学术| 谢鸿飞：《民法典》中的“国家”

作者简介：中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师，中国法学会民法学研究会副会长。

文章来源：《法学评论》2020年第5期，为方便阅读，注释从略。

内容摘要：《民法典》中的国家形象包括五个面向。国家作为保护者，践履对民事权利主体的消极义务、 保护义务和给付义务；国家作为合作者，容让社会，承认民事习惯作为民法的补充性法源，不再通过国家政策影响民事裁判，适用比例原则权衡私法价值和公法管制目标，在公益、公共事业领域与社会合作；国家作为权利人，享有民法上的国家所有权，并通过国有企业从事经营行为，但受公法规制，以避免其遁入私法；国家作为教化者，培育自治自律的公民，并致力于家庭的“再家庭化”；国家作为再分配者，在民法内部通过权利义务关系的配置和调整进行资源再分配。 

关键词：保护义务；担保国家；公法遁入私法；民事习惯；家庭法例外论

一、问题的提出

民法学很少讨论国家。原因或在于，民法作为社会基本法，表达的是社会构成的基本原理和社会行为的一般规律，天然具有超越政经体制的中立性。欧陆民法学受历史法学的影响，多认为民法是民族精神的化身，其具体内容无非对民众日用常行的理论提炼和体系整理，立法者不过是民族精神的喉舌。英美的“普通法心智”（common law mind）观念也主张，法律源于古老的习惯和传统，法官是社会而非国家的发言人。民法的这种社会自发生成的特质，决定了其规范形成无需外力干预或扶助，其力量源泉也并非国家权威或权力，而是自身的体系效应和规范理性。 

但不容否认，民法的运行从来离不开国家支撑。《民法典》编纂本身就是立法者受宪法委托，将基本权利在民事领域具体化的法治成果。在现代社会中，民事权利的直接基础很难说源于自然权利，而应源于法律授予，正如边沁所说，“财产生死与共；无法律，无财产。”就民法诸领域而言，物权法采法定主义规范模式， 私人物权亦承担国家规定的法定义务；在合同领域，没有国家强制力为潜在后盾，合同不过一纸废文，不同国家对合同内容的控制力度和合同履行障碍的救济强度也不相同；国家干预很大程度上已经使婚姻家庭法成为公法。而且，社会主义国家的民法典往往肩负着社会转型的历史使命，与启蒙运动时期的法典化存在差异，国家的作用更为明显。如《俄罗斯民法典》被视为经济宪法，其目的在于建立社会主义市场经济，实现国家强大、人民富裕、社会公正的目标。

在国家的职能开始膨胀时，托克维尔就指出，“政府取代了上帝”；今天，国家和社会的互嵌程度更是日益明显。一方面，“监管国家”崛起，另一方面，社会不断分担国家的公共职能。民法已无法封闭自治，而必须通过内设、引致、转介等方式，将国家引入民法，并依循民法的内在体系评价国家进入后的法律效果。此时，私法中立更难以坚持。 

学界有关民法中的“人像”（Leitbild）主题多有议论，即立法者想象的法律关系的主体是何种形象？是抽象的人还是具体的人等等。本文的问题与之类似：在《民法典》的文本中，“国家”到底是何种形象？ 

对“国家”是否具有独立法律人格，理论上存在争议。一种观点认为，国家机关不具有法人资格和行政主体地位，国家才是法人和行政主体。但是，《民法典》并未严格区分两者，它规定了机关法人，将其作为特别法人的一种类型。《民法典》涉及国家的表述也多有不同：在表述国家的保护义务时，使用“国家”，如第1041条（婚姻家庭的保护）、第1120条（继承权的保护）；在指称国家颁行的规范性文件时，使用“国家规定”（第294条等）、“国家有关规定”（第363条等）；行为规范多使用“国家机关”（第1020条等）。因此，本文并不区分国家与国家机关，而是讨论作为整体的国家，因此使用“国家”来表述。

二、《民法典》中作为保护者

的“国家”

（一）国家保障民事权利的义务层次 

国家承担保护义务最初是为国家提供正当性渊源，限于维护国民安全、防免外来威胁。随着国家从“基本权之敌”向“基本权之友”的转型，它逐渐对应于基本权，其内涵也不断扩张。

在宪法上，保护义务可分为两种类型：一是消极义务。对应于基本权防御国家干预和侵害的功能。二是积极义务。积极义务分为两个层次：第一层次为保护义务，对应于基本权利作为客观价值秩序的功能；第二层次为给付义务，对应于基本权利的受益功能。前者确保基本权利不受其他民事主体侵害，立法、行政和司法机关均负有义务；后者则是基于“社会国”或“福利国”的理念，由行政机关对公民承担的履行义务。 

（二）《民法典》与国家的消极义务 

《民法典》将基本权利具体化为民事权利后，国家亦对民事权利承担保护义务。《民法典》第3条、第207条等“任何组织或者个人不得侵犯”的措辞中，“组织”当然包括国家机关，这是《民法典》对国家消极义务的表达。

《民法典》的一个特色在于，总则编设民事权利章，并专门规定了征收的条件和效果（第117条），物权编也有多个条款涉及征收。征收的民事效果是“公平、合理”补偿，可防止被征收人单独承担公共利益的成本，缓和其牺牲责任的强度。若将其解释为征收的构成要件，更有助于实现财产权的防御功能，因为这将使国家政府受价格机制激励，判断征收的成本和收益。此外，《民法典》第245条例示了征用中的“紧急需要”条 件——抢险救灾、疫情防控，其他“紧急需要”应解释为达到前两者相同的公益需求程度；第494条将国家强制缔约请求权也例示了这两种情形，有助于遏制国家对契约自由权利的侵害。

《民法典》侵权责任编未规定违法征收时国家机关的侵权责任，但因《国家赔偿法》与民事侵权赔偿的效果不断缩小，且并不排除两者并存，不至于影响受害人的救济。值得注意的是，在我国未对征收单独立法时，“消极征收（征用）”能否请求补偿在实践中可能成为问题。它是指国家限制某种财产的使用，但客观情势变化后国家未及时取消限制，导致财产受损。如国家限制海滨的土地建筑高楼，在气候变化时国家未采取行动，导致水面上涨，房屋被淹。承认消极征收可使政府将决策的全部影响内在化，确保政府行为产生净收益。与此类似，立法机关在民事权利立法领域不作为造成的损失，也可纳入国家赔偿范围。

（三）《民法典》与国家的保护义务 

《民法典》建立了全面的民事权利保护体系。其第1条即将“为了保护民事主体的合法权益”作为立法宗旨，第3条规定了私权保障原则，其范围包括民事权利和法律承认的利益。《民法典》的具体规范多采用“受法律保护”表达国家的保护义务，如总则编第109条（人身自由、人格尊严）、第112条（婚姻家庭关系等产生的人身权利）、第113条（财产权利）；物权编第207条（物权）、人格权编第991条（人格权）等。与现行法相 比，《民法典》对民事权利的保护有三个成就值得胪陈： 

一是受保护权益的数量增加。《民法典》增设了许多权利类型，如对数据、网络虚拟财产的权益，居住权、 土地经营权、海域使用权抵押权和未来应收账款质押等；人格权编增设了声音权等。若不增设这些权利，将导致受害人无法得到有效救济。如不承认性骚扰，受害人只能通过自力救济或将其转化为其他权利（通常比较困难）获得保护。 

二是保护强度擢升。民法以主体平等为运行前提，但长期以来，社会主义法律都根据所有者的身份对财产进行分类。通常，它建立了一个财产保护等级的等级体系，即国家所有权——集体所有权——私人所有权。按照奥尔森的观点，产权的不平等保护是一种变相的掠夺，其实质是为特殊的利益集团立法，它将其他主体排斥于市场，剥夺其盈利和增值的机会，最终形成垄断。《民法典》第113条和第207条明确规定了财产权利和不同主体的物权受法律平等保护，可谓社会主义法律的伟大成就。 

三是救济手段的增加。为弥补公力救济的不足，《民法典》第1177条规定了自力救济制度，这是我国权利救济制度的一个重要革新。按照韦伯以来对国家的经典定义，国家是合法暴力的垄断者，但自力救济符合密尔的伤害原则，干预他人自由具有正当性。 

（四）《民法典》与国家的给付义务 

在民事领域，国家承担的给付义务分为两种：一是经典的给付义务，对应于弱势群体的社会权。《民法典》的规定也包括两类：其一，《民法典》内部规定。如其第32条规定没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，同时还规定了民政部门在选任监护人等方面的责任。其二，《民法典》外部规定。《民法典》 第128条对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护，引致了这些领域的特别法，承认了这些特别法中对国家给付义务的规定。二是国家提供民事权利登记等公共服务职能。民事权利的登记有助于确认民事权利的归属和民事权利的安全流转。《民法典》规定了身份关系的登记制度，第1106条还课以公安机关在收养关系成立后的户口登记义务；财产权领域除了不动产登记外，赋予土地经营权和应收账款保理以登记能力。

三、《民法典》中作为合作者

的“国家”

（一）民法中国家与社会的一般关系 

国家与社会的区隔是民法存在的基础，国家和社会若彻底隔绝，民法也将难以运行。今天，国家与社会的关系的互嵌程度更高：一方面，国家全面介入社会生活的各个领域，开始“系统对生活世界的殖民”（哈贝马斯语），另一方面，社会开始越来越普遍地侵蚀传统上属于国家禁脔的领域，甚至可以说出现了“私域对公域的殖民”。 

我国民法是国家不断退出社会和市场的产物，是自治不断突破管制重围的结果，这可谓我国民法发展的一个特色。从历史经验看，民 法的繁荣是以公法的发展为前提的，若国家对公权力配置和行使不进行自我控制，民法是没有生存空间，至少空间相当逼仄。在我国，市民社会很大程度是国家容让和培育的结果，同时社会又促进了国家的转型，因此，国家和社会双向构建、同力协契是我国未来民法发展的理想方向。 

（二）《民法典》中国家与社会在民法渊源领域的合作 

1.承认习惯作为补充法源 

《民法典》建构了习惯作为补充法源的完整规则体系。首先，总则编第10条对习惯的补充法源地位做了一般规定。其次，分则各编也有诸多条文涉及习惯，如物权编第289条规定相邻关系可适用当地习惯，合同编将其作为确定附随义务的标准（第509条），人格权编将其作为自然人姓名决定权的标准（第1015条）等。 

承认习惯的法源地位是国家对社会最高的礼遇之一。它意味着社会享有创制规则进行自我调整的权力，从而分享了国家的立法权。习惯作为法源的基础在于：其一，习惯是客观存在的、真实运行的社会行为规则，无法被国家法消灭。在复杂和高度分化的现代社会中，国家对社会的管控密度再大，程度再深，也无法垄断所有规则的制定权。因为社会是没有顶峰和中心的，几乎所有的社会单元都可以发布具有拘束力的规范， 法律多元比法律中心主义更贴近现实。其二，习惯作为内生于人类社会的自控型秩序，内容合理且被社会成员普遍认可，具有实质法的特征。它有助于构建、组织和促进合作的框架，使信任得以产生和维持，遏制成员的机会主义行为。它在特定地域和场域的适用往往比抽象的法律规则更契合当事人的利益状态和价值观念，在一国法律规则主要移植国外法的情形时尤其如此。其三，民法的社会功能是预防和解决私人间利益冲突，法官作为客观法律秩序维护者，适用习惯调整当事人之间的纠纷，无损对等正义的实现。

2.国家政策不再具有法源地位 

《民法通则》第6条规定了国家政策作为补充型法源，《民法典》则不再将政策作为独立的法源，充分体现了国家对社会的尊重和容让，也有效遏制了国家通过权宜性的政策随意干涉社会的不当行为。但《民法典》施行后，国家政策也可以作为法院裁判的辅助资料，尤其是在法无明文规定且无习惯法可资适用的情形；在法院运用民法基本原则作为裁判依据时，也可充分斟酌国家政策，妥当实现个案中当事人利益的平衡。 

（三）《民法典》中国家与社会的事业合作 

近代以前，国家几乎垄断了公共品的提供，以增进公民的爱国热情和对国家的忠诚，但主要限于不具有排他性的公共品。近代以来，社会、经济、技术和观念的变迁使公民的需求日益复杂多元，对国家提供公共品的要求也越来越高。此时，国家已不具备亲力亲为提供全部公共品的能力，为使其集中精力实现更重要的公共政策，提升公共产品的提供效率，国家与社会合作提供更多更好的公共品，目前已成为主流。在这种合作 框架中，国家仅预先设定框架秩序，确保社会妥适地履行任务，国家责任由履行责任转为担保责任，故国家被称为“担保国家”。无论无偿的还是有偿的公共品均可采用由国家和社会合作提供。 

1.公益合作 

对法人类型，学界多建议按照法人的组成要素和结构特征为标准，分为社团法人与捐助法人，但《民法典》依据法人的目的事业类型采用了营利—非营利的基本分类，在法技术上或有欠缺，但对公益领域内的公私合作却厥功至伟。它意味着国家不再将社会视为其在公益领域与其争夺权威和公民忠诚的对手，而是承认社会具有提供公益资源的资格和能力，并通过免税、补贴等方式扶持社会从事公益事业。国家也可以通过委托外包等方式，将公益事业交由社会完成。

非营利法人制度还在更深层次上体现了国家与社会的合作，即培育符合社会需要的成员和国家需要的公民。首先，非营利法人可以满足个人对经济以外的价值的立体需求，如博施济众、追求真理、砥砺技艺等。其次，非营利法人的成员之间更容易构建平等、互敬、公正、民主的社会关系，个人还可以通过法人治理的实践，习得公共事务的参与技能，成为社会需要的具有合作精神的成员，成为国家需要的具有公共精神的公民。最后，非营利法人不仅可以缓解社会矛盾，使社会安老怀少、濡沫涸辙，而且可以纾解国家公益供给不足之困。

值得一提的是，《民法典》第95条对非营利法人解散时的剩余财产并没有采用收归国有的做法，而是尊重其章程或者权力机构的决议，亦有助于赓续非营利法人的目的事业。

 2.营利合作 

在有偿使用的公共品如建设工程等领域，国家和社会的合作更为紧密。这类公共品是否适合合作的判断标准主要是成本和收益的对比、监管和激励能否匹配。国家和社会在这一领域还涉及一个重要的观念转变：公共事业既可通过国家公益行为实现，也可以通过私人营利行为达成。如为实现教育平等、培育公民的崇高目标，教育一直被作为公共事业，但它不妨以营利方式实现。《民办教育促进法》和《民法典》均体现了这种新观念。 

在营利合作中，有两个问题值得关注：一是它使国家和市场的区分变得模糊。在国家将公共品交由市场提供时，国家势必要强化监管，以提升消费者福利甚至实现再分配功能，此时国家和市场相互杂糅。二是国家遁入私法，不再承担只能由其承担的公共职能。完全依靠效率导向决定国家和社会有偿合作的领域，可能将导致国家的公共职能严重弱化，工作人员逃避职责，如交通行政管理部门通过悬赏广告将治理交通违法行为的事项变相交由社会承担等。为矫此弊，有必要对国家任务或职能进行类型化，如将其分为绝对的国家任务和相对的国家任务，前者主要包括司法、税收、治安等涉及国家主权的事项，采取国家保留，不得与社会合作；其他领域则可由国家和社会合作。

四、《民法典》中作为权利人

    的“国家” 

（一）国家作为民事主体的证成 

国家能否作为民事主体，理论争议集中在国家能否作为所有权主体。肯定说认为，国家所有权的统一性决定了它只能由国家作为所有权主体，国家机关不能作为所有权主体。反对说则主张，“国家”过于抽象，无法对具体的物享有所有权，只有具体的公法人才享有法人所有权。可见，争议焦点在于享有民事主体资格是国家本身还是国家机关？在民事领域，《民法典》规定机关法人的目的是为国家从事民事活动提供依据，而非在公法领域确定国家机关的法人资格。在公法领域，单一制国家并不存在机关法人，因为国家机关不可能具备法人最重要的特征——独立性。此外，《民法典》纳入了国家所有权，其第246条还明确规定国家所有即全民所有，由国有财产由国务院代表国家行使所有权。故在我国法上，比较妥当的解释结论为：在物权领域，专属于国家所有权的客体，其所有权由“国家”享有；其他客体的所有权可由机关法人和事业单位法人享有，但其权能都受公法限制（第255条、第256条）。在合同、侵权等领域，国家机关可以作为民事主体，但“国家”对其债务应承担补充责任。 

还有一种观点认为，国家若作为私法主体，必然与其承担公共职能的角色发生冲突，这种观点似是而非。因为在法治框架下，国家不具有从事营利活动的资格，其参与民事活动的目的只能是辅助公务活动的实现。此时，国家应以民事主体的身份出现，其权力主权者身份被屏蔽，才契合民事主体法律地位平等的基本要求。

（二）《民法典》中作为所有权人的国家

 1.《民法典》国家所有权规定中的国家 

《民法典》是否规定、如何规定国家所有权是个难题。《民法典》继受了《物权法》的做法，按照所有制类型设定所有权主体，并未规定统一的、抽象的所有权，凸显了社会主义所有制特征。《民法典》第246条到第 254条规定的国家所有权，仅限于专属国家所有的部分，其客体或涉及国计民生（土地、自然资源等）或涉及民族历史认同（如特殊文物）或涉及国家安全（如无线电频谱资源）。

《民法典》规定国家所有权的意义可归结为：其一，排除国家以外的其他主体对专属国家所有的客体享有所有权。正如德姆塞茨指出，国家所有权意味着，通过公认的政治程序可禁止任何人享有这种权利。在很大程度上，宪法和《民法典》对所有权的规定其实都是一种基于主权的宣示，即宣告部分客体专属国家，无论客体是否存在特定化的困难（如野生动物），或是否采取了物权公示手段。这是国家基于主权享有的在所有权配置方面的特权。同时，国家对这种特权也做了相当的克制，如野生动物、文物等只有在“法律规定为国家所有”时，国家才取得所有权，这就对其他主体保持了一定的开放性。二是适用民法规则。如基于所有权弹力性规则，设定各种用益物权；在国家所有权被侵权时，适用侵权责任编的规则。三是奠定平等保护的基础。国家所有权、集体所有权和私人所有权并置于《民法典》，意味着以往受特殊保护的国家所有权降尊纡贵， 再享有特权，在法秩序和法价值上统一各种主体的所有权。 

《民法典》的个别条款本身也对国家所有权的行使做了限制，如第347条对建设用地使用权设定方式的限制等。此外，国家所有权的行使、收益分配等还应受《宪法》和其他管制规范的约束，如土地管理、生态保护等领域的法律。在物权负担法定义务的观念日益增长的今天，所有权制度绝不可能由某个部门独家垄断，而必须由多个部门法协同调整，承担了维护社会主义经济制度等职能和消除剥削等政治理想的国家所有权， 更需要公法和私法共同规制。总之，在国家所有权进入了《民法典》后，国家所有权承担的公共义务并不因此消减。

2.《民法典》国家所有权扩张规定中的国家 

防止政府在自然资源领域与民争利，是民法学国家所有权研究的热点问题，其原因在于，我国法历来存在诸多将非专属于国家所有的客体直接配置给国家的确权规则。《民法典》也不例外。如第318条规定无人认领的遗失物归国家所有，第319条将其准用于拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物。学界对此诟病已久，如认为这既增加了国有财产的监管成本，又不利于鼓励拾金不昧，其实质还是在于与民争利。

与现行法相比，《民法典》对国家所有权的扩张做了一些限制。如将遗失物的取得时间延长到1年（第318条），提存物可归债务人取得（第574条第2款）；无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，但应用于公益事业（第1060条）。此外，《民法典》没有规定先占规则和取得时效规定，在某些情形也会扩大国家所有权的范围。若将所有权的取得与劳动和人格勾连，则民事主体原始取得所有权的方式本应更大，如对自然资源分出物的原始取得，但依物权法定原则，在《民法典》未设明文时，民事主体是无法与国家竞争原始取得所有权的。

（三）《民法典》中作为经营者的国家

国家介入市场并通过其强大的资源动用能力获得高额利润，既可充实国库，又可缓和国民的税负，对国家而言，历来是相当有吸引力的想法，但这种与民争利的行为长期必然戕害社会的经济活力。在《盐铁论》中，桑弘羊与贤良文学派的辩论就充分阐释了国家经营行为中的价值冲突。《民法典》对国家的经营行为做了一定的控制，但其私法性质决定它必须和公法规范配合，方能有效遏制这一领域的乱象。

1.政府经营行为 

“国家不应当是生产者，而应当为生产者提供安全保障……惟有根据这一原则，才能实现繁荣，并公平地分担税负。”然而，按照“卡—梅框架”（C＆M Framework），财产权的保护适用责任规则，一方未经对方同意强行侵害其财产时，只需承担赔偿责任。这意味着，国家在期望土地发挥更大效益时，为做大蛋糕，很可能通过征收手段强迫财产流通，获取土地的最大价值。在经济要素可以自由流动时，经济主体享有“用脚投票”的权利，由此在地方政府之间引发竞争。在我国，中央和地方政府财政分权的模式也导致地方官员既为财税竞争，也为政治利益竞争，地方官员往往通过 “经营土地”获取更多预算外收入，由此形成了所谓的“土地财政”。美国也有这种现象。如Kelo v. City of New London案承认经济发展构成“公共使用”，政府可以征收土地，引发了热议。赞成者认为，这种征收会创造就业机会，增加税收，会增进不特定多数人的利益。在我国，真正的问题是：若地方政府并未从征收行为中征收价格与出让价格之间的“剪刀差”受益，而是将收益全部交由被征收人，地方的经济和社会条件因此改善，是否构成公共利益？《民法典》第117条并未明确“公共利益”的范围，结合《土地管理法》第45条关于公共利益的界定，政府通过征收做大蛋糕的做法已基本被否定。 

2.作为经营者的国家与作为消费者的公民

《民法典》第268条规定，国家、集体和私人依法可以出资设立营利法人，并享有出资人权利和履行义务。这一规定颇具深意。

一是它规定在物权编，固可理解为系国家行使所有权的一种方式，但蕴含了国家并未放弃投资到企业中的所有权的意图，有学者将国家对其出资享有的权利称为“新国家所有权”。结合《企业国有资产法》和《公司法》，国家承认其出资的企业具有法人地位，不再干预其生产经营活动，但也不再对其亏损承担风险。这意味在国有企业与其他企业法律地位平等后，国家对国有企业员工的传统义务反而被减轻了。 

二是它对国家设定的国有企业的目的事业未作任何限定，自然应解释为国家有权设立从事一切经营的营利法人，国家据此可实质从事纯竞争领域内的营利性活动。 

三是在国家提供无法通过市场获得的必需生活资源时，国家也可采用设立国有企业的方式。随着社会的发展，这类必需的生活资源越来越多，如电力供应、电信服务、铁路运输和邮政服务等。这些行业的共性是资源的提供需要高额的基建成本，如电网建设，故可归于自然垄断行业。在现代社会，公民获得这些资源的权利逐渐被界定为基本权，国家有提供行政给付的义务，我国《电力法》、《邮政法》等也明确承认了国家的普遍服务义务。《民法典》第494条规定了这类企业的强制要约和强制承诺义务，第648条第2款规定了供电人的强制承诺义务。其正当性在于，国有企业应受基本权利拘束，其营利行为应受规制，应承担的行政给付义务。但是，国家通过设立国有企业践履这一义务时，会遭遇法律难题：一方面，国有企业承担了本应由国家的普遍服务义务，另一方面，国有企业和非国有企业均为民事主体，何以一个民事主体会承担国家的基本权保障义务？ 

在国家提供电力等公共资源供给时，“国家—公民”的关系悄然向“经营者—消费者”转换，公民角色转为消费者角色，公民需要按照“使用者付费”原则使用公共资源。在这种模式下，公民与国家均对对方承担财产性的给付义务，两者的相互塑造关系如何，消费者角色是否会影响公民角色，颇值深思。

五、《民法典》中作为教化人

的“国家”

（一）国家通过《民法典》整合社会的必要性 

国民的品格攸关国家是否强盛。孟德斯鸠揭示了特定政体与国民德性之间的联系，阐释了公民和国家相互形塑的关系。卢梭进而指出，法律能塑造国民，其方式是通过设定权利义务关系使其在社会化过程中改变其自然属性，最终将孤独的自然人转化为公民。在人与人高度相似且联系紧密的城邦与共同体迈向“陌生人社会”后，通过立法培育公民德性并整合社会，变得更为必要。 

在共同体向“社会”迈进（滕尼斯语）的过程中，市场经济发挥了巨大的作用，它通过货币这种天然平等的介质，将人从各种自然群体中解放出来，以“陌生人”的姿态和他人独立竞争和交易。人与人之间基于群体产生的“机械团结”黯然退场，按照规则确立各方权利义务关系的“有机团结”（涂尔干语）粉墨登场。然而，这些规则并不具有精神价值，无法为个体的失范行为提供救济，处于原子化状态的个体必然要求建立一种社会道德。在国家将底限道德纳入法律后，不再新设定道德标准后，个人难免就会秉持个人优先于社会、个人对善的理解不可通约、个人是自身利益最佳判断者的个人主义观念，更强化了个人与社会的对立。此时，回复传统市民社会中市民之间的合作、团结对社会的认同（civility），成为国家的当务之急。可以考虑的思路包括如下两种。 

一是将社会契约论运用于社会领域。社会契约论传统上虽仅仅用于解释国家的正当性，在新的社会情势下，也可将其拓展运用于社会领域，为国家干预道德领域的必要性和限度提供理论资源。其基础在于，个体在社会中生活，必然和其他成员发生各种社会关系，成员之间应存在同意维系社会存在和确保社会安全的共同默示契约。这种契约是动态的、开放的、自我创造的、自我修正的和自我证明的。社会成员应承担相互承认和认同对方主体性的义务，这是这种契约的核心内容。它以承认主体的理性能力为前提，理性不仅迫使每个人发展自己的能力，也迫使其承认甚至促进其他人的理性能力。正如康德主义所阐述的那样，社会必须一方面强调人是目的，另一方面必须确保个人的单独自由、当事人的相互自由和全体成员的共同自由，因为自由是在社会关系和实践理性中的自由。这种思路的现实考虑是，法律的强制力并不足以保障个体的自由。如对财产权的保护，公力救济成本高昂，效率不高，私人救济力度有限；若财产权以所有社会成员都认可的简单道德原则为基础，则现存财产秩序将得到充分保护。

二是强化社会对成员潜移默化的社会化。个人虽为“社会动物”，但其先天具有的是合作美德还是掠夺秉性，很难证明。可以肯定的是，在现代社会中，市场经济逐渐取代了家庭经济，个体被迫走出家庭和陌生人交易，成员彼此的依赖感因此增强。而市场经济的兴起离不开分工，分工的细密程度决定了市场的深度和广度。在社会分工中，存在这样一个悖论：一方面，劳动分工的扩展将个体置于专业领域内，使个体越来越独立；另一方面，劳动越加分化，个人就越贴近社会，个体之间的功能依赖便愈加紧密。即使在日常生活领域也如此。

基于上述两个前提，国家可以不仅可以通过立法为个体设定底限的道德义务，而且可以在特定情形提高道德要求。 

现代民法发展的线索之一是私法自治进一步开疆拓土，如法律取消了对浪费人、酗酒人的权利能力的限制，司法实践认定限制一方生活风格的合同因违反公序良俗而无效。《民法典》作为社会基本法，必然承担国家妥当安排国民生活、整合社会的重任。建构一个福祸与共、利害同之的道德共同体固然是理想，但《民法典》规则的践履将在潜移默化中影响社会成员。所以，《民法典》第1条就强调“弘扬社会主义核心价值观”， 蕴含了通过《民法典》教化社会成员的观念，以确保这些价值观内化于个体，培养其集体意识和共同情感。 

（二）《民法典》与个人德性的塑造

 1.《民法典》中的个人底限道德

公序良俗原则是《民法典》确定的底限道德，其目的是在法律没有明文规定的情形，实现国家对社会行为的底限道德控制。实际上，在《民法典》中，个体最为重要的德性应为自治，私法自治也应是《民法典》的核心基本原则。甚至对国家而言，自治不仅是必须保护的权利，也是个体最为重要的底限道德。 

首先，个体自治是繁荣的基本保证。在民法领域，繁荣是通过市场实现的，市场又是合同关系的总和。个体自治是市场的支撑，市场反过来又强化自治。在现代社会中，市场是社会化的重要领域之一，它虽因存在剥削和不平等而备受诟病，但也培育了自立、平等和纪律等观念：“契约自由的全部意义在于拒绝家长式作风，让双方自行协商。”

其次，个体自治可以减少国家的福利负担。个体自治意味着个人将安排自己的生活，个人无论成功与失败，都可归因于个人，而不能归咎于国家，从而避免将个人的失败转嫁给其他社会成员。自治使个人自立，并远离贫困救济名单：“私法如果结构合理，有助于个人防止对贫困救济的依赖，从而减轻公共财政照顾贫困家庭的负担。”

最后，自治的必然结果是自己责任。自己责任意味着主体必须自律。《民法典》中的惩罚性赔偿制度进一步强化了个体自治的要求。其第179条第2款明确了惩罚性赔偿适用的前提，即存在法律规定，同时增设了故意侵害知识产权、故意污染环境、破坏生态情形的惩罚性赔偿。在法经济学上，这些规定的正当性在于：刑罚代价高昂，必须谨慎适用；民事责任成本低，但没有公权力介入，违法行为又难以发现。因此，在行为人 的违法行为通常很难被发现，其行为又具有强烈的反社会性时，可对行为人课以惩罚性赔偿，以强化民事责任的报复和预防功能。这也意味着个体依据其自治的程度承担民事责任。 

2.《民法典》中的个人美德 

《民法典》要求个人在特定情形应具有超越底限道德的美德。在一般意义上，这体现为诚信原则。在我国民法诸基本原则中，诚信原则历来居于核心地位。其实质是对个人美德的强制性要求。其理据是，社会成员既然相互依赖，则其不仅应承担维护最低限度的社会合作义务，还需要具有一定程度上的利他情感，以使成员之间的利益更为均衡。《民法典》建立了一个较为严密的诚信原则的体系，除将其作为基本原则外， 还将其作为合同法定义务的依据（如第509条、第558条）等。 

《民法典》的某些具体规范也体现了国家对美德的要求，如否认了拾得人的报酬请求权。理由在于其与社会主义道德不符，其假定是，社会主义国家的公民与人民都应该是好人，好人肯定会拾金不昧。但批判意见认为，否定报酬请求权并不符合现行道德水平和经济人的基本假设。这一问题的实质是民法可以对个人美德要求到何种程度。如基于李悝“拾遗近盗”的观念，秦代法律规定“拾遗者刖”。这可谓假定人的道德能力可以被无限改造的例子，无疑是一种虚伪的道德理想主义。 

按照福柯和阿甘本等思想家的观点，国家作为教化人往往会追求对人的灵魂进行细致而微的治理，指引个人不断改造自我以寻求救赎。我国亦有学者结合劳动、教育、住院医疗和亲权等民事关系，提出了“民事规训关系”的概念，这也表明国家通过《民法典》对个人德性的治理也是其治理术的一部分。 

（三）《民法典》与优良家风的塑造 

家庭法作为独立的法域，首见于胡果1789年的潘德克顿教材，包括婚姻和父母子女关系。萨维尼亦将其作为独立法域，其主要理由是：每一个法律主体都应依其地位获得法律资格，在家庭关系中，每个成员的身份不同，其法律地位也应有差异。每个家庭成员自身都不是完整的，有待其他成员成全，家庭法应提供从这种人成为另一种人的规则。家庭作为所有文明的基础，在各个社会都存在，但它又是最能体现民族精神的法域。这表明，家庭作为最长久的居所，是培育个体品格最为重要的空间，国家有必要引导。为此，首先需要完成的是对家庭和市场、家庭法与财产法的区隔。 

按照萨维尼以来的家庭法观念，家庭法与财产法最重要的区分在于两个方面：前者调整身份关系和情感生活，以利他主义和责任关系维持，要求“不能长眠于责任”；后者调整财产关系和生产生活，以个人主义和权利关系维系，要求“不能长眠于权利”。因此，家庭法不仅是自然的，而且是文化的，关乎特定族群的道德；财产法是陌生人意志共存的领域，仅仅涉及经济，是普适的规则。这种家庭法的“例外论”为国家向家庭灌输道德观念提供了支持。 

近代以来，国家干预家庭的目标是在家庭中培养成员人格独立、平等和自由的理念，结果是使家庭越来越像市场；干预市场是将形式正义转换为实质正义，结果是使市场越来越像家庭。然而这两种趋势都不值得期待。在家庭领域，市场观念的渗透将使成员的家庭情感疏淡，出现“去家庭化”的苗头，无助于国家通过家庭实现特定的治理目的。《民法典》很大程度上承担了“再家庭化”的重任，并在家庭中培育个体的德性。 

首先，《民法典》第1042条规定了家庭的优良家风、家庭美德和家庭文明的建设，同时明确了家庭成员之间的道德义务：夫妻互忠互敬互爱；家庭成员之间长幼有序、互相帮助，以维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。这种规范的法律拘束力虽然很弱，但恰好体现了国家作为教化人对家庭成员维护家庭和家庭感情的要求。

其次，《民法典》第1045条和第1050条以法定亲属类型和共同居住生活为依据，确定了家庭成员身份。1084条规定离婚后的父母子女关系依然不变，第1015条规定，自然人除特定情形外，应随父姓或者母姓氏， 目的也在于维系家在法律上和情感上的连续性。第1077条新增离婚冷静期的规定，即体现了法律父爱主义，又在教化中彰显了立法者对婚姻稳定的期待。 

毋容置疑，《民法典》对家庭成员的教化功效有明显的限度，毕竟法律与道德的作用方式有别。如依据其第1067条第2款，只有缺乏劳动能力或者生活困难的父母才有要求成年子女给付赡养费的权利。它不仅对请求权的构成要件做了严格限制，而且还将赡养的内容限于支付赡养费，与固有的孝道文化不合：“今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养。不敬，何以别乎？”（《论语 为政》）。

六、《民法典》中作为再分配

  人的“国家”

（一）民法是否具有再分配功能 

民法向来以体制中立的自治法自居，自然否定其具有再分配功能。但仔细分析将发现，民法的再分配功 能涉及三个层次的问题。

一是法律应否承担再分配功能。这是各个学科聚讼盈庭的问题，它涉及国家是否应当主动干预市场领 域的财富分配结果。反对者认为，经济和社会不平等是社会的自然现象，国家对此应保持中立。再分配的唯一道德理由是缩小财富差异，但一旦再分配成为国家的合法职能，现实分配结果可能有利于有话语权的人， 而不是那些真正需要被救助的人，从而悖离再分配的崇高目标。而且，国家在再分配时考虑的往往是政治成本效益，而非经济成本收益，故难以约束工作人员的不良行为。但在社会权兴起后，再分配已成为各国的普遍实践，其正当性不复有争议，无非程度有别。 

二是民法是否应承担再分配功能。传统上，民法典并不追求再分配效果。如从19世纪60年代开始，德国人对“社会问题”的忧患意识越来越严重，尤其是劳工问题，《德国民法典》依然采用了体制中立路径，并未考虑民法的再分配功能。但是，目前各国民法典多少都存在一些支持再分配的趋势，如《德国民法典》也纳入了有关消费者和消费合同的规定。

三是民法实际上是否承担了再分配功能。霍维茨在梳理美国法院通过改变普通法而非通过税收等财政 制度发展美国经济的过程后，指出私法本身具有突出的再分配功能，而并非中立的、非政治性的。其后，批判法学派的一些代表人物也认为，法律规则必然会影响收入分配和经济活动的方向；所有法律都是强制性的（影响自由），具有再分配功能（影响平等），私法不可能是中性的，而是体现了公共政策的选择。甚至国家不干预的态度也代表了一种支持现状的偏好，因而和公法一样是积极的、强制性的和分配性的。

民法作为当事人利益的调节器，除了在法律行为领域外，它对当事人权利的配置本身就是一种分配，在改变当事人现存权利义务配置时，就构成一种再分配。这些再分配规则虽然仅仅发生在具体当事人之间， 但是通过微观个案的积累，将在整体上产生宏观再分配的效果。即使在法律行为领域，如果立法者除了追求自由以外，还追求其他价值如实质平等和交易安全时，也会在相互竞争的价值之间达成妥协，这就必然使民法本身具有再分配功能。

（二）《民法典》物法的再分配功能 

1.物权领域

物权是对现存财产秩序的承认，因而是再分配最难拓展的领域。宪法意义上的财产权体现的是反分配观念，反对政府为了分配目的干预现存的财产秩序。然而，再分配是物权规则固有的功能。如相邻关系实际上提供了部分财产使用权的免费共享机制；时效取得更是在新老权利人之间重新分配了物权等。为解决集体行动的困境和市场失灵问题而作出的物权配置规则，也会在很大程度上影响再分配。如《民法典》第 196条规定未经登记的动产物权的返还请求权受诉讼时效限制，其经济效果是将动产的使用和收益权能配置给了所有权以外的人；第279条对小区业主“住改商”经有利害关系的业主一致同意的要件，将可能底层住户住改商的收益在全体业主中分配。 

如果加上对物权法定义务的思考，物权规则的再分配功能就更为明显。大陆法系历来强调所有权的绝对排他性，但物权负担的法定义务一直较多；在普通法上，布莱克斯通对财产权所做的著名定义也强调绝对性，但即使是在他生活的时期，国家对私人财产也享有广泛的权利，甚至无需补偿就征收征用财产。20世纪以来，城市化、工业化、民粹主义对财富集中的抗议、环保和消费者保护等因素进一步增加了物权的法定义务的类型和密度，从而强化了物权法再分配功能。而物权的法定义务也是催生监管国家的一个重要因素。其背后隐含的观念是，所有权人作为社会成员必须加入社会契约，财产虽是个人创造的，但并不排斥伦理、道德和价值。尤其是将财产权理解为是国家授予而不是基于自然权利取得时，国家对物权的再分配功能将更为突出。《民法典》也承认物权的法定义务，如第240条规定了所有权的抽象法定义务；第346条等规定了建设用地使用权人的生态保护义务，显然在物权人和其他人甚至后代之间进行了资源的再分配。 

将物权与人格勾连是一个相当经典的观点，因为主体通过与物发生关系，不仅可以扩张其理性力量，而且也使自己与外部世界发生关系。美国有学者据此将按财产分为人格财产和可替代财产，主张国家应使所有公民都能拥有发展其人格所必需的财产，并使这种财产优于可替代的财产，以解释法律优待房屋承租人的合理性，取代以往占主导地位的福利权利理论。《民法典》第405条依据抵押财产出租和移转占有的时间与抵押权登记的时间先后，判定抵押权与租赁权的优劣，提升了对租赁权的保护水平，未尝不是一种再分配。 

2.合同领域

合同法是民法中立的代表领域。基于契约自由原则，基于合意产生的合同都满足了程序正义的要求，只要不产生对第三人的负外部性，都应被履行，而不管其分配结果如何。法院不应审查合同权利义务的均衡性，这被视为社会和经济体系运行的基础。然而，合同法的固有规则也有再分配的效果，以下以两例说明。 

一是对合同内容的实质控制。将合同视为实现国家意志的工具和技术，与尊重契约自由的传统一样悠久。如果国家的目的是促进自由，它就必须限制强者的自由，以保障弱者的自由，无论在缔约时造成强者和弱者对立的原因如何。因此，即使极度崇尚自由的普通法，也确立了专门的显失公平合同规则，如美国《统一 商法典》第2编第302条等。《民法典》第151条也对这种合同的效力做了限制，同时增加了主观要件（利用对方处于危困状态、缺乏判断能力）显然更为合理。 

二是对不完备合同中不确定性的化解规则。任何在未来履行的合同尤其是长期合同都不可能是完备合同，因为当事人在缔约时，正交易成本和有限理性都决定了其无法将未来可能发生的一切不确定事项全部 “现在化”。在履行过程中，若出现了当事人缔约时无法预见的情势导致合同履行遇到严重困难时，合同法应否提供救济，历来存在争议。反对者认为，合同法的目的是为当事人提供一个稳定的计划框架，以适应复杂多变的未来；合同法管理的是本来就是时间产生的变化，而不是静态的利益，其任务不在于提供当事人都满意的权利义务配置，而是促进陌生人之间的合作，从长远来看，这会导致经济增长的积极效果，虽然导致增长的合同履行可能没有效率；司法权的介入会干预合同约定的风险分配，破坏契约自由。赞成者认为，这恰好符合契约自由，因为当事人在合同未约定某种未来不确定的事项时，表明当事人默示同意适用情势变更、 履行不能等法律补充规则，而并未承接无论何时都恪守合同的义务。《民法典》也设定了诸多化解合同不确定性的缺省规则，如第580条规定的履行不能、第533条规定的情势变更等。在后者，它还增设了作为形成权的再交涉义务，对当事人的权利义务关系调整更为合理。 

合同法虽仅涉及合同当事人之间权利的分配，但当事人之间的有限交换之和构成社会资源的总体交换，故个别合同中的再分配会促成社会资源的整体再分配。 

3.侵权责任领域 

侵权法亦天然具有再分配功能。即使在传统侵权法假定的甲乙之间的纠纷中，它也涉及损失的分配问题，如《民法典》第1192条有关个人劳务关系的规定、第1254条有关高空抛物的规定等。正因为此，过错原则才被视为补贴资本主义的一种发明。 

在风险社会中，有两个因素使侵权法越来越具有公法特征，使其目的不再限于实现矫正正义，而且还包括集体正义。一是各种类型的事故频发。它第一次使侵权责任成为一个重大的社会问题和政治问题，因为此时损害分摊必然涉及再分配。立法者不得不超越纯粹的经济考量，从社会工程师的角度，从事社会规划以实现社会目标，权衡经济因素以外的价值。尽管侵权法阻止未来事故发生、促进整体社会福利的目的并未改变，但在何时以及在何种程度上，侵权法应迫使行为者将成本内部化，已成为一个价值抉择问题。比如对 严格责任和过失责任的成本—收益分析无法证明孰优孰劣时，立法者无论如何选择都将影响损害分摊。二是过失逐渐被“注意义务”等客观行为标准取代，旨在彰显社会对行为者的要求，而不是衡量行为者的道德责任。而行为标准往往通过大量的管制性规范来认定，这就使侵权法具有了浓厚的公法色彩。此外，在赔偿方面，侵权赔偿与保险、赔偿基金的结合，已使拯救侵权法的传统价值如平等、自由等成为一个问题。 

（三）《民法典》人法的再分配功能 

家庭以成员之间具体的爱（爱情和亲情）为纽带，很难依据抽象正义观念设计当事人的权利义务。因此，长期以来，与国家不干预市场就是保护市场的观念相同，“法不入家门”也被视为国家对家庭的保护，似乎断绝了家庭法的再分配功能。然而，现代家庭法至少在三个领域也具有再分配功能。 

一是家庭共同财产尤其是夫妻共同财产领域。我国《婚姻法》的变迁已足资说明：1950年《婚姻法》规定 夫妻婚前婚后财产均为共同财产，但女方婚前财产除外；1980年以来的《婚姻法》则不再区分男女婚前财产。此外，法定夫妻财产制到底采用分别财产制还是共同财产制，对夫妻财产的再分配效果更为明显。 

二是改变家庭成员之间的强弱结构。若国家不强力介入，家庭成员的独立和平等观念很难养成。法律介入这一领域的再分配并非以财产为对象，而是以家庭中的权威和实力为对象。有观点认为，因为家庭成员之间的关系是长期的、日常的，除非解散家庭或持续监督家庭成员，否则国家干预毫无意义。这显然忽视了法律规则以国家暴力保证实施，对行为人会形成持续的威慑。 

三是分配家庭成员的赡养、抚养和扶养义务。《民法典》的诸多规范涉及家庭成员之间的赡养、抚养和扶养义务。如其第37条规定，被取消监护资格的监护人依然要继续负担抚养费、赡养费、扶养费；第196条规 定对这些费用的请求权不适用诉讼时效；第1074条和第1075条规定了祖孙之间、兄、姐对弟、妹特殊情形的扶养义务。其隐含的效果是不仅在家庭成员之间分配了义务，而且纾解了国家沉重的福利负担，可谓双重再分配。其第1129条规定丧偶儿媳、丧偶女婿在特定情形可作为第一顺序继承人，第1130条第3款将遗产分配数量与扶养义务挂钩，也可谓暗通款曲。

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谢鸿飞：民法典担保规则的再体系化，《社会科学研究》2019年6期；

谢鸿飞：共同担保一般规则的建构及其限度，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期；

编辑：许阿慧

初审：赵时雨

审核：黄勇华