合辑 | 国家检察官学院学报：优化营商环境论文目录

2022.07

专题

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优化营商环境

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来源：全文转载自公众号“国家检察官学院学报”。

编者按

优化营商环境是党中央、国务院在新形势下作出的重大决策部署，是解放生产力、增强市场活力、促进高质量发展的重要举措。张军检察长在十三届全国人大第五次会议上所作的《最高人民检察院工作报告》中指出，要着力营造法治化营商环境，服务大局，以检察履职助推高质量发展。现精选近五年来《国家检察官学院学报》有关优化营商环境的文章15篇，辑为专题，分为上、下两辑。本辑以刊期倒序编排，点击题目即可阅读。

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上  辑

01

2022.03

  摘  要：保护债权人是公司法责无旁贷的历史使命。打造债权人友好型《公司法》有助于降低交易成本，加速商事流转，提高公司竞争力，提升股东价值。公司法的制度创新不应以损害债权人利益为代价。建议充实保护公司债权人的工具箱，实现事先预防、事中纠偏和事后救济的全过程保护，并确保《公司法》、公司自治法与《民法典》无缝衔接；完善财务会计制度和公司登记制度，提高公司财务状况和治理信息的公示公信效力；承认股权让与担保，完善股权质押规则，明确公司对外担保制度的效力性规范属性；夯实公司的资本、资产和人格三重信用，扭转资本认缴制滥用现象，恢复实缴义务最长期限，导入股东出资加速到期制度；明确公司设立失败和公司解散清算注销时相关责任主体对债权人的连带赔偿责任，提高揭开公司面纱制度的可裁性，充实债权人友好型的裁判和执行规范；既要坚持债权平等保护原则，也要在甄别债权性质和类型的基础上采取公平合理的差异化保护政策；明确股东与目标公司的对赌之债无效，导入股东债权居次规则，确立侵权公司股东对自然人人格权侵权责任承担按份连带责任，预防和化解股权代持关系中的债权人之争。   作者简介：刘俊海，中国人民大学法学院教授、博士生导师。

02

2022.02

  摘  要：过错推定是证券市场虚假陈述侵权赔偿董事责任追究的归责原则，也是我国立法基于投资者利益保护和受害人损失补偿作出的必然和合理的选择。过错推定原则之下，董事享有反证抗辩的权利。判断董事过错的基本标准是董事的注意义务或善管义务，因特定信息披露行为注意义务举证的困难，整体履职的勤勉尽责成为判断董事过错的重要标准或替换根据。法院对董事虚假陈述的过错认定，不应止步于法定的过错推定，也不应对董事的反证举证设定过高标准，应确立以司法审理为中心、对各种事实和证据予以综合判断的裁判思路和方法。新发布的《虚假陈述侵权赔偿若干规定》对董事过错的认定因素和根据、对董事过错抗辩的四个常见理由如何采信以及董事过错排除的几种情形所做规定，是董事过错认定最具操作性的裁判规范，也是虚假陈述民事赔偿制度的重要突破和创新，同时，对这些裁判规范需要给予理性的解读、深入的分析和正确的适用。  作者简介：赵旭东，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。

03

2022.02

  摘  要：对于伪造股东签名的公司决议的效力认定问题，存在路径与标准之争。对民法规则的摒弃与对团体法规则的追捧是主流观点和主要做法。然而，公司决议是公司法人意思的形成，且又是社团组织特殊议事程序下的结果，故应以民法之意思表示规则为基础、以团体法之程序规则和决议内容为辅助而构建其效力认定标准，既关注公司真意的形成，也关注决议程序是否存在瑕疵及决议内容是否处分股东个人权利。因此，应在民法体系中构建基于法人的意思表示规则，并依此判断公司真意是否形成。同时，在团体法中区分决议程序与决议内容的不同情形分别设置具体的认定标准。  作者简介：袁碧华，广州大学法学院教授、广州大学不动产研究院研究员。

04

2022.02

  摘  要：基于不同类型公司对监督力量配置的差异化需求，《公司法（修订草案）》在引入单层制公司治理架构的基础上，重新配置了公司治理中的监督力量，这是此次公司法修订中的重大制度革新。修订草案呈现出强化单层制下董事会监督职能和优化双层制下监事会制度等两条修法主线，释放了新的公司自治空间。就监督内容而言，监事会的监督包括财务监督、业务监督和人事监督，当前修订草案仅对审计委员会配置了财务会计监督职权，系立法者的主动选择而非规范漏洞。在监督深度上，监事会的监督系合法性监督，审计委员会则兼顾合法性监督与合理性监督，这是两种监督权配置上的最大差异。除财务会计监督的法定职权之外，公司可以通过章程将其它监督权配置给审计委员会。在股东控制突出的中国公司治理实践中，监督权的重新配置将产生体系效应：股东监督将面临相应强化的调试需求；董事会监督职责的融入产生了权力配置上的扩张需求；控制股东未纳入被监督对象，对其通过股东压制、实质董事、关联交易制度予以规制。《公司法（修订草案）》可基于前述整体视角予以进一步完善。  作者简介：刘斌，中国政法大学民商经济法学院副教授、博士生导师，全国人大常委会法工委公司法修改专班成员。

05

2022.02

  摘  要：股权让与担保的合法性已为司法实践接受，但关于其实行和效力的精细化研究尚待深入。就股权让与担保的实行而言，无论采何种实行方法，担保权人均应负有清算义务，并应以清算义务完成之时作为其因实行而取得股权的具体时点。股权让与担保的效力，应结合让与担保的基本法律构造和股权作为担保财产的特性，区分内、外部两类法律关系予以分析。内部效力上，应确认担保权人的名义股东地位，同时尊重当事人之间对股东权利行使和义务承担作出的合意安排。外部效力上，宜采担保权构造论的基本逻辑，并在设定人对外转让股权、设定二重担保，一般债权人强制执行股权或者标的公司破产等特别情形下，平衡设定人与担保权人、公司债权人和其他股东等相关者之间的利益。  作者简介：刘牧晗，中国政法大学博士研究生、最高人民法院三级高级法官助理。

06

2021.06

  摘  要：反向法人格否认是人格否认制度的应有之义，其具有弥补实定法规则缺漏、保护股东债权人、维护市场交易公平正义的重大价值，且不可替代。反向否认的立法与解释要着重衡平股东债权人、公司及其利益相关者间的利益冲突，致力于以最小成本实现最大正义。据此，无过错股东与公司债权人承担反向否认的第一道风险之后，应当赋予其向责任股东追偿的权利。我国现行公司法尚无规范可作为引入反向法人格否认的接口，宜在《公司法》第20条引入新的条款，以统一正向、横向、反向法人格否认的法律适用，实现立体、完整之法人格否认的制度构建。  作者简介：岳万兵，中国政法大学民商法学博士研究生。

07

2021.03

  摘  要：财产不当减损行为系债务人恶意逃避债务，或者虽不存在恶意，但是在客观上使责任财产不当减损的行为，对债权人的利益构成了极大的损害，也危及了市场经济的交易安全。大陆法系国家主要以民商法中的多元规则体系进行规制，却存在规则零散的缺陷。英美法系国家则利用财产不当减损行为专门法和破产法的二元体系进行规制，但具有繁杂的弊端。为了更高效地遏制财产不当减损行为，维护债权人利益，我国可以通过统一路径或续接路径整合现有零散的规则。统一路径即建立以财产不当减损行为规制法为核心的一元规制体系，理顺债权人撤销权、破产撤销权、民事法律行为无效制度和破产无效行为制度的要件，使该四种制度形成连贯的逻辑体系。续接路径即在现有立法的基础上，通过续接规则使《民法典》与《企业破产法》有机衔接。  作者简介：金晓文，北京外国语大学法学院讲师、法学博士。

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下  辑

08

2021.02

 摘  要：中国正处于“全面商化”阶段，由于缺乏《商法通则》，法官经常需要面对如何区分及处理民事与商事交易的问题，特别是《民法典》与商事单行法之间的表面冲突与矛盾应如何化解等问题将长期摆在我们面前。《九民纪要》等解释性文件虽部分地处理了《民法总则》与《公司法》《合同法》的协调问题，但对商法中一些核心原则和观念（例如外观主义、公司法的团体性理念）的坚守尚存在偏差。对此，恐应超越商事交易裁判中的"普通民法逻辑"，坚持商事特别法优先适用的原则。在司法实践中，一是应当调整公司对外担保纠纷的裁判规则，债权人不能以其不知法律及章程的规定为由主张其为善意相对人。同时应调整对上市公司担保的诸多规则，不应忽视章程对外担保数额限制规则的法效力。二是应以"信托设立目的违法"为由，全面否定通道业务信托合同的效力，遵循商事特别法——信托法个别规范优先适用规则。三是应当调整隐名持股协议的法效力规则，在组织法上贯彻严格的外观主义原则，矫正关于外观主义仅在交易法中适用的片面见解。 

 作者简介：蒋大兴，北京大学法学院教授、华东政法大学“经天学者”荣誉教授。

09

2021.02

 摘  要：公司董事的勤勉义务履行与否，是公司治理成败与优化营商环境的关键。我国《公司法》第147条虽有公司董事勤勉义务之名，但缺乏精准判断董事是否履行义务之实，进而引发司法裁判的无所适从。域外累积的公司诉讼经验创设了商业判断规则，该规则既激励董事勇于合理决策，又克制司法不当介入，成为各国公司法改革之际纷纷效仿采纳的法律工具。我国司法裁判实证表明，法官已经开始尝试运用商业判断规则的法理，填补董事勤勉义务标准缺失的漏洞，然而裁判逻辑与适用领域呈现分歧。从法律移植的法内适应与法外适应双重视角审视，建议公司法改革之际引入商业判断规则，采纳司法程序性审查路径，而非美国模式的推定式排除审查路径，合理分配举证责任，并经由司法解释和指导性案例方式将该规则成文化，完善董事受信义务，推动公司治理与营商环境的优化。 

 作者简介：傅穹，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授、博士生导师；陈洪磊，吉林大学法学院博士研究生。

10

2021.02

 摘  要：股权转让中的股东优先购买权是基于有限公司人合性的制度设计。在股东行使优先购买权后，是否应当赋予转让股东以“反悔权”是新一轮《公司法》修改中需要面对并予以明确的争议性问题。对于在股东优先购买权制度中规定转让股东“反悔权”是否具备正当性，须注重分析股东优先购买权的立法目的和股权对外转让中的利益结构，而不能仅依靠概念的定性和逻辑的推演来判断。通过从立法目的和利益衡量的角度分析，转让股东的“反悔权”与股东优先购买权维护有限公司人合性的立法目的没有冲突，且有利于实现股权转让中多种主体的利益平衡，不仅维护了转让股东的意思自治，还可以弥补优先购买权的“同等条件”只能覆盖实质条件、忽视特殊关系等非实质条件的漏洞。《公司法》修改中，应当赋予转让股东“反悔权”，并对其行使设定一定的期间和条件限制。同时，转让股东在行使“反悔权”时，应对其行使“反悔权”的理由进行限定。

 作者简介：赵旭东，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师；衣小慧，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

11

2021.02

 摘  要：最高人民法院的裁判文书显示，隐名股东身份认定及其显名纠纷之裁判通常聚焦于股权代持协议或者事实的认定、代持协议效力认定、实际出资情况认定以及其他股东同意情况认定四个主要方面。隐名股东的身份认定及显名路径问题不仅涉及到股权代持中隐名股东与显名股东之间的契约关系，还涉及到隐名股东与其他股东以及与公司之间的组织关系;不仅涉及到财产关系的认定，还涉及到人身关系的认定。在合同法维度，隐名股东身份的认定不应拘泥于出资义务的承诺或履行等其他标准，应重点审查隐名股东与显名股东之间是否形成代持股权之“合意”。在公司法维度，隐名股东之显名路径，不应局限于其他股东过半数同意这一形式标准，而应从实质层面考察隐名股东显名化是否会侵损公司之人合性，若未侵损则可显名，反之则不宜显名。

 作者简介：王毓莹，中国政法大学法律硕士学院教授，原最高人民法院二级高级法官。

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2019.05

认缴制下公司资本制度的补救与完善

 摘  要：自2013年修订公司法实行“认缴资本制”以来，不仅引起了学界对我国公司资本制度的认识分歧，在实践中也引发了许多新的问题。面对新问题，要实现我国公司资本制度的健全与完善，在修订公司法时需要进一步正确衡平社会本位与个人本位的关系，需要深刻思考资本与资产的关系，需要准确处理“宽进”与“严管”的关系。同时，还必须补强相关的法律制度与法律规则，重视对人格否认制度的适用，适时引入“资本充实原则”“衡平居次原则”，确立“股东出资责任加速到期”规则，以及实缴资本优先的效力规则等，以切实维护市场秩序与交易安全。

 作者简介：石少侠，国家检察官学院教授、吉林大学法学院博士生导师；卢政宜，吉林大学法学院民商法专业博士研究生、吉林省纪委监委干部。

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2019.01

股东资格认定规则的反思与重构

 摘  要：有限责任公司股东资格证明文件的多样化是导致实践中股东资格纠纷频发的原因之一。在未发生股东资格纠纷时，股东名册和工商登记均具有证明股东资格的效力，股东均可以依据股东名册或者工商登记行使股东权利和履行股东义务。在发生股东资格纠纷时，工商登记具有最优的法律效力，作为判定股东资格的法定依据，除非有相反证据推翻登记内容不实。应当逐步采取单一的股东资格认定依据制度，将工商登记作为唯一的股东资格认定依据。工商登记不仅具有对抗第三人的效力，同时具有对抗公司和原股东以及所有利益相关方的效力。工商登记中应当单独设置股东信息档案页。公司应当依据工商登记的股东信息再设置股东名册。 

 作者简介：刘凯湘，北京大学法学院教授、博士生导师。

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2018.05

中国商法语境下的“营业”概念考

 摘  要：“营业”在商法上是否具有主客观含义，主要取决于一国是否具备系统的客观营业制度。当前中国虽然在《企业破产法》中使用了客观营业概念，但是没有系统的客观营业制度，所以尚无法以名词理解“营业”。但是中国有引进客观营业制度的现实需要，只不过引进后的客观营业不应当以“营业”一词表示。因为，就世界立法经验而言，为了避免法律条文的歧义，大多数国家并不都以“营业”来表示主客观营业，而是以“经营”表示主观营业，以“企业”表示客观营业。鉴于中国的“企业”一词多以法律主体出现，所以域外法作为客体的“企业”不宜在中国用于表示客观营业。对于客观营业，中国应当借鉴法国的做法，以“营业资产”表示，同时以“经营”表示主观营业，使“营业”在法律上的表达精准化。

 作者简介：丁凤玲，南京大学法学院博士研究生；范健，南京大学法学院、澳门科技大学教授、博士生导师。

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2018.03

《商法通则》立法大家谈

 编者按：由于民法与商法之间固有的联系，随着民法典编纂成为国家重大立法决策并全面启动，商事立法也引发了广泛关注。2017年10月中国法学会商法学研究会公布了《商法通则（立法建议稿）》，对商法的地位及其在民法典编纂中的安排进行了制度设计，力求突破民商合一与民商分立两种传统模式，以民法典与商事单行法相结合的方式解决民商立法衔接问题。针对理论界与司法实务界关注的重点问题，本刊特邀该领域五位知名学者就商法通则立法必要性、体系设计以及民法与商法立法模式选择展开讨论，同时对商法实践热点话题——商号和商事代理制度入法路径予以回应。 

 作者简介：赵旭东，中国法学会商法学研究会会长，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师；石少侠，国家检察官学院教授、吉林财经大学法学院讲座教授；李建伟，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师；梁上上，清华大学法学院教授、博士生导师；于莹，吉林大学法学院教授、博士生导师。

END

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