司；LME对交割仓的管理模式是通过合同，而不是通过根据法定权力制定的规则，因为交割仓并不是交易所的会员，故不受交易所规则的约束；仓储本身并不是投资交易所的内在特征，监管仓储并不是LME的法定权力。而高等法院则认为，是否将本案纳入司法审查的首要问题是行使纪律处分权时，LME是否在履行一项公共职能，法院引述了Datafin（1987）案中的观点，如果所行使之权力来源于法律或法律的附属规范，行使该权力的主体可以受到司法审查，而如果来源于合同，例如仲裁，则不属于司法审查的范围；但在这两种极端情形之间还存在中间地带，即不仅要考虑权力的来源，还要考虑权力的本质。根据1986年金融服务法（FSA），该法所确立的交易所对投资者的保护不是通过建立一套全面的规则，由公共机构来实施监督，而是通过规定交易所必须满足一套标准以获得必要资格，从而获得开展投资业务的权利。因此，法律将详细的监管职能留给了交易所。因此，“LME所履行的职能与政府对投资业务的控制体系交织在一起的，或者说是与法定监管体系相结合的”。所以即使其与被监管对象基于合同关系，但仍应接受司法审查。同时，仓单的签发虽然不是FSA规定的投资业务，但是其与投资业务存在直接关联，也应当受到FSA监管要求的限制，因此对Albatros的处罚也应当纳入行政诉讼的范畴。

在Rusal（2014）案中，LME的行政诉讼资格已经不再成为争议，而该案的争议对象是LME发布的一项关于交割仓库仓储规则的修订，Rusal公司认为咨询程序不公正，就该项修订后的规则提起行政诉讼。高等法院一审撤销了修订规则，LME上诉后，上诉法庭一改原审理由而支持了上诉请求。

但是，英国法院对于交易所纪律处分决定的定性有时会存在模糊。如在ZAI（2017）案中，ZAI作为一家被伦敦证券交易所（LSE）指定的，为在LSE二板市场（Alternative Investment Market，AIM）上市的公司提供顾问服务的金融企业，被AIM纪律委员会（AIM Disciplinary Committee，ADC）取消了指定资格。ZAI公司认为纪律处分未公开地进行听证，且听证小组成员存在利害关系，因此存在偏见，遂提起行政诉讼。而法院认为，作为指定的顾问，需要与AIM签订合同并遵守合同约定的规则和纪律措施，但取消指定资格并不影响其继续为AIM的上市公司提供顾问服务，或在其他交易所为其他公司提供服务。该案中的纪律处分也不存在应予公开听证或存在偏见的情形。一审法院基于此认为，对于AIM在本案中的地位更类似于私人俱乐部而非公共机构，因此拒绝了原告提出的司法审查申请。但上诉法庭在二审判决中并未否定AIM纪律处分的行政行为性质，而是从实体角度认为纪律处分并不必公开进行，听证小组也不存在偏见，据此驳回了上诉。

此外，在Burford（2020）案中，因Burford公司寻求第三方披露令（Norwich Pharmacal Order）要求LSE披露交易信息，而以LSE为被告向高等法庭提起民事诉讼。

二、美国金融自律组织的判例考察

在美国，对金融自律组织的司法态度与英国法存在较大区别。其原因一方面在于，1934年证券交易法对金融自律组织纪律处分的救济程序作了特别规定，即必须穷尽行政救济。金融监管局（FINRA）等自律组织的纪律处分执法程序从听证会开始，任何一方都可以就听证会的结果向FINRA国家裁决委员会（FINRA National Adjudicatory Council）上诉。当事人可以就该裁决向SEC申请复议，之后，当事人只能以SEC为被告就复议裁决向联邦上诉法院寻求司法审查。另一方面，美国判例中反映出法院对金融自律组织法律地位或者其职能存在二元判断，自律组织履行监管职责时视为具有行政职能，而在适用行政法律原则时又认为自律组织是私法主体。

在Barbara（1996）案中，Barbara是纽约交易所（NYSE）的场内交易员，因违反交易所规则而被交易所纪律执行部门通知暂停其交易资格，并提出相应指控，NYSE资格委员会听证后在未对指控发表意见的情况下，决定将该案交由处分听证组听证。Barbara在此期间就委员会的决定向NYSE董事会提出申诉，董事会推翻了委员会的决定。但暂停交易资格并未终止，Barbara因此被公司解雇，其随后向法院起诉NYSE要求赔偿金钱损失。第二巡回法庭在判决中认为，对交易所纪律处分行为司法审查的前提是穷尽行政救济；同时，虽然交易所是一个私法实体而不是政府机构，但豁免原则（政府机构免于民事赔偿诉讼）在私人机构履行重要政府职能时也同样适用，本案中当交易所履行准公共性裁决、起诉职责时，绝对豁免原则也应当予以适用。在D'Alessio（2000）案中，联邦法院再次确认了交易所的监管——包括颁布并实施对法定监管要求的解释，向政府机构提供信息，以及实施纪律处分等——都是准政府职能，因此免于民事诉讼，同时绝对豁免原则不仅适用于交易所本身，还适用于交易所履行相应职责的工作人员。在Cashmore（2020）案中，联邦法院认为，FINRA等自律组织在行使自律监管职能时，实际上承担的是SEC的职能，因此应当和SEC一样受到绝对豁免的保护，而绝对豁免原则不仅包括针对FINRA履行公共职能所提起的赔偿诉讼，也包括宣告性或禁令性诉讼。

当然绝对豁免原则并不适用于自律组织的所有行为。在Weissman（2007）案中，Weissman主张因为NASDAQ交易所在媒体广告上展示并推荐了WorldCOM公司，其购买了该公司股票并因该公司倒闭而遭受损失，因此起诉要求NASD、NASDAQ予以赔偿。法院认为，虽然交易所替代SEC进行监管、裁决和检察的职能时享有绝对豁免，但本案中交易所投放广告的行为只是一项商业行为，与其公共职能无关，因此不适用绝对豁免原则。在Wey（2020）案中，Wey起诉主张NASDAQ交易所及其高级人员在SEC调查过程中对其从事的商业行为作出虚假陈述和不实证言，因此造成其损失，故要求交易所进行赔偿。该案中，纽约州最高法院认为自律组织是否履行监管职责而受到民事豁免，不仅要看形式还要看实质，本案中原告主张的是交易所在监管职责之外单独将原告挑出来，并向SEC就原告业务活动作出错误的陈述。当诉请涉及的是自律组织在监管职责以外的蓄意行为，那么就不受豁免原则的保护，因此本案被发回重新审理。

此外，美国法院在一些案件中重新确认了自律组织纪律处分的司法审查必须穷尽行政救济，如Fife（2022）案。当然，穷尽行政救济也并不是完全绝对的，如果自律监管行为以及行政救济程序可能造成当事人无可挽回的损失，或者存在明显违法的情形，如存在制度性或明显的偏见或违宪情形，当事人可以直接向法院寻求救济。

值得注意的是，美国法院对交易所、FINRA和NASD等自律组织的公共职能和私法主体认定，以及围绕这一问题产生的法律效果上之区别，有时存在紧张关系。比如在Fiero（2011）案中，Fiero公司因违法被FINRA处以罚款，但是公司未缴纳罚款。FINRA基于其与会员机构之间的民事合同关系，先是以Fiero违约为由向州法院起诉，州法院认为FINRA在本案中实施的是监管行为，州法院无管辖权。该案移送联邦法院管辖后，第二巡回法庭认为法规中没有明确授权自律组织可以对其实施的各种纪律处分申请法院颁发禁令、命令以执行罚款。而当事人不支付罚款，FINRA可以通过注销其会员资格来实施更为严格的惩戒。因此驳回了FINRA的上诉。而早在Solomon（1975）案中，法院认为即使NYSE实施监管职能，但因为交易所是一个私法主体，因此不受宪法第五修正案“不得自证其罪”原则的约束。在其他一些案件中，法院也认为NASD等自律组织不是政府机构，不受不得自证其罪原则的约束，同时自律组织的监管行为受正当程序原则的约束也不同于政府机构。

三、从诉讼角度对我国金融自律组织诉讼资格和监管行为性质的再考量

基于比较，对于我国金融自律组织监管行为的可诉性问题，应该说也有一定的启发意义。

（一）我国金融自律组织的行政诉讼资格

从上述判例梳理来看，交易所、结算机构、金融协会等金融自律组织的职能是十分特殊的，法院的判断既受制于成文法，又需要兼顾自律组织与政府机构的联系和区别。从金融自律组织的发展历程来看，早期金融自律组织的组建是市场主体为了提高行业质量，通过自愿加入特定行业组织的方式形成行业壁垒，以将劣质服务机构排除，进而实现行业收入整体提升的目的。但是，随着金融风险积聚、金融危机的发生以及大量非专业投资者进入金融市场，完全自我管理、自我约束的机制已经不再适应金融市场。因为过度依赖自律监管和金融批发市场中的内部风险控制，同样会引发风险。因此一些原来实施自律管理、自愿参与的金融行业组织在法律制度变革过程中已经由纯粹的自律组织向准政府机构（Quasi GovernmentalOrganizations，QGO）转变。这一现象在美国全国证券交易商协会（NASD）、纽约证券交易所（NYSE）的组织形式、监管职能变迁以及金融监管局（FINRA）22组建上体现得十分明显。2012年，美国SEC委员Daniel M. Gallagher在演讲中指出，SRO框架是在私有的、互助的交易背景下形成的，但是这一背景已经不存在了，同时他还提出这样的问题，即“FINRA是否已经变成‘副’证监会？”因此，在目前金融监管趋势下，如仍然坚持我国交易所、结算机构等金融自律组织是纯粹的民事主体，相应自律监管行为是单纯的民事活动，无异于缘木求鱼，已经不符合现实金融环境。

而从金融自律组织的实践逻辑来看，首先，改革开放后我国证券交易所等金融自律组织自设立以来就从来没有经历过完全自愿参与、自制章程、纯粹自我管理的“俱乐部”式的发展阶段。虽然，自20世纪90年代初开展证券交易以来，交易所与监管部门的关系发生过一些细微变化。但是在上海证券交易所成立之初的规范依据《上海市证券交易管理办法》中就已经明确规定，设立证券交易所、证券业同业公会必须经国家证券主管机关许可，章程、业务规则及其他管理制度，由证券交易所、证券业同业公会制定，必须经证券主管机关批准。1996年《证券交易所管理办法》以及1998年证券法规定了证券交易所的组织形式、审批主体，并明确交易所总经理由证监会任免。

其次，实际上很早就有学者提出，交易所、结算机构等自律组织的组织形式到底是会员制还是公司制，并不应当成为影响其职能性质的判断因素。而从另一角度而言，自律组织和行政法上的授权主体也不是截然对立的两个问题。甚至营利或非营利也不是判断自律组织能否行使监管职责的因素。比如NYSE于1934年在SEC注册成为国家交易所时还是非营利公司，到了2006年变更为营利性公众公司，而早在2000年NASDAQ也转换为营利性公众公司。但21世纪这20年恰恰是金融自律组织一线监管蓬勃发展的时期。从公共行政的发展来看，20世纪后半期通过委托私人机构开展传统行政，是市场化、服务化环境下政府行政方式的转变方式之一。社会主体在技术专业性、资金运用灵活性、程序便捷性等方面对政府机构而言存在优势，因此政府将特定行政事务委托私人机构开展，或者通过自律组织等第三方来实施间接行政，在立法实践和行政法理论上早已有之。而“赋予行政处分权限之私人，应将其作为处分机关，依通常之行政争讼方法争执之”，也是大陆法系行政法理论之通论。随着技术发展，传统政府组织与非政府组织之间的行政协作也已经成为常态。从我国行政主体理论来看，职权主体和授权主体的区别即在于，授权主体只有在履行法律、法规、规章授权的职责过程中才属于行政主体从而受到公法的规制。将金融自律组织的监管职能纳入授权行政的范围，并不影响自律组织开展其他业务活动的民事行为定性，比如结算交割、中央对手方交易、指数编制等市场交易行为。从目前以交易所为代表的金融自律组织涉诉情况来看，主要集中于交易所终止上市决定，进入行政诉讼的案件类型较为有限，客观来看也并未影响到交易所正常履行监管职责以及正常进行市场交易。证券法、期货和衍生品法等法律法规中既规定了证券期货监管部门对证券、期货等衍生品进行监督管理，也规定了交易所、结算机构等组织证券、期货衍生品交易，并进行监督管理。两者“监督”权力的法律效果应该是一致的。笔者认为这些法律、法规中对金融自律组织实施交易监管的职权作了明确授权，因此金融自律组织在作出监管行为时可以视为授权主体。

（二）自律监管行为的性质

“有救济，斯有权利。”从前述案例综述可见，金融自律组织的监管活动从来都不存在豁免行政审查或司法审查的问题，只不过依照不同法域的成文法和判例，遵循不同的程序逻辑而已。一方面，这是被监管对象权利救济的必然需求，另一方面，无论是行政复议程序还是诉讼程序，本质上是对金融自律组织的监督和自律监管行为的审视，以使得金融自律组织的监管活动具有可责性，以满足公共利益优先的制度设计。而这里涉及的议题是，对自律监管行为的审查到底依照民事法律关系还是行政法律关系来进行。从诉讼角度来考量自律监管行为的性质，则明显反映出自律监管行为难以与民事法律关系产生一一对应的涵摄关系。如前述Fiero（2011）案，美国州法院并未将FINRA对监管对象之罚款纳入民事合同执行的范畴。Albatros（2000）案中LME惩戒的对象也并非会员单位，仅依据合同对Albatros公司作出罚款。以单方之意思产生优于合同相对方的法律地位，似乎难以纳入民事合同理论的评价范畴，甚至很多自律监管对象与自律组织之间并无合同关系，比如交易所依据证券法第111条实施的暂缓交易、通知暂缓交收的措施，对交易双方而言其可能并非交易所会员，也与交易所无合同关系，交易所对其所施加的监管措施并不一定具有合同依据。从这个角度来看，金融自律组织的监管行为实际上并不是基于合同关系，尤其是随着金融自律组织监管范围的扩展，以及非机构投资者进入金融领域，其监管职能已经超越了原有的纯粹自治范畴。因此，如果说金融自律组织所实施的监管行为曾经还可以纳入民事法律关系来予以评价，从现有的监管需求和监管框架来看，已经无法适配了。故将自律监管行为纳入行政法律关系范畴来进行考虑，更为符合现实情形。

最后，金融自律组织的自律规则已经超越了“自律”而具有“他律”的效力。一方面如前所述，自律组织的监管对象已经不再局限于会员等“自己人”。另一方面，自律规则的效力范围和效果已经具备一定的“普适性”或“法定性”，且受到监管机关的强监管。比如美国金融自律组织尤其是全国性交易所的规则可能优先于州法，而1934年证券交易法也规定所有自律规则的修订都要经SEC审议，如果SEC没有在拟议规则发布后35天内启动不批准程序，或延长审议期限，那么拟议规则就生效。但实践中自律规则修改不会以这种方式生效。一般来说，自律组织都会同意放弃35天的有效期，然后和SEC就新规则进行长时间协商。SEC还有权“废除、添加和删除”自律规则，虽然这种权力很少被使用。我国证券法、期货和衍生品法中规定了自律规则需要经监管机关审批，且自律规则应当依照“法律、行政法规和国务院期货监督管理机构的规定”，这里的“依照”既体现了自律规则与法规范之间的衔接，也表明了自律规则受到法规范的约束，而非组织内部组成人员的意思集合。而且从现实情况来看，我国交易所等自律组织的自律规则修订，尤其是涉及重大制度调整的规则，实际上都事先经监管部门甚至中央统一决定后方能实施。因此，笔者认为自律规则受到的是“合法性”约束，而不是“合约性”约束。金融自律组织基于自律规则所作出的监管行为也应当纳入合法性审查的范围，即作为公法意义上的行为来进行考量。

四、金融自律监管行为司法审查之边界

当然，将金融自律监管行为纳入行政诉讼，还是应当注意到金融自律组织与金融监管部门之间的差异性，主要体现在行政程序和裁量的规制程度上。就此问题，美国法院采取的是功能主义的立场，即尽可能缩小自律组织监管程序正当性的审查范围，在当事人基于第五修正案或正当程序原则提出程序性权利主张时，联邦法院将自律组织解释为私法实体，以排除相关原则的适用。当然这一解释路径与绝对豁免原则的适用又存在紧张关系。相比较，英国法体系下对自律组织监管行为适用自然正义原则进行评价时所体现的弹性，更具有借鉴意义。在Rusal（2014）案中，上诉法庭在判决中认为，公正义务并不存在放之四海而皆准的统一标准，应当根据特定案件情形分别进行判断。判决进一步确认，公共机构对决策方案享有广泛的裁量权，对于已经决定不予采纳的方案并不需要通过咨询程序来听取利益相关方的意见，除非有极特殊的原因，公共机构并不需要就已放弃的决策方案或选择提供充分信息。因此，本案中LME已经就拟采取的仓储规则听取了利益相关方的意见，并不违反公正原则。同样在叶伟刚案（2012）中新加坡法院也在适用公正原则时采取了相对宽松的审查标准。之所以科以金融自律组织监管行为的程序义务有别于行政机关，与自律组织的监管职能定位有着密切联系。作为一线监管的自律组织，基于市场前沿可以对金融交易进行实时监测，对高技术条件下的监管需求也可以进行实时回应，这些都是传统行政所不具备的优势。如果对金融自律组织的监管活动科以过高的程序性要求，可能造成自律组织的监管模式与行政机关的机关模式趋同，降低自律监管的效果。而在裁量的审查方面，原则上法院不应介入金融自律组织的监管合理性问题，笔者认为在金融自律监管中甚至可能不存在比例原则的适用空间。因为针对高度技术性和裁量性的监管活动本身较少受到合法性原则的约束，法院也很难通过传统幅度裁量标准的判别来确定自律监管活动的具体行为边界。基于这些应诉，除了前述明珠证券案以外，很少有法院对交易所、行业协会等金融自律组织的监管机制或监管程序提出较为严苛的要求。

另外，纳入诉讼审查的金融自律组织的监管行为应当具有成熟性。前述案例中，穷尽救济原则在相关判例中的适用，一方面在进入诉讼前，通过自律组织内部审查或行政审查，给予监管措施及时得以纠正的机会；另一方面也意味着经过内部程序的监管措施具备了成熟性。当然对于成熟性的判断，各法域存在不同的司法传统。但是值得注意的是，自律组织的很多监管行为具有动态性特征，比如要求中介机构发表意见或进行说明、调阅工作底稿、向有关单位通报情况等，并非所有监管行为都对监管对象的权利义务产生最终影响。根据行政诉讼的基本原理，这类行为也不应纳入行政诉讼的受案范围。

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