最严监管时代！专家教你合规｜陈瑞华 周佑勇 欧阳本祺 李勇
最严监管时代！专家教你合规
最严监管时代已经到来！随着《网络安全法》《数据安全法》的相继颁布，以及《反垄断法》修订和《个人信息保护法》制定的进程提速，在华企业不仅面临着史上最为严峻的合规风险，也面临着最为严厉的合规执法。
2021年7月4日，国家网信办发布通报，因“滴滴出行”App存在严重违法违规收集使用个人信息问题，依据《网络安全法》相关规定责令其在各大应用商店全面下架，同时要求其立即进行合规整改。7月16日，国家网信办会同公安部、国家安全部、自然资源部、交通运输部、税务总局、市场监管总局等部门联合进驻滴滴出行，开展网络安全专项合规审查。
2021年4月10日，中国国家市场监督管理总局作出《行政处罚决定书》，认定中国互联网企业巨头阿里巴巴集团控股有限公司违反《反垄断法》的规定，滥用其在中国境内网络零售平台服务市场的支配地位，没有正当理由，禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店或者参加促销活动，构成《反垄断法》第17条第一款规定的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。国家市场监督管理总局对阿里巴巴处以182.28亿元人民币的罚款，并根据《行政处罚法》坚持处罚与教育相结合的原则，制作《行政指导书》，要求阿里巴巴从严格落实平台企业主体责任、加强内控合规管理、保护消费者权益等方面进行全面整改，依法合规经营。阿里巴巴案是中国平台经济领域首例重大垄断案件，不仅开出了中国反垄断法实施以来的最大罚单，标志着反垄断执法延伸到大型互联网平台、达到空前严厉的程度。
阿里巴巴案之后，2021年4月13日，市场监管总局、中央网信办、国家税务总局联合召开互联网平台企业行政指导会，百度、腾讯、滴滴、京东、拼多多、美团、字节跳动、携程等34家互联网平台企业代表参加，会议要求各平台企业要在1个月内全面自检自查，逐项彻底整改，并向社会公开《依法合规经营承诺书》，接受社会监督，市场监管部门将组织对平台整改情况进行跟踪检查，整改期后再发现有平台企业实施滥用市场支配地位等违法行为的，一律依法从重从严处罚。
面对重大合规风险，企业应该如何应对？执法部门和司法部门又应该如何推动企业建立合规体系，助理企业合规经营，建成“百年老店”？本期选取陈瑞华教授、周佑勇教授、欧阳本祺教授、李勇副检察长的最新文章，让专家教你如何合规。
陈瑞华教授对企业说：
建立合规体系，打造“百年老店”！
【作者】陈瑞华 北京大学法学院教授、博士生导师
【文献】《刑事诉讼的合规激励模式》，载《中国法学》2020年第6期；《论企业合规的性质》，在《浙江工商大学学报》2021年第1期。
陈瑞华教授认为，从本质上看，企业合规就是一种自我监管机制。企业建立合规管理体系的根本目的在于督促员工、客户、合作伙伴、被并购企业等在经营过程中遵守法律法规，“只做合法合规的业务”。但是，要求企业依法依规经营，这仅仅属于企业合规的浅层含义。从公司治理的角度来看，企业要做到依法依规经营，还需要针对自身存在的违法违规风险，建立一套防范员工、客户、第三方、被并购企业等出现违法违规行为的管理机制。针对企业内部可能出现的违法违规行为建立管理机制，这是企业合规的根本要义。从这一角度来说，企业合规并不是笼统地要求企业“依法依规经营”，而是要求企业针对可能出现的违法违规情况，建立一套旨在防范、识别和应对合规风险的自我监管机制。
对企业来说，企业合规是为避免遭受重大经济损失和声誉损失而建立的管理体系。对于涉嫌违法违规的企业而言，一旦受到监管部门的调查和处罚，或者受到司法机关的定罪量刑，所可能带来的最严重后果并不是一般的被处以罚款或者罚金，而是特定经营资格的被限制或者被剥夺。例如，一旦受到监管处罚或者刑事定罪，企业可能会失去上市资格，失去与政府部门的交易资格，甚至失去特许经营资格。我国各种行政法规对违规企业所作的最严厉处罚是两种“资格剥夺”，即被取消特许经营资格以及被吊销营业执照。按照美国司法部的说法，“起诉一个公司，就等于宣告公司死刑。”之所以作出如此断言，就是因为企业一旦受到监管处罚或者刑事定罪，就有可能被剥夺上述经营或交易资格，其不仅将蒙受重大经济损失，而且将面临社会声誉上的损失。为避免遭受这些经济损失和声誉损失，企业需要建立合规管理体系，有效防范企业或员工的违法违规行为，避免受到严厉的监管处罚或刑事追究。
企业合规是一种特有的公司治理方式。传统的公司治理，无非是通过调整企业所有权和经营权之间的关系所建立的治理制度安排。其中，由全体股东选举产生的董事会，主要行使企业的决策权和监督权；由董事会遴选产生的高级管理层，主要行使企业经营权和执行权。企业为强化对财务工作的监管，还有可能设立具有相对独立地位的审计部门，甚至设立直接隶属于董事会的审计委员会。但总体而言，这种传统的公司治理结构缺乏一种独立的法律风险防控机制。而企业合规机制的建立，将在传统公司治理结构中引入了一种专门的风险防控机制。通过在董事会之下设立合规委员会，在管理层面设立首席合规官，在公司总部设置专门的合规管理部门，并在公司各个部门以及分支机构设立合规分支部门或合规人员，从而实现自上而下的合规管理体系。
通过建立合规管理体系，企业建立了商业行为规范，为员工确立了行为准则，并建立了合规风险防范体系、风险识别体系和违规行为应对体系。通过对企业和员工经营行为的及时监控和处置，企业实现了自我监管、自我报告、自我披露和自我整改，以实现对违法违规行为的有效预防、及时监控，对制度上的漏洞和缺陷的及时修补。在一定程度上，企业合规发挥了替代政府监管、防范企业及其员工出现违法行为的效果。
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周佑勇教授对行政机关说：
采用企业合规协议，走出监管困境！
【作者】周佑勇 中共中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部教授、博士生导师
【文献】《契约行政理念下的企业合规协议制度构建——以工程建设领域为视角》，载《法学论坛》2021年第3期。
周佑勇教授认为，在许多行政监管领域，存在着监管事项设置过于繁复、监管措施十分落后、监管责任没有落实的困境，企业合规协议制度有助于走出传统行政监管的困境。
企业合规协议是企业和执法机关之间经过协商签订的，以企业构建内部合规管理制度为手段，以实现执法机关行政管理目的为目标，包含激励和制裁措施的协议。企业合规协议具有双方性、协商性和激励制约共融性特质，契合契约行政理念。企业合规协议制度并非全然是舶来品，在我国工程建设领域已通过告知承诺制行政审批制度改革的形式有所运用。自2017年起，我国在建筑企业资质许可、工程施工许可等多个行政审批事项中试行告知承诺制度改革。告知承诺制行政审批中，申请人作出《行政审批告知承诺书》的行为实质上是与行政机关之间签订的行政协议，承诺的内容即是企业合规的具体要求。已有的实践表明，企业合规协议制度在工程建设领域实践中具有积极的作用。
企业合规协议中充分承认了行政机关和工程建设主体的利益并非对抗关系，并通过程序设计实现二者利益的沟通互动，以此填补工程建设主体所缺失的意志表达，实现主体双方之间的合作规制。可见，企业合规协议制度通过改造压服性、强制性执法方式为说服性、合作性执法方式，能够有效解决工程建设领域面临的实践困境。
行政机关可以经由企业合规协议制度构建，对工程全生命周期开展具有针对性的监管，可以激活工程建设主体，通过双方合作的方式对工程建设活动开展规制，能够避免因行政机关缺陷导致的监管低效，可以提高管制效果。此外，通过工程建设主体和行政机关之间的协商，可以有效减轻行政监管措施的冗杂度、防止逻辑混乱监管措施的出现，降低工程建设主体制度遵从成本。
在监管理念上，合规协议制度是柔性治理理念的具体体现，相较于传统的高权行政，契约行政的权力色彩淡化，更多地体现出民主协商的品格，从单一、强制、威慑转向多元、协商、平等。
首先是从单一中心到多元主体。基于双方合意的契约行政理念，明显区别于单一中心的高权行政，引入契约行政理念能够有效填补后者因单方意志性特征在工程建设领域所受的限制。在契约行政理念下，工程建设主体被定位为治理主体而非治理对象。行政机关通过和工程建设主体合意的方式实现对工程建设部分过程或者全生命周期的监管。这一模式承认行政机关和作为相对人的工程建设主体之间存在共同利益，并且双方可以就共同利益部分达成合意，以工程建设主体作为治理主体发挥技术优势和地位优势，在缓解行政监管压力的同时培育社会自治。同时，契约行政模式下将工程建设主体转化为治理主体，可以恢复在高权行政下被吸收的主体性，认可工程建设主体的选择理性在规制中的作用，为双方就工程建设规制开展协商提供基础。
其次是从单方强制到双方协商。双方协商方式可以有效降低监管成本，利用双方智识，实现实质法治。第一，经由协商可以提高行政效率，增强决策的可接受度，降低行政成本。工程建设领域中，行政机关和工程建设主体通过协商，可以了解到对方所掌控的信息，打破行政信息单向度流动通道。第二，通过协商可以还原工程建设主体的主体地位，便于借用其优势开展工程建设规制。双方协商在对等的基础上展开，保留了利用对方智识的可能。在协商过程中，工程建设主体为自身利益辩护基于技术优势展开，可以将技术优势注入到工程建设领域的行政监管中，也可以在协商过程中确立规则，开展自我规制，有效地将其地位优势发挥到工程建设规制中。经协商可以实现事实和规范之间的沟通，可以促使行政机关在适用规范时充分考量工程建设活动的特点，对规则是否适用于事实进行考量，促使形式法治走向实质法治。
最后是从片面威慑到激励制约相容。激励制约相容机制的方式可以补足片面威慑制约机制所面临的问题。管理学视角下，人具有趋利避害的本性，通过设置激励机制可以从正负双向驱动被规制对象。激励制约相容机制的设立是基于契约行政理念下的多元主体和多方协商的。契约行政下，行政机关和相对人就规制内容展开协商，并在合法范围内达成协议。根据双方达成协议的内容，相对人违反协议约定所需承担的责任即制约机制的实现，遵守协议约定所能够享受到的收益或者便利即激励机制的实现。相较于片面威慑机制，激励制约相容机制中行政机关和相对人不再处于冲突对抗的关系中，而是通过合作的方式共同实现行政任务。激励制约相容机制下，相对人主体性得到充分的认可，以合作者的身份进入到规制环节中，这也能够提高对规制行为的遵从度。在工程建设领域，通过建立激励制约相容机制，行政机关和工程建设主体之间转化为平等合作的关系。在趋利性的驱动下工程建设主体隐藏工程建设违法行为的动机会被削弱，由此也就解决了片面威慑机制下工程建设领域违法行为不易发现，违法成本偏低的问题。
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欧阳本祺教授对检察机关说：
推进企业附条件不起诉，检察机关责无旁贷！
【作者】欧阳本祺 东南大学法学院教授、博士生导师
【文献】《我国建立企业犯罪附条件不起诉制度的探讨》，载《中国刑事法杂志》2020年第3期。
首先，附条件不起诉制度是在肯定企业构成犯罪时的不起诉，并不是消灭其罪责刑，所以不违反罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。
其次，我国新时代社会主要矛盾发生了变化，刑法应该积极融入社会治理的现代化、法治化进程，检察院参与社会治理，责无旁贷，并不与检察机关的地位相冲突。
再次，我国的司法理念也在不断发展，尤其是2018年刑事诉讼法设立认罪认罚从宽制度以后，协商性司法已经逐渐成为我国刑事司法的重要理念，引入企业犯罪缓起诉制度完全符合协商性司法理念的发展趋势。
与此同时，欧阳本祺教授提出，缓起诉协议制度的适用，在利益兼得原则之外，还应考虑以下两个原则。
一是平等适用原则。平等适用原则包括两层含义，一是大企业和小企业的平等适用，二是国有企业和民营企业的平等适用。平等适用原则在我国尤为重要，因为我国的民营企业和国有企业在很多方面处于事实上的不平等状态。甚至可以说，现阶段我国探索建立企业犯罪附条件不起诉制度，侧重点应该放在民营企业上。因为民营企业已经成为推动我国经济发展的重要力量。
二是犯罪预防原则，在决定是否对企业适用缓起诉时，需要结合企业以往有无违法犯罪的历史以及企业合规计划的制定和执行情况，重点考虑附条件不起诉能否达到预防犯罪的效果。一定不能把附条件不起诉制度当作对犯罪企业的奖励，否则无异于鼓励犯罪。
李勇副检察长对立法机关说：
当务之急是修改刑诉法，设立合规不起诉制度！
【作者】李勇 南京市建邺区人民检察院副检察长
【文献】《企业附条件不起诉的立法建议》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期；《检察视角下中国刑事合规之构建》，载《国家检察官学院学报》2020年第4期。
李勇副检察长认为，在企业附条件不起诉的立法必要性方面，首先，当前犯罪形式严峻，但在企业缺乏合规意识和合规文化的情况下，如果采取传统的“定罪处罚、一判了之” 的企业犯罪治理模式，不仅是企业不可承受之重，也会直接影响国家经济发展和社会稳定大局。其次，企业犯罪治理需要国家和企业两个层面发挥“合力”，但目前而言，国家在犯罪治理方面刑事优先，重打击轻预防；企业层面则自我监管匮乏，重民轻刑，导致当前企业犯罪治理效果欠佳。最后，现行不起诉实践运行不畅，导致对企业的威慑力不足，对于涉嫌犯罪的企业不起诉之后，检察机关无权进行罚款，而行政机关的处罚要么缺位，要么处罚过轻，无法起到惩戒作用。检察机关一旦作出不起诉决定之后，法律上没有相关的监管措施进行后续监督，也犯罪预防功能彰显不足。而检察机关无论是相对不起诉之前还是之后，都无法触及企业内部治理结构的改革，因此无助于改变企业内部治理结构和企业文化。上述这些问题相互叠加，决定了我国以企业附条件不起诉制度推动企业合规的必要性和紧迫性。
在企业附条件不起诉的立法可行性方面，李勇副检察长认为，企业合规附条件不起诉的立法具有理论基础、制度基础和实践基础。
首先，企业附条件不起诉立法具有理论基础。建构主义系统论为企业犯罪责任奠定了基础，合规的企业文化是企业作为一种组织体所体现出的守法意识，有效的合规计划体现的是企业作为一种组织体对法律的敬畏、遵从，体现的是一种认罪悔罪的态度。对于涉罪企业来说，“承诺合规”等同于“认罪认罚”，实施了有效合规计划的涉罪企业理应获得从宽处罚，企业合规本质上是一种企业犯罪预防和治理的“合作模式”，是企业治理结构变革的推手，具有世界性趋势。合规计划不仅促使涉罪企业治理结构变革，也能推动其关联公司、子公司进行改革，进而促进其上下游产业链企业、客户、合作伙伴、投资对象等不得不建立与之相适应的合规计划，这种连锁效应和辐射效果，有助于营造一个清廉、公平、规范的法治化营商环境。基于此，可以对企业犯罪作出附条件不起诉。
其次，企业附条件不起诉立法具有制度基础。认罪认罚从宽制度为企业附条件不起诉在刑事诉讼法总则层面奠定了制度基础。合规从宽与认罪认罚从宽本质内涵相同，当一个涉罪企业案发后，通过真诚努力建立并有效实施了合规计划，所展现出的合规意识和努力构建合规的企业文化，反映出认罪悔罪态度，理应获得从宽处罚。罪刑法定强调 的是“法律没有规定的”则“不处罚”，而非“法律规定的”则“必须处罚”，因此认罪认罚从宽、合规从宽与罪刑法定原则并不冲突。
最后，企业附条件不起诉立法具有实践基础。未成年人犯罪附条件不起诉实践效果为企业附条件不起诉积累了实践经验，检察机关的试点探索也为企业附条件不起诉提供了实践样本。具体而言，建议对单位犯罪附条件不起诉的条款设计如下：
第一百八十二条之一 对于公司、企业涉嫌犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但具有下列情形的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定：
(一) 直接负责的主管人员、直接责任人自愿认罪认罚;
(二) 公司、企业具有实施合规计划的意愿和能力;
(三) 积极采取措施赔偿、弥补因犯罪行为所造成的损失;
(四) 积极配合司法机关的调查、侦查。
涉案企业因同种罪名被刑事处罚，或者因同种类行为被行政处罚的不适用附条件不起诉程序。
人民检察院在作出附条件不起诉的决定前，应当举行公开听证，并听取调查机关、侦查机关、被害人、其他相关人员的意见。
第一百八十二条之二 人民检察院做出附条件不起诉时，应当设定一年以上三年以下的考验期，考验期从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院或其委托的第三方机构对被附条件不起诉的公司、企业进行监督考察。
被附条件不起诉的公司、企业，应当遵守下列规定：
(一) 遵守法律法规，服从监督;
(二) 遵守合规计划全部条款;
(三) 按照考察机关的规定定期报告企业经营活动情况及财务状况;
(四) 按照检察机关的要求改善企业管理。
被附条件不起诉的公司、企业，在考验期内有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉：
(一) 实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的;
(二) 违反法律法规，情节严重的;
(三) 违反考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。
被附条件不起诉的公司、企业，在考验期内没有上述情形，且经人民检察院或者其委托的第三方机构评估认定其合规计划有效的，考验期满后人民检察院应当作出不起诉的决定。