王殷舟｜刑事被害人精神损害赔偿：正当性证成与实现进路

我国刑事程序法传统上不将被害人精神损害赔偿之诉请纳入附带民事诉讼受理范围，同时隔绝了刑事被害人嗣后通过独立的民事诉讼实现救济的可能。这一做法在较长时间内饱受诟病，并不符合经验认知及一般的法治逻辑。但于附带民事诉讼以民事侵权的损害赔偿范围确定与赔偿数额评算方法受理刑事被害人的精神损害赔偿请求亦存在不可取之处。除去正当性的支撑，被害人精神损害赔偿制度的建立还需要新的限制性赔偿范围认定标准与具体评算方案，这需要依照精神损害赔偿可能实现的功能与目的另行确定。

一、问题的提出

在我国刑事案件中被害人是否应予得到精神损害赔偿的问题，向来是探讨热点，其原因不外乎于享有法律解释权力之最高司法机关刑事与民事部门在该问题上的龃龉。《侵权责任法》出台前，最高人民法院便以司法解释形式明文规定了精神损害的可赔偿性，亦并未限制精神损害作为诉由之适用范围。但最高人民法院早在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释）》出台前，已通过刑事诉讼法司法解释工作，断绝了刑事案件中被害人借附带民事诉讼程序提起精神损害赔偿请求的通路，甚至在之后的司法解释修订工作中进一步明确被害人不得再另行提起独立的精神损害赔偿之诉。这一现象非但在法律职业共同体内部引起较激烈的讨论，也确实难以为部分被害人群体及大众认可。由于精神损害赔偿制度之成文化确立距今也不过二十余年，在此之前，当事人与群众亦尚可理解恰当刑事判决具有纯粹精神抚疗之作用，刑事诉讼程序后被害人获悉罪犯获恰当程度之刑事惩戒，即构成精神抚慰，裁判者自然认为此时被害人无需再就其精神损害获相当之金钱给付。但在精神损害赔偿制度确立后，对于禁止被害人于附带民事诉讼后提起独立的精神损害赔偿之诉，立法者有了其他的考量：首先是刑事案件中罪犯罪行严重者，罪犯往往不具有相应的经济能力以填补被害人物质损害，自无必要再苛求其为次生性的精神损害承担责任；其次则是精神损害问题本身于刑事审判而言属复杂事项，即便刑事案件本身得到仔细审理，确认被害人是否受一定程度之精神损害、应当如何确定赔偿金额等问题都需要仔细鉴定与裁量，也需要一定时间，而这不符合附带民事诉讼制度便捷、迅速的价值取向；最后，判决被害人应获精神损害赔偿，却因罪犯不具备相应经济能力无法给付致使执行困难，必然产生“空判”，损害司法严肃性与权威性，被害人很难实际获得赔偿，反而有可能因判决得不到执行而引发申诉、上访，与此同时我国原则上禁止刑事赔偿之代给付客观上限制了被害人获得足额精神损害赔付之空间。出于以上原因，历次刑事诉讼法及其解释之修订皆对被害人精神损害赔偿持坚决否定态度，这一情形仅在2021年《刑诉法解释》的修订上借助文义的反面解释技术而得到缓和。

有鉴于此，除一些刑事法观点上的反对声音以外，民法学界与实务部门并非对上述内容无有效回应。首先是纯粹精神抚疗的观念已基本被抛弃，而观念迭代的基础则是作为精神损害赔偿请求权之原权——人身权的体系化日趋成熟。我国虽然未在成文法中统合人身权概念，乃至部分人身权内容的保护是借助原《侵权责任法》第6条“权益”之保护而进行展开，但无论采取何种程度的保护，都明确了若相应权益受损且难以恢复原状，则可以金钱给付进行填补的观念。其次，民事判决首先起到的作用是权属确认，借助生效裁判的既判力，确定财产归属与加害人应为给付，即便当事人不具备相应经济能力使得判决结果无法得到彻底执行，也不应当以所谓有损司法权威作为非表征性理由作相应裁判以彻底放弃裁判对被害人财产权利的宣示作用。最后则是实务部门的一些实证调查发现相当一部分服刑人员对赔偿被害人精神损失抱持较为积极的态度，其中自然不乏有相应经济能力者。

尽管在观点上针锋相对，但若深入探究以上争论之根源，将发现被害人是否应得精神损害赔偿这一问题的症结表现在不同司法程序的价值冲突方面，仅仅是一个表象。所谓“司法制度权威与尊严”与裁判的权利宣示作用相较，后者在法理上更具说服力，且对具体案件的释法工作完备的前提下，司法之正义理念反而能够得到更好彰显。故此，争论绝非源于诉讼程序等具体司法制度之运行，而是在于实体法规定及其与程序法的衔接上，具体表现为附带民事诉讼中裁判者在估算物质损失外应当以金钱给付形式为之的损害赔偿的困难。本文拟就此现象为切入点，结合附带民事诉讼本身的价值取向，参考国内在此问题方面的新实践与部分域外经验，以在附带民事诉讼及嗣后独立民事诉讼中妥善受理精神损害赔偿为目的，对被害人精神损害之认定与赔偿数额评算之方案作改良设计，以期对刑事被害人权益保护工作有所助益。

二、被害人精神损害赔偿制度需求的逻辑证成

我国刑事程序不受理精神损害赔偿请求的传统做法有何谬误，前文已部分提及。实际上再行结合国内外的具体经验，很难再为该传统处理方式辩正。譬如对于被害人精神损害的救济问题，多数国家与地区皆少有因实际执行方面存在困难而禁止被害人就此索赔者，设置国家补偿与社会化救济途径与该诉讼途径并行不悖，故而也并不在文义上禁绝被害人就此提请诉讼的可能。如美国《被害人强制赔偿法》便规定了罪犯在犯有暴力、财产欺诈、破坏消费品等罪行时，法官得就此向罪犯下达具有强制性的赔偿支付令，而在被害人人身遭受损伤时，这一赔付的内容是包括被害人精神和心理护理有关的必要医疗和相关专业服务与设备费用的。在此范畴之外尚有其他罪名，法官得就此行使自由裁量权，要求罪犯亦作出一定赔付，而这一赔付可能会成为单罚内容，或成为监管与辩诉交易之条件。在强制赔偿制度以外，美国亦有刑事被害人政府补偿制度之设立，以社会福利机构或检察机构作为制度实施的主体进行，故域外经验之观察无法支撑不受理刑事被害人精神损害赔偿请求的做法。

就国内法治建设的实践经验与理论导向而言，不理被害人精神损害赔偿请求的做法恐亦难以得到支持。刑事法打击犯罪保护人民系其基本功能，维护社会秩序稳定系刑事法的出发点，保护人民亦是重要基点，这一表述不是空洞抽象的，而是在个案中应当具体化，被害人权益保障乃至其具体境遇是刑事法于刑事裁判中实现的重要表现形式，而目前这种不认可刑事被害人正当民事权益的做法显然有悖于保护人民价值之全面体现，同时亦违背实质人权观。“把人权的普遍性原则同中国实际结合起来，从我国国情和人民要求推动人权事业发展，确保人民依法享有广泛充分、真实具体、有效管用的人权”是我国法律体系作为一个整体应追求的目标，如果各部门法之间在有关问题上存在冲突，应当以实质人权的全面实现这一趋势为准；同时在保护人民权益这一角度上，物质性权益和精神性权益要两手抓。前者已经在我国法治体系的建设当中得到了部分实现与支撑，没有理由让后者在应然和实然两个层面上皆虚置。故而以中国特色社会主义法治理论与实践的视角观察，刑事被害人精神损害赔偿制度也是亟待建立以扬弃先前的法律规范体系及其实践的。

但结合实践中意图于附带民事诉讼中处理精神损害赔偿诉请必然遭遇之困难，可以发现在该问题域中一味地主张以民事权利完整保护与实现作为主导价值，对解决问题亦没有太大帮助。《精神损害赔偿解释》出台以来，精神损害赔偿制度自原权体系与赔偿额评算方案两个维度上渐次完善与体系化。前者附随于我国民事法律法规体系日趋完备之过程，立法机关逐渐将精神损害抚疗可采金钱给付作为替代手段的理念，与继受自苏联社会主义法系与大陆法系的民事权利体系相锚定，最终体现为《民法典》中人格权体系与权益区分保护的侵权与损害赔偿规范。后者则在经历一个整体上无一致标准、较为随意的历史阶段后，经司法解释和地方自主制定的司法政策之形塑，裁判者逐渐服从于法定规范性要件与有限自由裁量共存的基本格局。尽管在民事法律法规与民事裁判上的进步都足以支撑“被害人之精神损害应予赔偿”的观点，但在具体裁判过程中却很难完全彰显立法者所设想的、较为清晰地“区分对待”——各省地司法机关自行出台的政策性文件中往往会将被害人精神损害赔偿之参考额度与其人身受损程度（具体表现为人体损伤程度鉴定与伤残等级鉴定）相挂钩，并形成一个具有较强参考性的精神损害赔偿金评算标准，但裁判者基于各方面考量又往往不会严格执行之。而当问题出现在刑事被害人精神损害赔偿方面时，以上现状便赋予刑事裁判者一个较有力的理由不在附带民事诉讼中处理精神损害赔偿问题：确定精神损害赔偿之数额本身即是一个耗费时间的“复杂事项”，不符合附带民事诉讼的便捷要求。至于嗣后亦不允许被害人另行提起精神损害赔偿之诉以维护裁判统一性与司法权威的逻辑进路，实际上亦是包含于附带民事诉讼制度设立的初衷内的。加之避免“空判”的动机，仅以刑事法角度审视被害人精神损害问题，得出以上结论，自无甚谬误，但从法实施效果角度看，招致被害人及其家属不满情绪在较多情形下几乎是一种必然，此乃民事上侵权法有关损害赔偿之通行原则和观点于刑事诉讼程序“水土不服”所致。故此，在刑事诉讼的过程中设置被害人精神损害赔偿受理机制面对前述困境，需要在侵权法基本价值之一——权利保护的方向上，作出一定的让步，即形成被害人精神损害的有限救济原则。

基于这种对刑事被害人精神损害的有限救济，还可以推演刑事被害人精神损害赔偿制度的具体特征。首先在抽象方面，我国刑事立法与司法理念对侵权法“完全赔偿”理念存在抵触，这决定了被害人精神损害赔偿具体范围的确定存在独特的妥适性要求。完全赔偿原则本身即为关于损害的主要学说“差额说”逻辑推演之起点。差额说随着侵权法现代化之演进，为克服其自身弊端，逐渐被赋予规范化损害差额之意涵。将这一改变上溯，随之而来的便是“完全赔偿”应当在何种程度上加以贯彻的问题。学界多有对完全损害赔偿作为侵权法原则的质疑，或有根据侵权法之演进而主张对其进行重新阐释与限制的观点。而实务上仍多以完全赔偿作为损害赔偿法的指导原则，损害赔偿效果的认定多不假思索地以“恢复至受害人应有的原状”来进行说明或证成。若于刑事诉讼中实现被害人之精神损害赔偿，则其于“完全赔偿”责任限制理念方面的出发点多在于特殊的法政策考量。且这种基于法政策作出的决定并非对完全赔偿原则之酌减，而是否认其实现之基础，这与特殊法政策本身可作为一种完全赔偿原则的修正性因素的观点是大相径庭的。从目前刑事立法、司法的实践经验来看，即便认识到具体的犯罪行为本身亦构成民事上的侵权，刑事立法、司法方面依然倾向于采用仅保护所谓“物质损失”的方案，而非参考特定法政策进行具体的损害赔偿限制，这一点亦不仅仅作用于被害人精神损害赔偿，刑事司法实务对死亡赔偿金、残疾赔偿金的态度亦是如此。固然，精神损害赔偿因不系属于可以差额说衡量的一般财产损害而负有不可为完全赔偿原则评价之诟病，但精神损害赔偿在实践中，尤其以其典型——人身损害引发的精神损害赔偿案件中，事实上形成了相对较固定的层次化损害评算方案。即便通说认为无论判决赔付被侵害人何种数目抚慰金都无法改变精神损害赔偿实际上无法为金钱给付所填补的本质，故而不应当以侵权法之完全赔偿原则与损害的差额说等通行理论对此进行评价，但考虑到现行评算方案实际上折射出对精神损害的规范化、拟制化的认知，裁判者对精神损害的理解或多或少会受到这种理念的影响。这种影响是在人身侵害类案件民事裁判的长期实践当中逐渐成型的，本身即适应目前民事裁判之需要；但对于作为刑事程序之一环的附带民事诉讼审判程序来说，这一影响恐怕是不可接受的：即便不将罪犯的支付能力作为考量因素，于刑事案件裁判者而言，根据受侵害之具体人身权益及侵害程度判决足额赔偿亦无法直接压倒“有罪判决即抚慰”的观点。因此，在有限救济的原则之下，妥当地确认刑事被害人精神损害的可赔偿内容甚有必要。

较为具体的一方面则是精神损害赔偿数额具体评算方案的具体适用 问题。上文中已经提及了精神损害评算的梯度式、层次化的倾向，另外存 在的一个倾向则是自由裁量权的扩张运用——精神损害赔偿具体数额的 评算依旧以司法解释作为上位依据，而现行法律与司法解释目前对这一 问题又设置了较多的可影响裁量权行使的因素。尽管可以看出这些因素 的设置初衷是方便裁判者根据实际情况将裁判结果调整至“合理且满意”的结果。但正如前文所述，即便是设置更为细致的因素考量方案，刑事审 判之过程对此整体上仍然是拒斥的态度——评算方案本身即具有一定复 杂性，加之多种以自由裁量为形式而难以量化的影响因素，刑事程序中的 裁判者对这一评算方案整体上的运用意愿只会更低。因此在附带民事诉 讼程序中的被害人精神损害赔偿数额具体评算，应更为简便，易于操作。

以上即为被害人精神损害赔偿于附带民事诉讼中得到解决前所必须面临的两个问题，围绕这两个问题不难得出结论：被害人精神损害赔偿制度需求的是应予赔偿之损害范围划定的妥适性，以及损害赔偿额评算之简便性，并且两者之间实际上亦存在一定冲突：追求赔偿额评算方法实际上是可赔偿范围、内容的“下游”问题，虽不属于损害赔偿的同一层次，但确实存在关联和影响。笔者认为作为问题具体层面的精神损害评算方法此时宜进一步压缩精细化计算的空间，采用诸如概算法方案以进一步提高便捷程度——若被害人精神损害的范围确定进一步合理化，那么过度追求具体计算上的量化带来的优势，在制度成本投入的边际效益方面将乏善可陈。

三、被害人精神损害赔偿的实现路径

附庸于刑事审判程序的附带民事诉讼，其价值追求必然不同于普通民事诉讼，其维护被害人权益的出发点也并不着重于完满恢复权益之初始状态或对其中不可恢复者判处足以弥补受损权益的金钱给付。在司法程序和被害人利益两端，皆达成一定的效率才是附带民事诉讼程序的第一要务：尽快使被害人获得其最急需的救济，以及整体上减轻诉累、提高诉讼效率与裁判一致性。由此观之，若预设被害人的精神损害赔偿问题应予在附带民事诉讼程序中一并解决，则裁判者确认被害人存在精神损害规范性事实的过程与具体赔偿金额的算定方案，都应当尽可能从快从简。很明显，现行的精神损害赔偿制度难以达成这一要求。在人身侵害领域尚可在一定程度上以拟制之手段确认精神损害之存在，而赔偿额算定方案之改进则陷入尴尬：即便忽略自由裁量权带来的些许影响，按照现行司法解释与司法政策的一贯思路，可以预见，精神损害赔偿之算定考虑的因素愈多，有关赔偿金额之计算愈接近客观上被害人所遭受实害，则对于附带民事诉讼而言，其操作愈冗余；即便立法者尝试将更多因素纳入考量，在具体金额计算上形成更具操作性、结果上更具一致性的方案（如精神损害赔偿数额的函数式表达），撇除其设计本身是否能做到整体上公平，这种改进仍然不能改变其在附带民事诉讼程序中作为“复杂事项”存在的处境。换言之，基于附带民事诉讼本身的价值追求，于其中解决被害人精神损害赔偿的问题，若以被害人民事权益的全景式保障与实现为目的，则该种努力难竟其功。至于非人身损害侵权案件之领域，如何确认精神损害事实存在、当给予被害人何种数额之赔偿，更加缺乏可依托的标准而有赖于自由裁量权之行使，这也是附带民事诉讼中裁判者所不乐见的。

以上困境的另一个侧面则是刑事司法裁判与民事司法裁判在被害人精神损害赔偿问题上的观点抵牾，是否意味着必须择其一者从之。刑事司法裁判者不支持在刑事诉讼程序中实现被害人精神损害赔偿并阻绝其诉权之缘由，上文中业已提及，笔者也就这些缘由分别作否定性评价。但逻辑上，这并不意味着支持在附带民事诉讼中依照法律、司法解释规定完整实现被害人精神权益应当被完全采纳——笔者认为这并不是一个“全有或全无”的问题，至少刑事被害人在附带民事诉讼中主张精神损害赔偿，仅其诉求之部分实现方具合理性。对这一观点的阐释必须使焦点回到精神损害的具体内容中去，包括精神损害赔偿的目的及其意欲实现之功能。同时围绕精神损害赔偿请求的部分兑现，应当存在另一标准以衡量其兑现的限度。

在确立新的标准前必须强调的是，我国所采用的“精神损害赔偿”术语，实际上超越了其字面意义之范畴：它并不依附于确已证实的精神损害存在，从这一角度上说“精神损害”和域外较多使用的“非财产损害”的学理概念分野无疑是清晰明了的。我国立法采“精神损害”的同时亦扩充其词义，也是参考了域外对非财产损害赔偿项目进行扩充的经验，仅从立法技术角度上说并无不当之处。但字面上不区分狭义的精神损害与非财产损害将导致实践中的微小瑕疵，而这一瑕疵最终形成了刑事司法对被害人精神损害不予评价的缘由之一。究其原因，这是我国侵权法立法过去在汲取他国先进经验时未能全面考虑到法律继受异时性带来的“误会”——我国在建立精神损害赔偿制度时，参考其他大陆法国家扩张精神损害赔偿范围的最新趋势，这自然无可指摘；但对于已受特定法政策限制的价值取向而言，反而是严格受到文义限制的“精神损害赔偿”或“精神抚慰金”更为合适。如《德国民法典》有关“非财产损害金钱赔偿”的适用仅限于侵害身体、健康、剥夺人身自由以及侵害妇女性的自我决定之情形，且这种非财产赔偿的适用以法律规定之情形为限；在2002年《德国民法典》修订后，赔偿范围逐渐以判例与解释的形式扩张至广义上对受害人身体与精神不利的结果，同时确立“微不足道”（Geringfuegigkeit）原则以限制非财产损害赔偿的滥用。以德国法为参照对象，可知我国在精神损害赔偿制度确立及发展上确实经历了一个可赔偿范围扩张的过程，但却因自始未严格限制精神损害赔偿适用的法定情形，同时亦未采纳应置于“非财产损害”概念体系下更严格的精神损害概念，所以不具备在已有的法律条文基础上，基于法政策需求直接限缩精神损害赔偿范围的可能性。同样的，比照法国、日本等国精神损害赔偿的立法历程，几乎可以得出相同的结论，即我国精神损害赔偿制度实质上缺乏一种特殊情境下“回退”的可能性。

在承认上述情况的基础上，应结合上文所述制度需求，以赔偿范围限制之适当性、评算方法的简便性为主要指标，为被害人精神损害赔偿之判定确定另外的依据，同时不宜破坏现行法律、司法解释构造的精神损害赔偿制度框架。

我国目前民事司法实践中对于是否应予精神损害赔偿及具体数额的确认有赖于完备的原权体系和具有限制自由裁量空间的抚慰金分级计算方案。虽然出于实际情况多变、复杂而无法依此做到严格意义上的“同案同判”，但在原权体系无误的基础上，无论是修正、增补实定法与法政策规定的影响精神损害赔偿额计算之诸因素，还是裁判者群体随法治建设深入而获得总体水平上的提升，都能形成对上述瑕疵的有效弥补。然而若将问题限定于刑事被害人精神损害赔偿之领域，则再难产生足够说服力。而这种说服力的缺乏在于现行精神损害赔偿制度所依附的原权体系及具体评算方法都一定程度上忽视了侵权法本身的功能实现，以及各功能在被害人精神损害领域应得到何种程度的实现。我国精神损害赔偿制度除抚慰外是否应当专注于发挥确权、补偿乃至惩罚之功能，向来并非讨论重点，而当意欲在附带民事诉讼这样的“客场”环境中有限地兑现该制度可能为被害人带来的实益，则有关精神损害赔偿之功能实现是无法绕过的；从损害范围确定的角度上切入，既然不应囿于“全有或全无”之适用逻辑，那么势必要明晰被害人精神损害“应赔”范畴的新划分方式，关于这点，首先应当注意到被害人精神损害赔偿所对应的侵害内容之间的区分。因此在未及考虑具体评算方法的操作便捷性前，应综合考虑被害人主张精神损害赔偿的具体系指内容及实现赔偿预期可达成之目的。

对于精神损害赔偿具体系指内容的细分，可以参照相对脱离人身权原权体系而注重实害的英美法之侵权行为非财产损害赔偿的相应内容：疼痛、遭受痛苦、失去便利、物理上的不便与不适、名誉受损、精神沮丧、失去亲属为英美法上非财产损害的主要类型，与大陆法系基于人身权体系延展出权利保护体系脉络的方法不同，英美法有关非财产损害（即我国法律文本上的精神损害赔偿）的落脚点更多地在于侵害的内容与直接侵害对象，以这种方式观察刑事被害人所受侵害中与精神损害有关的内容，在衡量可赔偿损害妥适性方面明显更佳，并且置于“非财产损害”体系下的“精神损害”概念本身即已受到限缩，符合附带民事诉讼对精神损害赔偿请求的受理预期。但考虑到除作为诉由强度仍稍显薄弱的“精神沮丧”以外，其他类型的非财产损害进入附带民事诉讼仍然需要更多限制，此处又可以参考意大利法上的“生物学损害”。它是由于意大利民法对于侵权导致的精神损害赔偿限制过于严格遂应运而生的独立于其体系下“精神损害”的独立损害类型。

强调狭义的非财产损害与生物损害概念的意义并不在于脱离现有的民事法律体系中精神损害赔偿制度并在刑事程序中进行制度的再造，其重点实际上在于转换裁判者的思考范式：仅仅抽象地谈论应当对被害人个体的受损害权益进行救济，则在利益分配与平衡的角度上来看，给予立法者与司法者促使实益向司法制度整体流动的思考空间；但将检视重点安置在被害人具体所受损害内容与类型上，则可越过这种宏观上的“价值陷阱”，直接就被害人精神损害赔偿意欲达致的功能进行考量。当然这一考量的拓展也并非完全通畅，譬如精神损害赔偿的惩罚功能实际上为大多数大陆法国家所不承认，我国目前大体上亦持该种态度。但笔者坚持认为这种概念基准的转换至少为今后被害人精神损害赔偿制度提供了类型化的途径——目前《刑诉法解释》仍然是靠文义的反面解释才确定“例外情形”存在的可能，而这种例外情形的实质形成有赖于裁判者突破现有规定的智慧与勇气。如果能在该制度类型化适用方面留下更多的解释空间，那么这一制度将具有自我优化之能力，而不依赖不合于现行法律法规体系的“独特”判例。

四、有关制度改进的建议

（一）原则上不再禁止被害人嗣后起诉

传统上禁止被害人嗣后就其所受精神创伤等事项另行提起诉讼的做法虽然在形式上维护了“裁判的一致性”，但却又在实质上违背了法秩序统一性之要求，最显而易见的表现形式是某一造成规范意义上精神损害的民事案件审理中，对被侵害人之权益受侵害之事实的规范性评价结果与附带民事诉讼中的规范性评价结果有较大出入，且这一出入恐不为常人所接受：同情形下的同种侵权行为，可一并被评价为犯罪行为者，除开系因触犯其他法益而构成犯罪的情形，该被定罪之行为往往对被害人之加害程度更深，加害结果更为严重。但按照我国刑法、刑诉法及刑诉法解释的一贯规定，这种更为严重的侵权行为招致的更严重的精神损害无法获得“应予以金钱赔偿”之评价。即便是采纳将罪犯处以相应刑罚具有对被害人之精神疗愈作用的观点，认为无需再受理被害人另行主张的精神损害赔偿诉请者，也无法释明为何作为精神疗愈与精神损害之补偿手段的金钱给付与依法判处一定刑罚相较为何既不存在平等的替代关系，亦不存在实效上的劣势——提出刑罚权之行使具有被害人抚慰功能本身并无问题，但论证该功能的实现可完全覆盖或替代金钱给付手段在抚慰被害人及其家属方面的实效，实际上忽略了两方面的问题：一是刑罚之抚慰功能作为一种社会功能，不应将其理解为对被害人受损民事权益之填补，否则即有作为公权力之刑罚权行使效果僭越至个人私权利领域之嫌；二是刑罚的抚慰功能实际上指向的是“满足受害者报复情绪的抚慰”，而非对精神损害之整体的抚慰；尤其是在被害人所遭受之精神创伤已经可以具象化为心理障碍甚至其他类型更严重临床症状的情形下，再谈及刑罚权行使对被害人精神具有抚慰作用显然是不恰当的。

据此，笔者认为刑事程序法即便在附带民事诉讼中不受理精神损害赔偿请求，亦不应依照传统做法，直接否认被害人嗣后具有诉权。实际上在2021年《刑诉法解释》出台前，上海地方法院在审理该类案件时便已有相应的变通处理方案：在附带民事诉讼判决中注明，虽不受理被害人精神损害赔偿之诉请，亦保留其诉权，以保全日后法律与司法解释变更情形下另行起诉之可能。广东省高级人民法院更是以批复形式确认了针对已被追究刑事责任人诉请精神损害赔偿的可行性，这实际上已经变通执行了《刑诉法解释》的规定。

（二）附带民事诉讼程序中精神损害赔偿请求的有限受理

附带民事诉讼毕竟并非独立的民事诉讼，即便受理精神损害赔偿诉请，亦不宜完全按照现行民事法律规范处理之，应当施加一定的限制。这一限制也应当同时作用于“赔不赔”与“赔多少”两个维度上。

结合笔者上文中提及的修正的精神损害概念与精神损害赔偿的目的来看，裁判者宜首先关注是否存在必要的宣示性赔偿之可能，对于刑事案件中未造成人身损害与生物学意义上的“狭义精神损害”者，应当不再另行判决赔偿精神损失，或对于类似情形一并采取最低限额赔偿的方案（由于此时不涉及被害人生命权、身体权与健康权相关内容，可根据受理法院所在地生活水平进行评算）。而对于确有相应生活不便、功能丧失、生活乐趣丧失以及可诊断的“生物损害”者，应当明确此时精神损害赔偿的补偿性质，但考虑到该种补偿一来系属紧急补偿与便捷裁判之需要，在赔偿额度的评算方面应当审慎克制，以概算方法确认一定数额之赔偿款；如若“生物学损害”能及时以明确医学诊断结果体现并形成具有明细费用的干预、治疗方案，应当以执行该干预、治疗方案所需财产为限确定补偿性精神损害赔偿。而惩罚性精神损害赔偿在附带民事诉讼中应当体现为在部分恶性刑事案件当中作为具体赔偿数额的加算因素出现，而不宜独立形成另一计算方案——精神损害赔偿的惩罚作用与刑事判决的惩罚作用皆系因满足被害人“报复和惩罚的意愿”应运而生，刑事裁判者所担忧的“重复评价”实际上多源于此，因此确有必要对这一功能于附带民事诉讼中的实现进行限制。

另外，刑事被害人应得精神损害赔偿所对应损害事实的检视，不应当脱离具体罪犯具体行为在刑事法体系中的评价，尽可能贴合犯罪行为所侵害法益，结合罪责刑相适应原则。这也需要对造成被害人精神损害（及包括于“非财产损害”范畴中的其他具备构成诉由可能的损害事实）的行为究竟触犯刑法分则的何种条文进行检索。诸如同样以侵犯被害人健康权、造成相应痛苦或后续生活上的不便为例，直接针对被害人的人身侵害犯罪，如故意伤害造成相应后果者，被害人在附带民事诉讼中要求得到精神损害赔偿自有其正当性；但若具体罪行侵犯法益为其他内容，如生产、销售劣药行为同样造成被害人健康严重损害，由于该罪行直接侵犯法益并非人身法益，故在刑事程序当中一并处理被害人精神损害问题实际上缺乏必要性与妥适性，因其与刑事案件审理内容实质上已分属不同问题。

最后，需要注意的是被害人精神损害赔偿的具体概算方案所得出的结论本身应当受到一定的限制：基于嗣后诉权的存在可能以及有限救济原则，概算方案得出的赔偿数额不应显著大于独立民事诉讼中受理被害人精神损害赔偿请求的判赔数额。

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