王利明：关于民法典合同编中若干问题的思考

山东审判 2021-03-09

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作者：王利明，中国人民大学教授。

法治的核心是限制公权，保障私权，这也是民法典的核心价值。我国民法典也是以民事权利为中心而构建的、具有内在逻辑联系的体系。预计最终的民法典会有共计1300多条的条文，而合同编一编就有500多条，可见合同编在民法典中的重要地位。

一、合同法与债法总则的关系

1.合同法应当发挥债法总则的功能。合同法总则的体系是按照交易的顺序规定的，规定了交易关系从发生到消灭的全过程。从立法层面看，由于我国一直以来只有合同法，而没有债法，民法典不设债法总则编，也是考虑到法律适用的简便，避免叠床架屋，同时也考虑到法官找法的便利程度。另外也考虑到了保持合同法总则体系的完整性。因此，在民法典编纂过程中，我们应当尽量保持合同法总则体系的完整性，使其发挥债法总则的功能，而不是把目光过度集中在债编。

2.应当尽可能将债的分类、履行规则纳入合同履行规则之中，从而使合同法总则更好地发挥债法总则的功能。例如，在民法典不设置债法总则之后，如何安排债的分类以及各类债的履行规则，值得探讨。笔者认为，可以考虑扩张合同履行这一章的内容，将债的分类规则（如可分之债、不可分之债等的区分规则）以及债的履行规则等纳入其中。

3.有必要在合同编设置“准合同”一节，规定各种法定之债。在不设置债法总则后，如何安排各类法定之债（如不当得利、无因管理等）的规则，存在疑问。有学者主张，应当借鉴英美法和法国法上准合同的概念，对各类法定之债的关系作出规定，并将其置于合同编最后。所谓准合同是指类似于合同的债的关系，准合同的概念源自罗马法，后来被英美法吸收。

笔者认为，将无因管理、给付型不当得利的规则规定在准合同部分是没有问题的，因为它们与合同一样都是当事人意思表示的产物，但加害型不当得利是典型的侵权行为，将其规定在准合同之中就有疑问，可以考虑在加害型不当得利的规则之后加一个准用条款，规定其可以参照适用侵权责任编的规定。

二、合同履行制度的完善

1.完善利益第三人合同的规则

民法典各分编草案第三百一十三条新增规定了真正的利益第三人合同，该条第二款规定：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人可以向第三人主张其对债权人的抗辩。”

从该条规定来看，其规定了利益第三人合同中第三人所享有的拒绝权、履行请求权以及在债务人不履行债务时的违约责任请求权，这些都是现行合同法未作出规定的内容。第三人实际上处于一种类似于债权人的地位。

当然，该条也需要进一步完善。例如，债务人在不履行债务时，其仅应当向债权人或者第三人承担违约责任，而不应当承担双重责任。再如，对利益第三人合同而言，第三人应当享有拒绝权，也就是说，即便合同约定为第三人设定利益，但该第三人仍然有权拒绝接受。

2.规定清偿抵充规则

清偿抵充是指债务人对同一债权人负担数宗债务，而且给付的种类相同，如清偿人提出的给付不足以清偿全部债务额时，确定应当清偿哪一项债务的制度。清偿抵充的顺序可以由当事人约定，也可以由清偿人指定。但如果当事人既没有约定，清偿人又没有指定时，究竟应当清偿哪一项债务呢？这就涉及法定抵充顺序的确定问题。

合同法司法解释（二）第二十条、二十一条对清偿抵充规则作出了规定，并规定了当事人没有约定时的抵偿顺序，民法典各分编草案第三百五十条、三百五十一条吸收了司法解释的上述规定，对清偿抵充规则作出了规定，当然，该规定在价值取向上存在一定的矛盾和冲突，即该规则究竟是旨在保护债权人还是保护债务人并不清晰，仍有必要进一步完善。

3.规定代物清偿制度

代物清偿是指债权人受领他种给付代替原定给付，从而使得合同关系消灭的现象。实践中最典型的代物清偿纠纷是以房抵债问题，以房抵债协议的效力涉及两个问题：一是流押契约的效力，二是其属于诺成合同还是实践合同。我国禁止流押主要是为了防止高利贷，但以房抵债协议并不当然涉及高利贷，不宜简单宣告其无效，而可以考虑规定债权人负有强制清算义务。

关于以房抵债协议的效力，应当严格区分其成立时间而分别认定其效力，如果当事人在签订借款合同时所签订的以房抵债协议，应当认定其属于流押条款，应当是无效的；对于当事人在借款合同到期后所签订的以房抵债协议，则应当认定其属于债务履行的一种方式，不宜认定其无效，我国民法典合同编应当对此作出规定。

4.完善合同保全制度

我国合同法已经对合同保全制度作出了规定，但仍有必要进一步完善，具体而言：

一是明确代位权的效力。合同法司法解释（一）第二十条赋予代位权人优先受偿效力的立场，民法典各分编草案第三百二十六条采纳了这一观点。

二是债权人在行使代位权之后是否可以继续向债务人提出请求。从分编草案第三百二十六条规定来看，对于这一问题规定得并不清晰。笔者认为，债权人在行使代位权后，如果不能实现其债权，则仍应可以向债务人提出请求。

三是代位权和撤销权可否同时行使。《民法典分编（草案）》（二审稿）第三百三十一条第二款规定：“债权人请求人民法院撤销债务人行为的，可同时依法以自己的名义代位行使债务人在其行为被撤销后对相对人所享有的权利。”该条承认了债权人可以同时行使代位权与撤销权，笔者认为，债权人代位权与撤销权的功能并不相同，效力也存在差异，允许二者同时行使将导致二者在制度功能、适用对象、行使范围等方面发生混淆，因此，笔者认为，该规则需要进一步完善。

5.确认情事变更制度

民法典各分编草案第三百二十三条规定：“合同成立后，订立合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”

该规定对情事变更制度作出了规定，完善了合同履行制度，但情事变更制度仍有必要进一步完善：一方面，应当严格区分情事变更与商业风险。情事变更与商业风险在可预见性程度、影响范围等方面存在区别，有必要对二者进行区分。另一方面，应当规定当事人负有及时继续谈判的义务，以及不履行该义务应承担不利后果。在发生情事变更的情形下，规定当事人负有继续谈判的义务有利于尽量维持合同的效力，符合合同法鼓励交易的立法目的。

6.协调不安抗辩权与预期违约之间的关系

我国同时借鉴了大陆法系中的不安抗辩权制度与英美法系中的预期违约制度，但应当妥当协调二者之间的关系，对此，民法典各分编草案第三百一十八条规定：“当事人依照前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行合同主要义务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。”

笔者认为，我国民法典合同编有必要继续保留不安抗辩和预期违约制度，并分别确定其适用范围和适用条件，以更好地衔接这两种制度。同时，应当协调不安抗辩权与预期违约间的关系，即在符合不安抗辩权适用条件的情形下，还应当具备如下条件，才能构成预期违约：一是债务人未及时提供担保。二是债务人未及时恢复债务履行能力。民法典各分编草案的上述规定采纳了这一立场。但有必要规定在债务人构成预期违约后，债权人有权行使法定解除权以解除合同，合同法并没有对此作出规定，草案有必要对此作出明确规定。

三、完善合同解除制度

我国合同法对合同解除制度作出了规定，民法典合同编仍需要进一步完善这一制度，具体而言：解除是合同债务不履行的后果之一，其无法适用于其他债的关系，其主要应当适用于合同。

第一，一般情况下，合同法定解除权应当由非违约方享有。规定合同法定解除权原则上由非违约方享有，有利于贯彻合同严守原则，有利于减少道德风险，符合合同解除的性质，也有利于防止违约方从合同解除中获利。

当然，在例外情形下，如果出现合同僵局，非违约方拒绝解除合同的，也应当允许违约方解除合同，对此，我国民法典合同编可以考虑借鉴比较法上的司法解除制度，即在出现合同履行困境的情况下，违约方可以向法院提出解除合同的请求，在此种情形下，如果债权人拒绝解除，则应当证明其对继续履行合同具有合法利益。

对此，民法典各分编草案第三百五十三条规定：“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。”笔者认为该规定对于打破解除的僵局是必要的。

第二，进一步明确根本违约的条件。根本违约是合同法定解除的条件，从比较法的内容看，构成根本违约必须造成非违约方的实际损害，并且要受到可预见性规则的限制，民法典各分编草案在规定合同法定解除时，仅使用“不能实现合同目的”这一表述，显然过于简单，根本违约的判断标准不明确，可能导致根本违约认定的随意性，这可能影响合同关系的稳定性，有违鼓励交易的立法理念。

第三，规定当事人就合同解除发生异议时的解决规则。对此在实践中一直存在争议。笔者认为，首先应当确定提出解除的一方是否享有解除权，如果没有解除权，则无论对方是否对解除提出异议，则均不产生解除合同的效果。其次，应当考虑如果有解除权的一方在向对方提出解除后，对方没有在合理期限内提出异议，一般可以认定合同已经解除，但法院应当考虑当事人未在合理期限内提出异议的原因等情况，而不宜简单地认为一旦时间经过未提出异议就发生解除的后果。

第四，完善合同解除后的损害赔偿制度。在合同可以继续履行的情况下，如果非违约方选择解除合同，此时，其仅应当主张信赖利益损失赔偿，因为一方面，在合同可以继续履行的情况下，非违约方可以选择请求违约方继续履行合同或者选择解除合同，如果其主动消灭合同效力，则其不应当再对合同的履行享有期待利益，应当无权主张履行利益损失的赔偿。

另一方面，从当事人的本意看，如果非违约方要实现其履行利益，则其完全可以通过请求违约方继续履行的方式实现，而没有必要选择解除合同。此时，如果非违约方选择解除合同，则可以认为，其认为合同继续履行对其没有必要，或者其认为信赖利益已经大于其履行利益，此时应当认定，非违约方仅能主张信赖利益损失的赔偿。

四、违约责任制度的完善

民法典合同编有必要进一步完善违约责任制度，具体而言：

1.明确违约责任原则上不赔偿精神损害。因为通过违约责任救济精神损害可能会破坏交易中等价交换规则。同时，精神损害通常是当事人在订立合同时无法预见的，通过违约责任救济精神损害将违反可预见性规则。因此，除非是在特殊合同中有特别规定外，合同法无法兼顾精神损害。

2.规定约定损害赔偿的调整制度。我国民法通则第一百一十二条和合同法第一百一十四条都允许当事人约定损害赔偿。根据合同法的规定，如果约定违约金数额过高或低于实际损失时，法院可以根据当事人的请求予以调整，但合同法并未规定约定损害赔偿的调整制度，属于立法上的疏漏，民法典合同编应当对此作出规定。

3.完善违约金责任规则。合同法司法解释（二）第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”但该条所规定的“损失”究竟是实际损失，还是包括可得利益损失？该条并没有作出规定。笔者认为，该条中所规定的“损失”应当与合同法一百一十三条所规定的“损失”含义保持一致，即应当将其解释为包括可得利益损失，这也更有利于对非违约方的救济，我国民法典合同编应当对此作出明确界定。

来源：人民法院报

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