郝铁川：古代官员是如何讲政治的 | “权变”观念面面观

中国传统“权变”观念与执法司法的两面性

作者：郝铁川，华东师范大学法学院教授，博士生导师。

来源：《法治日报》2021年6月9日，蒋安杰主编《法学院》版。

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古代“权变”观念的主要内容，就是指做事不可拘泥于固定规则，既要有原则性，也要有灵活性，正确地把握事物的“度”。这种权变观念大约源于孔子。孔子一生立身行事，处处讲究“权变”。他说："可与共学，未可与适道;可与适道，未可与立;可与立，未可与权。"（《论语·子罕》）意思是说，可以同他一道学习的人，未必可以同他一道取得某种成就;可以一道同他取得某种成就的人，未必可以同他一道事事依礼而行;可以一道同他事事依礼而行的人，未必可以同他一道通权达变。如同冯友兰先生《中国哲学史新编》所释："道是原则性;权是灵活性。灵活性，在表面上看，似乎是违反原则，但实质上正是与原则性相合。" 原则性与灵活性的结合点，就是人们通常所说的“度”。

权变作为一种为人处世的方式和智慧， 甚受到古人的推崇，并被广泛运用到政治、经济、文化、社会等多个领域，例如：

1.在是否严格遵守规则方面，一方面说“小心驶得万年船”，但另一方面又说“撑死胆大的，饿死胆小的”；一方面说“人不犯我，我不犯人”，但另一方面又说“先下手为强，后下手遭殃”；一方面说“明人不做暗事”，但另一方面又说“兵不厌诈”；一方面说“兔子不吃窝边草”，但另一方面又说“近水楼台先得月”；一方面说“知无不言，言无不尽”，但另一方面又说“交浅勿言深，沉默是金”；一方面说“男子汉大丈夫，宁死不屈”，但另一方面又说“男子汉大丈夫，能屈能伸”；一方面说“好马不吃回头草”，但另一方面又说“浪子回头金不换”；一方面说“礼轻情谊重”，但另一方面又说“礼多人不怪”；一方面说“人往高处走”，但另一方面又说“爬得高，摔得重”；一方面说“一分耕耘、一分收获”，但另一方面又说“人无横财不富，马无夜草不肥”；一方面说“不入虎穴，焉得虎子”，但另一方面又说“老虎屁股摸不得”；一方面说“百善孝为先”，但另一方面又说“忠孝不能两全”；一方面说“人定胜天”，但另一方面又说“天意难违”。

2.在对人性的判断方面，一方面说“一个好汉三个帮”，但另一方面又说“靠人不如靠己”；一方面说“人不可貌相，海水不可斗量”，但另一方面又说“人靠衣裳马靠鞍”；一方面说“苦海无边，回头是岸”，但另一方面又说“开弓没有回头箭”；一方面说“青出于蓝而胜于蓝”，但另一方面又说“姜还是老的辣”；一方面说“有缘千里来相会”，但另一方面又说“不是冤家不聚头”；一方面说“人人为我，我为人人”，但另一方面又说“人不为己，天诛地灭”；一方面说“在天愿作比翼鸟，在地愿为连理枝”；但另一方面又说“夫妻本是同林鸟，大难来时各自飞”；一方面说“善有善报，恶有恶报”，但另一方面又说“人善被人欺，马善被人骑”。

3.在对人的宽容方面，一方面说“宰相肚里能撑船”，但另一方面又说“有仇不报非君子”；一方面说“退一步海阔天空”，但另一方面又说“狭路相逢勇者胜”；一方面说“后生可畏”，但另一方面又说“嘴上无毛，办事不牢”；一方面说“量小非君子”，但另一方面又说“无毒不丈夫”；一方面说“小不忍则乱大谋”，但另一方面又说“不蒸馒头蒸（争）口气”；一方面说“得饶人处且饶人”，但另一方面又说“纵虎归山，后患无穷”。

4.在个人精神修养方面，一方面说“人往高处走”，但另一方面又说“爬得高，摔得重”；一方面说“金钱不是万能的”，但另一方面又说“有钱能使鬼推磨”；一方面说“出淤泥而不染”，但另一方面又说“近朱者赤，近墨者黑”；一方面说“车到山前必有路”，但另一方面又说“不撞南墙不回头”；一方面说“瘦死的骆驼比马大”，但另一方面又说“拔了毛的凤凰不如鸡”。

5.在看待读书做学问方面，一方面说“三百六十行，行行出状元”，但另一方面又说“万般皆下品，唯有读书高”；一方面说“书到用时方恨少”，但另一方面又说“百无一用是书生”。

法律也是一种文化积淀。以上内容广泛的权变观念，不可能不对古代的执法司法实践产生一定影响。从积极方面来说，它主要有两个表现，第一，权变观念有利于执法者和司法者贯彻“德主刑辅”（即先教后刑、边教边刑）原则。我在《中国历代著名法官评传》中曾举清朝陆稼书的审案例子，陆审盗窃案，第一次给盗窃犯一斤棉花，让他在衙门里纺线，然后去集市卖钱，使其明白“劳动致富、何必去偷”的道理，从而不要再偷；第二次如果又抓住此人，则处以杖刑，再让其在衙门里纺更多数量、更长时间的棉线，再让其去集市卖钱，使其明白“多劳多得”、何必去偷的理念。如果第三次发现此人犯了盗窃罪，则断定此人无可救药，则让两个衙役挟着他急走千步，用热醋一碗灌他喝下去，等他喝到一半，让一人突然猛击他的背，他从此就会患上咳嗽的毛病，这种毛病终身不会治愈，使他因为咳嗽不止而不能进行盗窃做贼。第二，权变观念在一定程度上有助于人们跳出法条主义的窠臼。法条主义者总是以"有无条文作依据"来质问别人，法条主义者误以为:立法者在写法条时所用的语言文字，正如大众所理解的那样，白纸黑字不会有别的意思。但是法律并非条文主义者所称的法律，法律的要素不仅仅是白纸黑字写在条文中的"规则"，更重要的是，另一个极为重要的组成法律的要素是"法律原则"。从根本上来说，法律必须符合普通人（社会左、中、右三类人里的中人）的良心。

但权变观念使执法者在执法时具有相当大的灵活性，既是优点，但也可能带来执法者的随意性，即：不严格遵守法律规则，不把规则当回事，出现了高下由心的“葫芦僧错断葫芦案”之类的情形。关于这一点，徐川先生早在1997年的硕士研究生毕业论文《中国古代“同罪异罚”述论》着重从立法方面作了研究，我的《中国历代著名法官评传》一书着重从执法司法实践角度作了探讨。有必要指出的是，权变观念迄今仍有影响，例如，中国许多地方存在一种为推动某项工作而 “特事特办”的非正式制度，虽然也曾取得一定良好效果，但是随着全面依法治国的推进，超越正常规则的“特事特办”习惯则需要改进。