劳动争议案件疑难问题阐释31条

From: 山东高院研究室山东审判 2019-10-15

东营市中级人民法院民一庭审判团队共有14人，其中员额法官6人、法官助理4人、书记员4人。多次荣立集体二等功、集体三等功、集体嘉奖，被确定为省级、市级优秀妇女维权岗、巾帼建功岗、残疾人维权岗、老年维权岗、青年文明号等。

1.当事人在仲裁庭审中的举证质证意见能否直接作为证据予以采信？

【观点】不能直接作为证据予以采信。仲裁阶段形成的庭审笔录在诉讼中为书证，应当在法庭上出示，并由当事人发表质证意见。当事人推翻仲裁庭审举证质证意见的，应作出合理解释；不能作出合理解释的，人民法院应据此对相关证据的证明力进行评判。

【法律依据】《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证……

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百四十二条规定：当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。

【法理依据】书证是指以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料。凡是以文字来记载人的思想和行为以及采用各种符号、图案来表达人的思想，其内容对待证事实具有证明作用的物品都是书证。

禁止反言原则从字面上理解就是禁止违反先前的言论。在法律原则上它指人们在进行民事活动、民事诉讼等行为时，在表示出相应的言词后，要对自己的言词负责，不得为己利而作出否定先前言词的言论。我国法律及司法解释中并无“禁止反言”的称谓和明确概念，它体现于一些民商实体法及司法解释的某些具体条文中。

2.劳动人事争议仲裁阶段的证据及庭审笔录，仲裁机构是否应主动向提起诉讼的当事人提供，还是由当事人向人民法院申请调取？

【观点】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动人事争议仲裁阶段的证据及庭审笔录，不属于人民法院应当调查收集范围。仲裁机构应根据当事人的申请提供相关证据。当事人向人民法院申请调取仲裁卷宗的，人民法院应予调取。

【法律依据】民诉法第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

3.如何理解适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条关于终局裁决的规定？

【观点】《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一项规定的小额仲裁案件，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十三条规定处理。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第二项规定标准明确的仲裁案件，不受数额限制。

【法律依据】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十三条规定：劳动者依据调解仲裁法第四十七条第一项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。

4.仲裁裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决的，是否可以一案双号处理？

【观点】仲裁裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决的，应当分别制作裁决书，适用一案双号。

【法律依据】《劳动人事争议仲裁办案规则》第五十条第四款规定：仲裁庭裁决案件时，裁决内容同时涉及终局和非终局裁决的，应当分别制作裁决书，并告知当事人相应的救济权利。

5.劳动争议仲裁裁决书未载明终局裁决或非终局裁决，劳动者、用人单位起诉或用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决的，人民法院如何处理？

【观点】劳动争议仲裁裁决书未载明终局裁决或非终局裁决，但载明劳动者、用人单位自收到本仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，一律由基层人民法院审查，并根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条规定处理。劳动争议仲裁裁决书未载明终局裁决或非终局裁决，且未载明当事人权利救济途径的，用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决的，中级人民法院应予立案，并参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条规定处理。

对于劳动争议仲裁裁决书未载明终局裁决或非终局裁决，但同时载明：劳动者自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；用人单位自收到本仲裁裁决书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决的。用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决的，中级人民法院应予立案，并参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条规定处理。

【法律依据】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条规定：仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。

【最高院相关倾向性观点】《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》关于劳动争议仲裁裁决书未写明终局裁决，用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决的，中级人民法院如何处理：（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，中级人民法院应不予受理，应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起十五日内向用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院起诉，已经受理的，裁定驳回起诉；（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，中级人民法院应予受理。因中级人民法院受理的申请撤销仲裁裁决的案件必须是产生法律效力的仲裁裁决，而终局裁决一经作出即产生法律效力，非终局裁决则不立即生效。

仲裁裁决书未明确为终局裁决，导致用人单位没有行使撤销权的处理，用人单位不能再行使撤销权，主要理由：当事人均有知晓法律的义务，尤其是用人单位。对于争议事项，用人单位应当知晓内容及具体法律要求。不能因执行不力而影响法律规定的效力。最高人民法院王林清著《劳动纠纷裁判思路与规范释解》中，则认为用人单位并不当然丧失行使撤销权的权利，例外：在劳动争议仲裁委员会没有在裁决书中释明，致使用人单位没有在规定的期限内向法院申请撤销仲裁裁决的。

【解析】在劳动争议仲裁裁决书未载明终局裁决或非终局裁决的情形下，关于劳动争议仲裁裁决书是终局裁决或非终局裁决的裁判权归属人民法院，法律没有赋予用人单位该项权力。用人单位仅需按照劳动争议仲裁裁决书载明的权利救济方式执行即可；但是，在劳动争议仲裁裁决书未载明终局裁决或非终局裁决，且未释明权利救济方式时，用人单位对权利救济方式则有自由选择的权利，法院应该为劳动人事仲裁裁决的瑕疵进行程序的弥补。

在劳动争议仲裁裁决书未载明终局裁决或非终局裁决，但裁决书明确载明劳动者、用人单位自收到本仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼的情形下，若任由用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决，一是不利于劳动争议案件审理效率；二是经常被用人单位利用拖延诉讼。实践中，用人单位在劳动争议案件中故意拖延诉讼的情况十分普遍，如果在上述情形下，允许用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决的，则会出现以下局面，这已是实际发生的案例：用人单位不在十五日起诉，而是在三十日将近届满时，向劳动人事争议仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决，中级人民法院经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决，告知用人单位向基层人民法院起诉，则已经过了起诉期限，法院只能以裁定形式再次给予用人单位十五日起诉期限，否则基层法院不予受理。用人单位合理利用裁决书的漏洞拖延了诉讼。

6.人民法院审理劳动人事争议案件的范围是申请人的全部仲裁请求，还是仅针对原告诉求或仲裁支持部分？

【观点】当事人不服劳动人事争议仲裁裁决提起诉讼的，人民法院应就当事人的仲裁请求进行全面审理。对于当事人双方没有争议的仲裁事项，且与诉争事实无关，同时亦不损害国家利益、社会公共利益或者其他人合法权益的，人民法院征询当事人意见后可直接进行确认。

【法律依据】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定:劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。

【解析】劳动仲裁，或称劳动争议仲裁是指劳动争议仲裁机构根据劳动争议当事人的请求，对劳动争议的事实和责任依法作出判断和裁决，并对当事人具有法律约束力的一种劳动争议处理方式。劳动诉讼，或称劳动争议诉讼是指人民法院对当事人不服劳动争议仲裁机构的裁决或决定而起诉的劳动争议案件，依照法定程序进行审理和判决，并对当事人具有强制执行力的一种劳动争议处理方式。

劳动争议仲裁和劳动争议诉讼的联系：劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的法定前置程序，即“先裁后审”制，劳动争议当事人须首先将争议提交劳动仲裁机构进行仲裁。仲裁裁决后，如对仲裁裁决不服的，应在收到裁决书十五日内向人民法院起诉，未经仲裁而直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。收到仲裁裁决后，当事人未在十五日内起诉的，裁决发生法律效力，当事人应当履行该裁决，否则对方可申请人民法院强制执行；在十五日内起诉的，仲裁裁决不发生法律效力，人民法院应当对该劳动争议进行全面审理，不受已完成仲裁的影响。

劳动争议仲裁与劳动争议诉讼的主要区别：劳动争议仲裁具有行政和司法双重特征。行政特征是指，仲裁机构是劳动争议仲裁委员会，而劳动争议仲裁委员会是由劳动行政部门的代表、同级工会代表和用人单位的代表组成，机构组成具有“三方性”，同时在方针、政策、规章等方面接受劳动行政部门的领导；司法特征是指劳动争议仲裁是《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定的诉讼前置程序，与商事仲裁不同，并非基于当事人自愿选择，仲裁机构居中审理并裁决，裁决权具有司法权性质。劳动争议诉讼则是完全的司法性质，具有最终的司法裁判权。

我们提出对当事人双方没有争议的仲裁事项直接予以确认观点的理由如下：

一、对于劳动争议案件我国施行的“一调一裁两审”，如果当事人基于自己的选择，使得劳动争议在调解阶段或仲裁阶段即调处完毕，则不必进入诉讼阶段，人民法院不鼓励当事人有纠纷必须起诉，而是要充分尊重当事人的选择权。仲裁与诉讼并非审级关系，对当事人双方没有争议的仲裁事项，我们应该给予尊重，对当事人双方没有争议的仲裁事项直接予以确认表面是对仲裁裁决部分认可，实质上是对当事人选择权的尊重。

二、劳动仲裁所具有司法性质，决定了应该给予劳动仲裁其应有的“地位”，即对当事人双方没有争议的仲裁事项应该直接予以确认。我们不能简单理解《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，认为既然劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，就对当事人仲裁申请请求进行重新审理。这种观点，一是不利于实现我国“一调一裁两审”制度设计的初衷，即快速处理劳动争议；二是将导致仲裁程序虚置，甚至把劳动仲裁作为程序“累赘”，放大当事人对诉讼作为争议解决预期。

如何就当事人的仲裁请求进行全面审理：

一、法院需要审查当事人是否经过了仲裁程序，经过仲裁程序后，需对当事人在仲裁阶段的全部申请请求进行审理。

二、当事人在向法院起诉时提出的请求少于仲裁裁决事项时，法院可通过让当事人当庭明确诉讼请求的方式，区分对仲裁裁决的争议和无争议事项，这个过程本身就是审理。

三、对仲裁裁决无争议事项的确认，经审查不损害他人利益和社会公共利益，且是当事人的真实意思表示，就应尊重当事人的选择。这也坚持了民事诉讼“不告不理”原则。

【扩展】当劳动争议案件仲裁与诉讼请求不一致时，如果是劳动人事争议仲裁委员会作出裁决后，一方当事人向法院提出了未经仲裁的诉讼请求后，人民法院应当依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人先向劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁。

7.用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方之间的法律关系如何认定；未签订劳动合同、挂靠运输公司经营的出租车司机、货运司机与运输公司能否认定为劳动合同关系；企业违法发包工程，与承包方雇佣的雇工是否形成劳动关系？

（一）【观点】用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。

【法律依据】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

理解与适用：根据国家有关规定，只有累计缴纳养老保险15年或连续工龄满10年以上的劳动者才可能享受基本养老保险待遇。这就会导致一部分劳动者达到退休年龄，而无法享受基本养老保险待遇。另外，还有一种情况，劳动者已经达到退休年龄，但没有办理退休手续，即未享有基本养老保险待遇。根据本条规定精神，以上两种情况，应认定为劳动关系。

【他山之石】《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》中对达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题形成如下意见：

用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。

用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

（二）【观点】驾驶员与运输公司（挂靠单位）能否认定为劳动关系，要审查双方之间的人身依附关系程度，若驾驶员为车辆的实际所有人且接受运输公司管理，服从运输公司工作安排，从运输公司领取劳动报酬，存在身份上的隶属关系的，应当认定双方之间存在劳动关系；若驾驶员并不是车辆的实际所有人，车辆由他人实际所有，他人聘用驾驶员驾驶，聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，驾驶员与运输公司（挂靠单位）无实质的人身依附关系，则不能认定双方具有劳动关系。

【最高院相关倾向性观点】个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的劳动合同法规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。

（三）【观点】企业违法发包工程的，发包方与承包方雇佣的雇工之间不存在劳动关系。

【最高院相关倾向性观点】具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备用工主体资格的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

【他山之石】《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第五条规定，发包单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位（包括有用人主体资格的组织、个体经营者），从事该发包业务的劳动者与上述主体发生争议的，如何处理？认为：应当认定劳动者与承包的有用人主体资格的用人单位存在劳动关系，但发包单位与劳动者存在劳动关系的除外。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条规定，发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。

8.驾校与教练签订的车辆承包协议对报酬发放、承包期限、发生事故的责任承担等都进行了约定，这样的协议能否认定为是劳动合同的一种形式？如果发生交通事故，是按照劳动争议有关规定处理还是按照普通的民事案件处理？

【观点】要审查承包协议的具体内容，如果协议中有劳动报酬、社保缴纳、承包期限、承包期间发生事故的责任承担等内容，应视为是劳动合同的一种形式，认定双方之间存在劳动关系。

驾校与教练虽然签订车辆承包协议，并对发生事故的责任承担进行约定，但在交通事故赔偿案件中，不能援引承包协议内容处理交通事故赔偿问题，应按照劳动争议案件处理。如果教练在履行职务行为中受伤，应按工伤处理，驾校承担工伤赔偿责任；如果教练在履行职务行为中致第三人受伤，根据风险与利益相一致原则，应由驾校承担责任；如果学员在学习驾驶中造成交通事故，由驾校承担赔偿责任。因此，上述情形下均不应援引承包协议内容处理交通事故赔偿问题。

【法律依据】《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：接受机动车驾驶培训的人员，在培训活动中驾驶机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求驾驶培训单位承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十条规定：学员在学习驾驶中有道路交通安全违法行为或者造成交通事故的，由教练员承担责任。因此，学员在驾驶过程中发生交通事故，应当由教练承当责任，而随车教练又是履行职务行为，所以产生的损失依法应当由驾校承担。

9.劳动者一直在一个工作地点工作，工作岗位也类似，几个用人单位连续与劳动者签订劳动合同，且用人单位混同给劳动者发放工资，各用人单位隶属于一个集团的总公司。在这种情况下，劳动关系如何认定，经济补偿金如何计算？

【观点】在认定劳动关系时应本着有利劳动者的原则予以认定，劳动者主张与哪个公司构成劳动关系，就认定该公司与劳动者构成劳动关系；如果劳动者主张与多个关联公司之间构成劳动关系，则多个关联公司应共同承担用人单位责任。劳动者在各关联公司的劳动时间应连续计算。

【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
　　用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
　　（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
　　（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
　　（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
　　（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
　　（五）其他合理情形。

【最高院相关倾向性观点】裁判要旨：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，工作年限应当连续计算。劳动者的用人单位发生变动，对于如何界定是否因劳动者本人原因，不应将举证责任简单地归于新用人单位，而应从该变动的原因着手，查清是哪一方主动引起了此次变动。

10.船员、铁路看护员、医务工作者、加油员等特殊单位的工作性质实行“倒班制”，如果周末及节假日仍需正常上班，但在离职时主张加班费是否支持？

【观点】不支持。特殊工作岗位虽然需要周末及节假日正常上班，但用人单位一般都安排了相应的补休时间，在确保“倒班制”人员享受休息休假的权利的情况下，采用倒班轮休的工作制度是不违反法律规定的，故不宜支持加班费。

【法律依据】《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
　　（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
　　（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
　　（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：职工每日工作8小时、每周工作40小时。

【解析】劳动者每周工作时间不超过四十小时，就不算加班，单位无需支付加班工资。但是法定节假日，如春节、五一、十一，无论是否倒班，都应算作加班，单位应按照相关法律规定支付三倍工资。

11.按照《退役士兵安置条例》退伍军人在未安排工作期间生活费按同岗位的80%工资发放。如果用人单位不安排岗位，应如何处理？工资标准如何计算？

【观点】应当从所在地人民政府退役士兵安置工作主管部门开出介绍信的当月起，按照不低于本单位同等条件人员平均工资80%的标准逐月发给退役士兵生活费直至其上岗为止。退役士兵与安置单位之间就安置问题发生的纠纷不属于劳动争议。

【法律依据】《退役士兵安置条例》第三十八条规定：非因退役士兵本人原因，接收单位未按照规定安排退役士兵上岗的，应当从所在地人民政府退役士兵安置工作主管部门开出介绍信的当月起，按照不低于本单位同等条件人员平均工资80％的标准逐月发给退役士兵生活费至其上岗为止。

【最高院相关倾向性观点】依据《兵役法》、国务院《退伍义务兵安置条例》的规定，安置单位于退伍义务后就安置问题建立的关系是安置与被安置的关系，不是《劳动法》第十七条规定的在“平等自愿、协商一致”基础上建立的劳动关系，双方发生的争议是安置争议，不是《劳动法》调整的劳动争议。

12．用人单位违法解除劳动关系的行为被撤销后，劳动者主张违法解除劳动关系期间的工资损失的，标准如何掌握？

【观点】用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。

【法律依据】《中华人民共和国劳动法》第九十八条规定：用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

【解析】既然用人单位单方作出的解除劳动合同决定被撤销，那么劳动者和用人单位的劳动关系继续有效，用人单位应当按照劳动者在岗期间的工资标准向劳动者支付工资，虽然劳动者未提供劳动，但未提供劳动的原因是用人单位单方解除行为所致，劳动者不应该为此承担不利的法律后果。

13.劳动合同法第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。对于应当订立无固定期限劳动合同之日如何理解，证明责任应由谁承担？

【观点】应当订立无固定期限劳动合同之日为：1.劳动者在用人单位连续工作满十年的次日；2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，距法定退休年龄不足十年的劳动者在该用人单位连续工作满十年的次日；3.连续订立二次固定期限劳动合同、续订合同的次日。与上述情形不同的是，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，而非应当订立无固定期限劳动合同，故用人单位无须支付二倍工资。

“应当订立无固定期限劳动合同”属于“谁主张，谁举证”的范畴，由劳动者举证证明。

【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

14.劳动者与用人单位签订竞业限制，劳动者违反了约定，双方约定的违约金合理性如何确定，仲裁机构或法院是否可以酌情调整？

【观点】用人单位和劳动者可以在竞业限制协议中约定相应的违约金，但用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，可予支持。

【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

【解析】针对劳动者违反竞业限制义务，用人单位可以与劳动者约定违约金，即使未作约定，法律也规定了赔偿责任。对于竞业禁止违约金的性质，实务当中有两种观点：一种观点认为竞业限制违约金属于赔偿性质的违约金，用人单位只能在违约金和赔偿金之间选择一个来主张，如果违约金相比实际损失过高或者过低，可以申请法院或仲裁机构适当调整；另一种观点认为该违约金属于惩罚性违约金，只要劳动者违反竞业限制协议，就应支付违约金，造成损失还应赔偿损失。我们认为，对违反竞业限制义务违约金的认定，可以补充适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，更符合劳动法保护劳动者权益的目的。

15.企业因生产经营困难，降低了全体职工工资，但是未事先征求企业工会或者职工代表的意见，向全体职工说明理由，是否合法？

【观点】用人单位降低劳动报酬，直接涉及劳动者切身利益，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位在庭审辩论终结前完善程序，提出方案和意见经职工代表大会或者全体职工讨论、平等协商确定后，应认定合法。

【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

【解析】《中华人民共和国劳动合同法》明确规定了用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的程序要求，但是基于实践当中，企业的规模、工会、职工代表大会建设情况等具体因素不尽一致，同时基于企业自主经营权，对于在法庭辩论终结前，用人单位能够证明完成法定程序的，应予支持。

16.劳务派遣中用人单位连带赔偿责任如何认定？

【观点】《中华人民共和国劳动合同法》明确规定用人单位承担连带责任的前提是“劳务派遣单位违反本法规定的”，故在仲裁和审判过程中，均应严格法律适用。

【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

17.职工长期未上班，职工交钱由单位代缴各项社会保险，后单位提出与员工解除劳动合同，如何确定劳动合同的解除时间，如何计算经济补偿的年限？

【观点】对劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。劳动者长期未上班，用人单位和劳动者长期不存在经济和人身上的依附性，应认定双方的劳动关系事实上已经实际解除，应根据劳动关系实际存续时间来认定劳动合同解除时间。

【法律依据】《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。　

《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

18.职工出具《承诺书》同意用人单位不缴纳社会保险费，用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，是否应支付经济补偿金？

【观点】用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，违反了法律、法规的强制性规定，虽然职工出具的《承诺书》同意用人单位不缴纳社会保险费，但并不因此当然免除用人单位向劳动者支付经济补偿金的责任。

【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款第七项规定：劳动合同应当具备社会保险条款。

《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费的义务，个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。

《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条、第五十三条规定：职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、失业保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、生育保险费。

19. 劳动者拒绝用人单位调岗，用人单位是否可以解除劳动合同，若解除劳动合同，用人单位是否是违法解除？

【观点】劳动者拒绝用人单位调整工作岗位，用人单位以劳动者不服从工作岗位调整而解除劳动合同。用人单位应举证证明其调整劳动者工作岗位具有必要性和合理性，如不能证明调整岗位是必要的和合理的，用人单位应当向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金。

【法理依据】用人单位虽然拥有用工自主权，对于合理范围内的职工工作岗位调整，法律不予干预。但是，由于劳动者的工作岗位由劳动合同约定，不同岗位的工作性质不同，劳动报酬不同，用人单位调整工作岗位属违约行为，故应对其用工自主权加以必要限制。

【他山之石】《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第五条规定，“用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。”

20.在劳动合同法实施前，劳动者与用人单位已经建立劳动关系，违法终止、解除劳动合同经济赔偿金是否能计算到劳动合同法实施以前？

【观点】劳动者与用人单位在劳动合同法实施之前已经建立劳动关系，用人单位违法解除、终止与劳动者之间的劳动合同，其支付的赔偿金应计算至劳动合同法实施以前。

【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

【法理依据】在劳动合同法实施之前，根据当时的法律规定用人单位解除、终止劳动合同需支付经济补偿金的，经济补偿金的计算年限应当计算至劳动合同法实施之前。相应的，如果用人单位解除、终止劳动合同的行为违法，用人单位支付赔偿金的年限也应计算至劳动合同法实施之前。

21.单位没有规章制度或者虽然有规章制度，但是未经过民主程序，劳动者长期旷工的，用人单位以旷工为由解除劳动合同，是否合法？

【观点】劳动者长期旷工属于严重违反劳动纪律的行为，用人单位以旷工为由解除劳动合同的行为合法。

【法律依据】《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。

【法理依据】劳动者在依法享有权利的同时也应承担相应义务，为工作单位提供劳动是劳动者最基本的义务。劳动者长期旷工的行为违反了其与用人单位之间劳动合同的约定，致使用人单位与其订立劳动合同的目的落空。

22.在工亡赔偿中，双方已经签订了赔偿协议，协议赔偿数额与实际赔偿相差较大，且已履行，劳动者以显失公平为由请求确认协议无效，并主张差额的，是否支持？

【观点】对于劳动者与用人单位达成的工伤赔偿协议，原则上应认定其法律效力。但是，如果协议约定的赔偿数额与实际赔偿数额相差巨大，劳动者可以显失公平为由请求撤销赔偿协议。

【法律依据】《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

23.非全日制用工的劳动关系，劳动者同时与几个单位存在劳动关系，劳动者主张未交保险损失。保险只能开设一个账户，其他单位可能无法交纳，如何处理？

【观点】非全日制用工的劳动者同时与多家单位存在劳动关系，只要有一家用人单位为劳动者开设了社会保险账户，其他用人单位未交社会保险的义务应予免除，但工伤保险义务除外。

【解析】目前，一位劳动者只能开具一个社会保险账号。在存在多重劳动关系的情况下，只要一个用人单位为劳动者开立社会保险账号，其他单位无法再行办理社会保险账号开立手续（工伤保险除外），故应当免除用人单位不能开立社会保险账户的相应责任。

依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同理，劳动者接受用人单位的管理为用人单位提供劳动，在工作过程中因为工作原因遭受人身损害的，用人单位理应承担相应的费用。工伤保险制度是随着生产工业化的发展，为了分散企业风险而建立的，故，因种种原因造成劳动者不能从工伤保险获得赔付时，用人单位均应当代为赔偿，如果符合相应的条件，用人单位可以向工伤保险部门予以申报并求偿。问题25、26,28-30均是与此相关的问题，只要搞清楚工伤保险是替谁买单，下列问题均可以迎刃而解了。

24.工伤保险待遇中，用人单位已经为劳动者缴纳保险，应缴费工资高于实际缴费基数，劳动者申请一次性伤残补助金或者伤残津贴等赔偿待遇差额的，应如何处理？

【观点】应当由用人单位补足差额。

【法律依据】《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定：用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。

第六十三条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定：缴纳单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。

25.职工工伤是否赔偿被扶养人生活费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、护理费等费用？

【观点】职工工伤应当赔偿残疾辅助器具费、护理费，《工伤保险条例》未对被扶养人生活费及精神损害抚慰金的赔偿进行规定，被扶养人生活费、精神损害抚慰金是雇员受害纠纷中的赔偿项目，不属于职工工伤赔偿项目。

【法律依据】《工伤保险条例》第三十二条规定：工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。

第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。根据上述规定，职工工伤应当赔偿残疾辅助器具费、护理费。

26.工伤职工住院治疗期间医疗费超过“工伤保险目录”范围，工伤保险不予报销的医疗费部分应由谁承担？

【观点】除非用人单位有证据证明超出工伤目录范围的医疗费与治疗劳动者所受伤害无关或系扩大损失的，超出工伤目录报销范围的费用仍应由用人单位支付。

【法律依据】《工伤保险条例》第三十条第三款规定：治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。

【解析】《工伤保险条例》制定的目的是分散企业的社会责任而非免除。治疗工伤产生的医疗费属于直接经济损失，医疗费中不符合工伤保险基金支付标准的费用，由用人单位承担更符合工伤保险制度设立的基本原则和法律倡导的公平原则。

27.因第三人侵权造成的工伤，职工能够否得双重赔偿？

【观点】第三人侵权与工伤保险待遇竞合时，劳动者可以同时主张侵权赔偿和工伤保险待遇，但双重赔偿的范围不包括医疗费用。

【法律依据】《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国社会保险法》第四十二条：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金支付后，有权向第三人追偿。

28.劳动者达到法定退休年龄未享受职工养老保险待遇的，发生工伤，已作出工伤认定和劳动能力鉴定，劳动者请求一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的，如何处理？

【观点】根据《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条规定，即使已作出工伤认定和劳动能力鉴定，劳动者达到法定退休年龄，劳动者请求一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金也不应支付。

【法律依据】《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条规定：工伤职工被鉴定为五级、六级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，分别支付本人22个月、18个月的一次性工伤医疗补助金和36个月、30个月的一次性伤残就业补助金。

工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。

职工被确诊为职业病的，一次性工伤医疗补助金在上述标准基础上加发50%。

工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付；未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。

29.根据劳动争议司法解释（三）第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，社会保险经办机构不能补办如何认定？社会保险待遇有哪些？赔偿损失如何计算？

【观点】劳动者主张社会保险经办机构不能补办，用人单位主张能够补办的，应由用人单位举证，否则用人单位应承担举证不能的法律责任。

【法律依据】《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，社会保险待遇包括：基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等。

【解析】劳动者享受社会保险待遇具有时间、条件限制，而不能随时享有。在劳动者能够享受相关待遇的情况下，损失应如何计算，要根据具体情况确定。一般情况下要等同于如果缴纳保险劳动者应该享受的利益，这种情况下对于劳动者主张的损失是否合理，要咨询相关的社会保险部门。

30.未签订劳动合同二倍工资的仲裁时效如何认定？

【观点】未签订劳动合同的二倍工资具有惩罚性，不属于劳动者的劳动所得，虽以“工资”形式表述，但是在性质上区别于适用特殊时效的劳动报酬，仍应适用1年的仲裁时效。同时，未签订劳动合同是一个持续的状态，系整体之债，只要主张时最近的时间没有超过仲裁时效，即应视为未签劳动合同,11个月的二倍工资应全部支持。

【法律依据】《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。

31.带薪年休假劳动报酬是否适用一年的仲裁时效？

【观点】300%的年休假工资报酬中100%的工资是劳动者付出劳动的对价，属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条中规定的“劳动报酬”，应适用特殊仲裁时效。其余的200%属于法定福利待遇，应适用1年的一般仲裁时效。

《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

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