高铭暄、赵秉志、阴建峰：关于在建 党百年之际再次实行特赦之研讨

内容提要：在中国共产党建 党百年之际再次实行特赦，具有重要的政治与法治意义。立足于新时期两次特赦的相关实践，有必要适时制定《中华人民共和国特赦法》，采用附条件特赦之形式，合理确定“现实社会危险性”之评估标准，适度恢复赦免性减刑制度。新时期两次特赦所确定的九类适用对象还可以在整体上保留，但也需要根据特赦的具体实践状况适当予以调整，并适当扩大其适用的对象范围，尤其是有必要将民营企业以及民营企业家所谓“原 罪”纳入其中。

关键词：建 党百年；特赦；附条件特赦；赦免性减刑；适用对象

一

前  言

2021年上半年，党◆中◆央将对全面建成小康社会进行系统评估和总结，然后正式宣布我国全面建成小康社会；同时，2021年也是“十四五”规划的开局之年，我国将开启全面建设社会主义现代化国家之新征程。值此历史交汇的关键时刻，中◆国◆共◆产◆党即将迎来成立一百周年。全面建成惠及十几亿人口的更高水平的小康社会，是我们党进入新世纪后，在基本建成小康社会基础上提出的奋斗目标。在建◆党百年之际宣布小康社会全面建成，意味着我们党对人民的庄严承诺得以实现，可以为建◆党百年奉献厚礼。

而特赦是一项增进祥和喜庆氛围、充分展示领导人执政理念的宽大性质的法治措施。晚近十余年来，我们始终关注中国特色的特赦制度之构建，曾向中◆央◆政◆法◆领◆导◆机◆关提交多份相关的决策咨询报告，并在新时期的特赦实施过程中多次应邀参与咨询论证，在特赦施行后予以阐释、宣传和研究。[1]我们认为，在中国共产党建◆党百年之际施行特赦是值得郑重考虑的为党献礼的重要举措。众所周知，为纪念中国人民◆抗◆日◆战◆争暨世界反◆法◆西◆斯◆战争胜利70周年以及新中国成立70周年，我国先后于2015年8月、2019年6月实行了自1975年以后的两次特赦，充分彰显了以习近平同志为核心的党中央依法治国与以德治国相结合的治国理政思想，体现了重大的政治意义和法治意义。[2]如今又喜逢中国共产党成立百年，在深入考察前两次特赦实践、全面总结特赦经验的基础上再次行赦，不仅可以为建◆党百年献礼，充分展示党的执政能力和综合国力，增强民族凝聚力、提振国民士气，还可以弥补法律之固有不足，发挥特赦制度之衡平功能，推进特赦的制度化、法治化进程，促进国家治理能力和治理体系现代化，因而同样具有重要的理论与实践意义。

二

在建党百年之际实行特赦的时代价值

事实上，作为一项重要的刑事政策措施，赦免一般亦多是在国家重要节日、重大庆典或者政治形势发生重要变化时实施，这是有诸多国内外先例可循的。[3]例如，2020年7月30日，朝◆鲜◆最高人民会议常任委员会发布政令决定实施大赦，以纪念朝◆鲜◆劳◆动◆党建◆党75周年。而且，在建◆党百年之际再行特赦，不仅能够发挥赦免制度所固有的调节利益冲突、衡平社会关系、弥补法律不足之刑事政策功能，而且还能够凸显如下重要的时代价值：[4]

第一，可以彰显全面依法治国理念，有利于形成依宪执政、依宪治国的良好社会氛围。在2020年11月的中央全面依法治国工作会议上，习近平总书记再次强调，要坚持依宪治国、依宪执政。在建◆党百年之际再行特赦，不仅会是直接以宪法为依据的又一次重大宪法实践活动，也是实施宪法规范的最直接体现，有助于进一步弘扬依宪治国、依宪执政之法治理念，树立宪法的权威，强化其根本法地位，增强宪法的生命力与活力，充分发挥宪法在国家政治、经济、社会生活中的指导作用，充分体现以习近平同志为核心的党中央治国理政的新理念、新思想、新战略，从而推动社会主义法治国家建设不断迈向新水平。

第二，可以体现依法治国与以德治国的有机结合，有利于展示法安天下、德润人心的仁政思想。在中央全面◆依法治国◆工作会议上，习近平总书记重申，要坚持依法治国和以德治国相结合，实现法治和德治相辅相成、相得益彰。而特赦作为宪法性规范，具有重要的规范价值和法治功能。现代意义上的特赦是法治的产物，其以宪法和法律为圭臬，遵循法定的实体要求和程序规则，沿着法治的轨道运行。同时，特赦还具有内在的道德性和外在的感化性，可以发挥一定的德治功能。特赦蕴含着对于人的理解、对于人性的关怀，[5]对被特赦者乃至其他在押服刑人员具有一定程度的教育感化功能。在建◆党百年之际实行特赦，可谓在依法治国基本方略指引下对慎刑恤囚、怜老恤幼、明刑弼教等德治传统的理性传承，既充分体现我国依法治国的基本方略，彰显法治的程序价值，也充分体现以德治国的仁政思想，必将成为我国又一次法治与德治有机结合的生动实践。

第三，可以凸显“国家尊重和保障人权”的宪法精神，有利于树立我国良好的国际形象。习近平总书记在中央全面◆依法治国◆工作会议上强调，推进全面依法治国，根本目的是依法保障人民权益。事实上，加强对人权保障和犯罪嫌疑人、被告人乃至罪犯的人权司法保护，是我国宪法和刑法、刑事诉讼法的基本原则。随着刑事司法改革的深化，人权司法保护观念日益深入人心。“人权入宪”这一我国人权保护的重大进步，更是给人权之刑法保护奠定了坚实的基础。而现代特赦制度具有救济司法误判、缓和刑罚严苛之功能，它的施行对于保护犯罪嫌疑人、被告人乃至罪犯之合法权益具有重要意义。在建◆党百年之际适时对部分服刑罪犯予以特赦，是我国人权司法保障的一次具体体现，可以生动展现我国人权司法保障水平，有利于进一步树立我国开放、民主、法治、文明的国际形象，以事实化解和驳斥一些人对我国人权状况的误解与偏见。

第四，有助于切实贯彻宽严相济的刑事政策，促进社会的和谐与稳定。作为我国新时期应对犯罪的基本刑事政策，宽严相济刑事政策重在根据不同的社会形势、犯罪态势与犯罪的具体情况，对刑事犯罪采取区别对待之立场，科学、灵活地运用从宽和从严两种手段，并侧重强调“宽”的一面，注重“宽”与“严”之间的协调运作。宽严相济刑事政策的切实贯彻，有助于弘扬宽容精神，逐步树立科学的犯罪观和理性的刑罚观。而只有树立科学的犯罪观与理性的刑罚观，才能为特赦制度的常态化运行涤除观念障碍。反之，特赦制度的常态化运行也能从侧面反映出逐渐走向科学和理性的犯罪观与刑罚观。特赦作为一种刑罚消灭制度，侧重体现的是宽严相济之“宽”的一面。在建◆党百年之际实施特赦，正是贯彻宽严相济刑事政策的实际举措，可以体现宽严相济刑事政策区别对待之基本内核，是遵循“以宽济严”政策内涵的合乎逻辑的选择，[6]契合我国刑罚宽宥、人道、轻缓的精神，有利于充分发挥特赦的感召效应，鼓励罪犯悔过自新，强化刑罚教育改造效果，也有助于改变普通民众对严刑峻法的过度依赖，破除“刑罚万能”观念，最大限度地化消极因素为积极因素，促进社会和谐稳定。而且，新时期的特赦还可以对部分服刑罪犯明确设定排除适用之范围，这实际上也体现了从严的一面，同样彰显了宽严相济刑事政策的要求。

第五，有助于推动特赦的制度化、法治化建设，实现特赦制度的常态化运作。习近平总书记在中央全面◆依法治国◆工作会议上强调，要坚持在法治轨道上推进国家治理能力和治理体系现代化。而实现国家治理举措的制度化、法治化，无疑是其中极其重要的一环。赦免是国家治理的重要措施，发挥着衡平社会关系、调整利益冲突、弥补法律不足的刑事政策机能，为现代绝大多数国家所采用。特赦制度在我国历史悠久、源远流长，但在1975年以后长达40年的时间内，却长期沉寂、几近虚置。新时期重启特赦制度，并在四年内两次实行特赦，则再次激活了我国宪法中的特赦条款，使之由法律层面落到实践层面，也使特赦的决定和实施在实践中得到检验。而在建◆党百年之际再次行赦，不仅可以进一步实现特赦的常态化运作，也有助于促进特赦的实体要件与程序规则的规范化，推动特赦的立法化进程，加快特赦的制度化建设，从而对具有中国特色的赦免制度的法治化建设起到积极的推动作用。

三

在建党百年之际实行特赦的基本构想

赦免制度在我国新时期获得重生，有其特定的政治背景与社会根由。2015至2019年四年之内的两次特赦，不仅收到了良好的政治效果、法律效果和社会效果，也展示了我们党的执政能力和执政水平，体现了党的执政自信与制度自信，充分彰显了以习近平同志为核心的党中央治国理政的新理念、新思想、新战略，更是习近平法治思想的具体体现。而且，新时期的这两次特赦也是随着文明的人权观、科学的犯罪观与理性的刑罚观在我国得以逐步确立的应时之策，是近年来我国刑事司法改革取得实效后的顺势之举。在建◆党百年之际，着眼于国家稳步发展的大局，审时度势、果断而慎重地再次行赦，可以最大限度地达成赦免制度维护国家、社会整体利益之初衷。在此，我们结合新时期第八次、第九次特赦的相关实践，就建◆党百年之际再次行赦提出如下初步构想和建言：

（一）适时制定《中华人民共和国特赦法》

党的十八届四中全会提出，建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。我国特赦制度自1975年之后曾长期处于“休眠”状态，这与没有完备的特赦法律规范体系不无关系。以宪法为根据加强特赦制度立法，把新中国成立以来的特赦实践和经验上升为法律，及时制定《中华人民共和国特赦法》，不仅有助于构建完备的特赦制度体系，规范特赦的实践工作，为特赦提供法律支持，促使特赦走向制度化、法治化轨道，也有助于形成维护宪法制度、尊重宪法权威的社会氛围，彰显“国家尊重和保障人权”之宪法精神。

为此，我们建议尽快将制定专门的特赦法纳入立法规划，及时制定《中华人民共和国特赦法》，对于特赦的决定与颁布、适用对象与范围、适用条件、程序、承办单位等具体事项作出专门而详细的规定。具体而言，可以从如下两个宏观方面展开：

1.关于特赦法的立法模式选择

综观世界主要国家和地区赦免立法实践，主要有两种立法模式：第一种是集中立法，又称专门立法模式，即制定一部全面、集中针对赦免制度的综合性法律，将与赦免有关的法律条文全部纳入该部法律之中，并冠以《赦免法》《恩赦法》等称谓，采用该立法模式主要有日本、德国、韩国及我国台湾地区。如德国于1935年、韩国于1948年8月、我国台湾地区于1953年3月分别颁布了《赦免法》，日本于1947年3月颁布了《恩赦法》，作为各自实施赦免的规范依据。第二种是分散立法，又称混合立法模式，即有关赦免的法律规范散见于《宪法》《刑法》《刑事诉讼法》等相关法律之中，采取该立法模式的国家主要有法国、俄罗斯。

上述两种立法模式各有利弊。分散立法模式可以在不变更现行法律体系情况下，对赦免制度进行查漏补缺式的规定，弥补赦免运行中的规范空白，立法成本较低。集中立法模式有利于增强赦免法律制定的系统性、整体性和协调性，可以避免或减少法律冲突与漏洞。相对而言，集中立法模式优势更为明显，也必将为越来越多的国家所采用。当然，各国采取何种立法模式都是根据自身国情和历史形成的，并不是集中立法必然优于分散立法。适合本国国情、有利于制度意旨发挥的赦免立法模式才是最佳的立法模式。比如，法国并没有针对特赦的专门立法，而是通过宪法、刑法、刑事诉讼法等法律对特赦制度进行全面而细致的规定。尽管如此，但法国的特赦制度无论在实体层面还是在程序方面，均通过十分详尽的规定对特赦权的行使进行了严格的约束和规范。因此，有学者认为法国特赦立法“堪称世界范围内赦免制度的典范”[7]。

我们认为，根据具体国情及特赦实践状况，我国制定专门的特赦立法势在必行，通过采用集中立法模式，对特赦的涵义类型、权限配置、适用范围、法律效力、运行程序等内容进行明确规定，为特赦制度的高效、规范、常态运行提供坚实的规范依据和程序保障。

首先，采取分散立法模式须对宪法、刑法和刑事诉讼法同时进行修改，还要确保相关法律之间的协调性和系统性，修法工程量浩大，周期较长。目前，除宪法对特赦权限作出规定外，其他宪法条款及刑法和刑事诉讼法均未涉及特赦的实质性规定。因而，制定一部单独的特赦法，将有关特赦的规定全部纳入该法之中，可以保证特赦立法的系统性，不仅工作量相对较小，而且不牵扯宪法、刑法及刑事诉讼法的同步增删，相关法律之间协调起来更为简易。

其次，从宪法及刑法、刑事诉讼法性质来看，宪法属于国家根本大法，宪法规范对各项制度的规定本来就带有原则性，需要通过部门法或者宪法性法律予以具体化，将有关特赦的实体条件和程序规范规定于宪法之中，与宪法根本大法的性质不相协调。此外，特赦虽然涉及刑罚适用，但其却属于宪法制度，而且特赦权与司法权，特赦程序与刑事诉讼程序性质迥然有别，将特赦规范规定于刑事诉讼法之中名不副实。特赦法属于宪法性法律，现代各国的赦免制度一般由宪法或行政法所规定，而不在刑法中规定。[8]正如有论者指出的，赦免制度既不可能在高度纲领性、概括性的宪法中作出详细的规定，也不可能在原则、程序毫不相容的刑事诉讼法中加以明确。要在具有悠久成文化传统的中国实现赦免行为法治化，必须制定单独的赦免法。[9]

此外，现在也有很多国家或地区将赦免的适用范围扩大到行政性处罚和纪律性制裁上来。比如，韩国就曾对因交通违章而被吊销或停用驾照者予以赦免。实践中，有些行政性处罚实际上是犯罪或其他行政处分的附随后果，其严苛性有时并不亚于本罚。如根据我国《律师法》第7条规定，对于受过刑事处罚的（过失犯罪除外）、被开除公职的等人一律不予颁发律师执业证书，不论其品行、学识及犯罪原因等因素，而且是终身禁业。这种从业禁止断绝了某些专业人士的生计，有时比刑罚或开除公职本身更为严厉，赦免的必要性可能更大。将这种“准赦免”规定到刑法或刑事诉讼法中都不妥当，理想的做法就是规定在专门的赦免法中。当然，这种对行政性处罚和纪律性制裁的赦免与对刑事制裁赦免有较大差别，是否采用可以进一步研究，但制定专门的赦免法可以为该情形的研讨预留立法空间。

综上，制定特赦法是我国实现特赦制度化、法治化的必然要求。

2.关于特赦法的制定策略

制定特赦法的是一步到位，还是分步实施，学界有不同的观点。有学者坚持赦免立法的两步走路径：第一步是以宪法性解释或宪法修正案的形式，对特赦的内涵、实施机构、权限配置等问题予以明确、细化。第二步是待时机成熟时，制定单独的赦免法，对于赦免权行使的限制性原则、赦免的专门机关、赦免的类型以及赦免的启动、审议、决定、发布、执行、监督等程序作专门规定。可先由全国人大常委会通过《关于<中华人民共和国宪法>中特赦规定的解释》方式对特赦相关事项予以明确规定。[10]也有论者提出，目前采取分散立法模式，待时机成熟时再制定单独的赦免法。[11]

我们认为，我国已经实行了9次特赦，形成了一定的赦免先例和惯常做法，可以考虑一步到位直接制定专门的特赦法，没必要再分步骤实施。而且，从现实操作来看，由全国人大常委会进行宪法性解释或者采取宪法修正案形式，并不比制定一部专门的特赦法更加简易。即便进行宪法性解释或采取宪法修正案形式，如果规定的特赦内容较少，势必需要多个宪法性解释或宪法修正案来接续规定，从而导致特赦立法的支离破碎；如果规定的特赦内容较多，则变成了没有特赦法之名而有特赦法之实的专门立法，这样还不如干脆直接制定一部特赦法。因此，我们建议可以直接草拟专门的特赦法，并在赦免实践不断加以修订完善。

（二）附条件特赦形式之提倡

通过对我国新时期第八次、第九次特赦实践的考察，可以发现，这两次特赦虽然对于实质条件的设定有所差异，但均把“释放后不具有现实的社会危险性”作为判断能否特赦的实质性条件。相对而言，这一规定是基本妥当的。毕竟这两次特赦的对象范围相对不大，且获得特赦的大多是未成年犯，对其实质条件的把握的确不宜过严。不过，我们始终主张，为了更加充分地发挥特赦在新时期的功能与价值，可适当扩大特赦的对象范围。所以，对于建◆党百年之际的特赦，我们仍然持此一见解。而特赦对象范围的扩大，则意味着整个社会安全风险的增加，因此对特赦实质条件的考量就需要更加谨慎与契合实际。

事实上，由于所谓“社会危险性”之证明颇具特殊性，若无切实的再违法犯罪情况，单凭书面的格式化考核记录，很难准确推断罪犯释放后是否仍具有现实社会危险性。即使罪犯在服刑或者社区矫正期间没有违法犯罪，特赦后依然可能发生再犯的情况，甚至再犯性质相同之罪的比例也会很大，第八次特赦后的未成年人再犯情况即是明证。据我们从中国裁判文书网所收集的案例，第八次特赦后的未成年人再犯案件即有130件，其中前后罪性质相同的案件多达91件，特赦后多次再犯的案件为20件。这充分说明，特赦前的社会危险性评估具有一定的不确定性，且从罪犯的个人情况来看，其改造效果也是动态变化的，完全依靠事前的社会危险性评估并不能有效平衡宽恕服刑罪犯与保障社会安全之双重目的。相反，还可能引发两种极端现象：一是罪犯在获得特赦后，由于完全没有了服刑或者社区矫正条件的约束，再次走上犯罪道路；二是在社会危险性评估中，某些认为自己符合特赦条件的罪犯因未获特赦，产生不满情绪，进而排斥甚至放弃再改造。

因此，为尽可能避免对罪犯进行过分严苛的评估，并且最大程度保证其被释放后不致再危害社会，基于特赦前的社会危险性评估难以充分发挥作用之现实困境，我们主张对罪犯特赦后的行为给予某种限定，亦即确立附条件特赦制度。由此，特赦效果在实践中便有了事前社会危险性评估与事后行为限制的双重保障。具体而言，我们所提倡的附条件特赦，是指被特赦的人在一定的期限内不能再次故意犯罪，否则被给予的特赦应溯及既往予以撤销，并将新判决所确定的刑罚和原罪被特赦时剩余的刑罚一并执行。同时我们建议，出于和其他刑罚消灭制度之间相互协调的考虑，可将该期限限定为5年。

需要指出的是，有论者认为附条件特赦属于缓刑制度的一个类型，或可看作假释制度的一种创新或变异[12]。这一观点实际上源于未能真正认识到附条件特赦的独特价值。特赦制度的价值在于调节利益冲突、衡平社会关系、救济法律不足，而普通缓刑往往受法律规定的条件限制，不能及时因应司法实践中出现的特定情形。准予特赦并附加一定条件，无非是传统特赦制度的改良，这种新的附条件特赦能够在灵活运用并发挥其独特价值的同时，在一定程度上收到防卫社会之功效。同样，刑法典所规定的假释制度亦有其适用条件的限制，会导致在某些情形下，犯人确有实据足以使人认为其可能不致再犯罪，而有提前予以释放之充分理由，但却碍于不合假释条件而无法得遂。而此时赦免制度的存在便可以恰当地起到弥补法律不足之功效。不过，若没有附条件赦免，径直予以特赦或免刑而不附加任何条件，则既有冒险之虞，又恐导致普通民众的反对，甚或致犯人因欠缺必要监督而不能自持竟重又犯罪。其结果，要么是因为欠缺附条件特赦，而斫杀诸多犯人自新之机会；要么是特赦制度被滥用，缺乏必要的监督，导致犯人重新犯罪，危及社会安全。其实，这也正是附条件赦免制度在欧美许多国家得到不断发展之缘由。

据此，我们建议，在建党百年之际行赦时，可以采用附条件特赦的形式，具体要求为：罪犯在被特赦后5年内不得再次故意犯罪，否则被给予的特赦应溯及既往予以撤销，并将新判决所确定的刑罚和原罪被特赦时剩余的刑罚一并执行。

（三）赦免性减刑之适度恢复

赦免性减刑是相对于普通减刑而言的。两者在立足点上都在于减轻被判刑人的原判刑罚，其后果也都是使刑罚执行权部分消灭。但是，赦免性减刑属于赦免制度的具体形式，系外在于刑法的、基于弥补法律功能之不足而存在的一种制度，其本身不属于刑罚制度，也不由刑法加以规定；而普通减刑则是一种具体的刑罚执行制度，属于对服刑中确有悔改表现的犯罪人的回报和奖励，是司法机关的一项经常性的工作，是实现刑法有关规定的具体表现。[16]两者之间在性质、适用主体、适用程序、适用条件和根据、适用对象、适用效果等诸方面均有明显的差异。[17]

事实上，赦免性减刑既可以对某一犯罪人实行，也可以对数位犯罪人实行；可以对特定犯罪的犯罪人实行，也可以对被判特定刑罚的犯罪人实行；可以是减轻宣告刑，也可以是减轻执行刑。此处值得探讨的问题是，赦免性减刑在具体适用时能否附加条件？对此，学者们有不同的观点，各国、各地区的实践也多有不同。许多学者认为，作为一种赦免制度，赦免性减刑的实施并不以犯罪人的真诚悔罪为适用前提。因此，如果在赦免性减刑命令中为犯罪人规定具有实质内容的服刑条件或者悔过表现等条件，则其就不能再被理解为赦免性减刑，而在性质上已经向着普通减刑的方向发展，有可能异化为普通减刑。[18]我们认为，由赦免权人主动实行的赦免性减刑，固然不必以犯罪人的真诚悔罪为前提条件，但显然也不能否定在犯罪人真诚悔罪的情况下也可以给予赦免性减刑。因为不真诚悔罪的尚且可以给予赦免性减刑，真诚悔罪者又怎能被排除在外？诚然，真诚悔罪者往往可以通过普通减刑之途径减轻其刑罚，但普通减刑的适用毕竟还要受到法律规定的限制，在某些不能适用普通减刑的情况下，当然不能排斥赦免性减刑的适用。而且，赦免性减刑除了由国家主动实行外，在很多国家还可以由受刑人本人提出申请，而这实际上也是相关国际公约的要求。如果国家主动施行，当然在整体上要考虑社会、政治形势等诸多因素，至于具体的受刑人是否真诚悔罪则非所问；但是，如果系受刑人向赦免权者申请，如果没有任何条件限制，岂不乱套？因此，在后一种情况下，受刑人是否真诚悔罪应该成为赦免权考虑能否给予赦免性减刑的前提条件之一。

具体到我国而言，虽然宪法及现行刑法典都没有单独规定赦免性减刑制度，但是通常认为，新中国成立后前七次特赦中实际上包含了赦免性减刑的内容。[19]例如，1959年9月17日的首次特赦之中就规定，判处死刑缓刑2年执行的罪犯，缓刑时间已满1年、确实有改恶从善表现的，可以减为无期徒刑或者15年以上有期徒刑；判处无期徒刑的罪犯，服刑时间已满7年，确实有改恶从善表现的，可以减为10年以上有期徒刑。上述减刑是在特赦令中规定的，与赦免性减刑的内容基本一致，因而可以归诸于赦免性减刑之行列。

以此为基础，我们认为，在建党百年之际的特赦中，可以通过将赦免性减刑纳入特赦的范畴，而适度恢复赦免性减刑之适用。换言之，特赦的效果并不只限于一概释放，还可以通过赦免性减刑免除部分刑罚的执行。对于曾为党和国家的建设做过较大贡献、被判处长期自由刑且已服刑10年以上的服刑罪犯，如果确已真诚悔罪，也可以通过赦免性减刑，在合理的幅度内缩减其服刑的刑期。必要时，可以借鉴欧美国家之做法，对赦免性减刑附加撤销减刑之后续性条件。从长远来讲，赦免性减刑的适度恢复也可以在减少死刑适用、构建死刑赦免制度、缓和终身监禁刑之严苛等方面发挥独特的作用。

（四）适用对象范围之适当扩大

1.既有适用对象之保留与延续

新时期两次特赦的适用对象可以分为以下三类：其一，曾为国家和人民做出过积极贡献的服刑罪犯。此类对象共有四种人，既包括参加过中◆国人民◆抗◆日战◆争、中◆国◆人◆民◆解◆放◆战◆争的服刑罪犯，也包括新中国成立以后参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的服刑罪犯，还包括新中国成立以后为国家重大工程建设做过较大贡献并获得省部级以上“劳动模范”“先进工作者”“五一劳动奖章”等荣誉称号的服刑罪犯，以及曾系现役军人并获得个人一等功以上奖励的服刑罪犯。其二，属于需要给予从宽处遇的特殊群体的服刑罪犯。此类对象包括年满75周岁、身体严重残疾且生活不能自理的服刑罪犯，犯罪的时候不满18周岁，被判处3年以下有期徒刑或者剩余刑期在1年以下的服刑罪犯，以及丧偶且有未成年子女或者有身体严重残疾、生活不能自理的子女，确需本人抚养，被判处3年以下有期徒刑或者剩余刑期在1年以下的女性罪犯。其三，基于司法实践以及犯罪人具体情况需要通过特赦予以补足的服刑罪犯。主要又包括两种情形：一是因防卫过当或者避险过当，被判处3年以下有期徒刑或者剩余刑期在1年以下的服刑罪犯；二是被裁定假释已执行1/5以上假释考验期的，或者被判处管制的服刑罪犯。[20]

我们认为，鉴于我国新时期的两次特赦均取得了良好的政治效果、法律效果和社会效果，上述既有的特赦适用对象在建◆党百年之特赦中还可以在整体上保留，并根据特赦的具体实践状况从以下方面适当予以调整：

（1）考虑到参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争的服刑罪犯本就寥寥无几，在第8次特赦中此类对象只有50人，而且鉴于此类对象并未附加排除适用之限制条件，随着这批人员被释放，实际上已没有符合这类条件的服刑罪犯。何况，此类对象已届耄耋之年，基本丧失了危害社会的能力和再犯可能性，因此尽管第9次特赦并未公布每一类特赦对象的具体人数，但想来符合条件的此类服刑罪犯几近于零。为了避免特赦制度流于形式，在建党百年之际的特赦中，可以不再将此类对象纳入特赦之范畴。

（2）就新中国成立以后参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的服刑罪犯来说，参加过上世纪五十年代抗◆美◆援◆朝、援◆越◆抗◆法◆战◆争的，基本已年过八旬；参加过六十年代中◆印◆边◆境◆自◆卫◆反◆击、中◆苏◆边◆境◆珍◆宝◆岛◆自◆卫◆反◆击、援◆越◆◆抗◆美、援◆老◆抗◆美◆战◆争的，大体已年过七旬；即便是参加过七八十年代中◆越之间战争的，至少已年过五旬，大部分则年过六旬。实际上，在第8次特赦中，符合条件的此类对象也只有1428人。而第9次特赦为此类对象设定了与第8次特赦一样的排除适用条件，即均将犯贪污受贿犯罪，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪、黑社会性质的组织犯罪，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，有组织犯罪的主犯以及累犯排除在外。这也意味着，除非将此类对象的排除适用条件加以调整，否则几无符合条件的服刑罪犯。考虑到此类服刑罪犯曾为保家卫国做出过突出贡献，我们建议，将前两次特赦的排除适用条件取消，以便扩展建◆党百年之际特赦的适用范围。因为新时期的特赦均有“释放后不具有现实社会危险性”之实质性限定，而且，经过近年来的刑罚执行体制机制改革，我国已经实现了对罪犯“收得下、管得住、跑不了”的底线规则，对此类对象不设排除适用条件而全部予以特赦，相信并不会危及社会的安宁、和谐与稳定。

（3）为了彰显自古有之的“矜老”传统，承续刑事立法和司法实践亦已体现的对于老年犯从宽处罚之精神，我国新时期的两次特赦均将“年满75周岁、身体严重残疾且生活不能自理的服刑罪犯”纳入适用范围。不过，鉴于同时具备“年满75周岁”“身体严重残疾”和“生活不能自理”这三个条件的服刑罪犯很少，第8次特赦中此类对象仅有122人，故而对老年服刑罪犯的特赦更多凸显的是宣示与象征意义。为了进一步延展特赦的惠及范围，我们认为，可考虑将此类对象的年龄降至70周岁。

2.新的适用对象之拓展与增列

（1）在企业经营过程中因制度缺陷而犯罪的民营企业家。

改革开放之初，我国实行计划经济体制，重视对国有企业的产权保护而忽视民营企业。于夹缝中求生存的民营企业家，在创业初期可能采用了非常规手段经营发展企业，有的在不同程度上触犯了刑法，构成了人们所说的◆“◆原◆罪◆”◆。近几年的《中国企业家犯罪报告》也显示，民营企业家的犯罪多属于为降低经营成本、获取经营资金以缓解经营困难的“压力型”犯罪。相对于国有企业中企业家的“权力型”犯罪而言，这种罪名结构特征差异的背后，反映了制度设计层面对民营企业的不公平待遇。由此也刺激和诱发了某些民营企业家走向违法犯罪之路。[21]尽管当前我国的产权保护制度以及刑法等相关立法也在不断革新与完善，但基于上述经济体制与法律的原因，先前被定罪处罚的民营企业家，目前仍有部分身陷囹圄之中。[22]

在2018年11月召开的民营企业座谈会上，习近平总书记充分肯定了民营经济的重要地位和作用，要求以发展的眼光看待民营企业历史上曾有过的一些不规范行为，并多次强调要甄别纠正一批侵害企业产权的错案冤案。本此精神，我们需要正视特定时期为冲破阻碍经济发展的旧有体制等原因而产生的企业“原罪”问题，并可考虑借助特赦制度来解决。

有鉴于此，我们认为，很有必要在建◆党百年之特赦中，对民营企业以及民营企业家所谓“原罪”案件予以考察，特赦部分相关人员。当然，需要进一步明确可以特赦的民营企业以及民营企业家◆“◆原◆罪◆”◆之范围、起始时间乃至具体的犯罪类型。申言之，应当纳入特赦范围的只能是与民营企业以及民营企业家经营活动密切关联的逃税、行贿、非法集资等犯罪，而不应包括杀人、放火、强奸等侵犯人身权利、危害社会治安的罪行。

（2）因新旧法律变更导致被判罪刑严重不均衡的服刑罪犯。

由于社会经济的持续发展，刑法及相关司法解释条文对于某些罪的定罪量刑标准也趋于提高。这就意味着，原先被认定为犯罪或重罪的行为，现行刑法已不再认为是犯罪或者仅认为是轻罪。例如“投◆机◆倒◆把”行为虽曾经被认定为犯罪，但现行刑法早已废除相关规定。还有一些罪名刑法虽尚未修改或废除，但已明显不适于当前时代，且前置法已作出修改。例如，2013年修订后的《公司法》已经将公司注册资本实缴登记制改为了认缴登记制，并取消了最低注册资本限额的限制性规定，但刑法尚未对“虚报注册资本罪”“虚假出资、抽逃出资罪”及时废除或者修改。再如，盗窃罪的定罪量刑标准经历过1997年刑法典以及2011年《刑法修正案（八）》两次重大修改，并且在此期间相关司法解释也对盗窃罪的刑罚适用标准作出了较大幅度的提高，导致盗窃罪前后定罪量刑标准出现巨大差异。曾有行为人因于1996年盗窃价值11万元的财物被判处死缓[23]，而如今盗窃11万元的量刑标准为3年以上10年以下有期徒刑。事实上，关于贪污贿赂罪的量刑标准的变更也属于此类情形。

而对于此类由于法律变更而导致的“同罪异罚”困境，特赦制度即是最好的解决之道。其可在尊重刑事判决、维护判决稳定性的基础上，补救法律之不足，修正刑罚之过分严苛，有效发挥其衡平功能。[24]因此，我们认为，应当将由于法律变更而导致被判罪刑严重不均衡的罪犯纳入特赦的适用范围。

（3）为党的发展与建设做过较大贡献并曾获得省部级以上荣誉称号的服刑罪犯。

在当前和平年代，同战争年代参加正义战争的人士一样，那些曾为建国、社会主义革命和建设、改革开放做出贡献的人士，同样应值得我们永远铭记与感激。即便是目前正在服刑的罪犯，他们曾经为国家和人民做出过的巨大贡献亦不能因其罪行而抹杀。因此，第9次特赦将新中国成立后为国家重大工程建设做过较大贡献并获得省部级以上荣誉称号的服刑罪犯纳入了对象范围。基于同样的道理，我们建议，将曾为党的建设与发展做出过突出贡献，并获得“全国优秀共产党员”“全国优秀党务工作者”等省部级以上荣誉称号的服刑罪犯，纳入特赦的考察范围，进一步考量其所受表彰的级别、所犯罪行的种类以及剩余刑期等情况，以决定是否予以特赦。对此类为党的发展与建设做出过重要贡献的罪犯予以特赦，正与喜迎建◆党百年周年之主旨与氛围契合，表明党和国家对于他们既往贡献的认可和褒奖，也有助于彰显国家德政，展现与民更始的节庆气氛。

（4）引起我国与相关国家之间的外交纷争，已在国内判刑的犯罪人。

作为一项刑事政策工具，赦免制度的运用可以缓解国际矛盾，解决外交冲突。注重运用赦免制度此一功能的事例不胜枚举。例如，2020年9月7日，菲律宾◆总统杜特尔特基于国家利益之考虑，宣布对因谋杀罪而被判处10年监禁的美国士兵约瑟夫·彭伯顿予以特赦。沙特阿拉伯当局2003年8月9日赦免6名涉嫌在两年前从事爆炸活动而被判刑的英国人，即很好地改善了两国的关系。[25]而俄罗斯总统普京2000年12月14日特赦美◆国◆前◆海◆军◆军◆官◆波◆普，亦为通过赦免制度来缓和国际矛盾、解决外交冲突的适例。波◆普因涉嫌窃取俄罗斯水下高速鱼雷机◆密于同年４月３日被俄◆安◆全◆部◆门拘捕。此后，时任美国总统的克◆林◆顿及有关方面以波◆普身患癌症为由，强烈要求俄方释放波普。2000年12月６日，莫斯科市法院以间谍罪判处波◆普有期徒刑20年。判决作出后，美国方面反响强烈。同年12月8日，波普致信俄总统普京请求赦免。普京随后将其赦免请求信转交俄总统特赦问题委员会讨论，并在该委员会的建议下做出赦免的决定，从而缓解了俄美之间因这一间谍事件而引发的外交风波。

具体到我国而言，我国近年来所面临的国际形势日益严峻复杂。随着中美关系的急剧恶化，我国与整个西方阵营的关系也急转直下，明显针对我国的美日印澳联盟呼之欲出。这意味着我国外交处于非常需要突破的局面。而目前在我国监狱中服刑的外籍人员日益增多，产生了很多颇为棘手的问题。相关资料显示，近年来我国境内的外籍罪犯人数增长迅猛。2004年以后的５年，平均每年增长31％，比全国同期押犯增长率高出27个百分点。截至2008年底，外籍罪犯人数已达4000人，尤其是国籍不明、无国籍罪犯、来自非洲地区的罪犯之人数增长速度较快，给监狱安全稳定带来较大压力。而且，外籍罪犯涉及84个国家，语言达20多种，宗教信仰涵盖世界五大宗教。涉毒罪犯占79％，10年以上有期徒刑罪犯占88.5％，无期徒刑、死缓罪犯占 47.6％，文盲、半文盲罪犯占39.7％。[26]这都给监狱管理和教育改造带来相当大的难度。何况，外籍罪犯的监管工作十分敏感，始终为诸多国家驻华外交人员所高度关注，有时甚至动辄指责我国监狱的一些做法“侵◆犯◆人◆权”，给我国狱政部门施压。特别值得一提的是，我国近来与加拿大、澳大利亚等国还因部分外籍人员涉嫌犯罪被逮捕羁押，产生了较为尖锐的外交纷争，进一步恶化了我国的国际形势与外交环境。

在中央全面依法治国工作会议上，习近平总书记明确提出，要加快涉外法治工作战略布局；要强化法治思维，运用法治方式，有效应对挑战、防范风险。本此精神，我们认为，必要时可以考虑借助赦免制度所具有的缓解国际矛盾、解决外交冲突的功能，将部分可能关涉外交纷争的外籍服刑罪犯纳入特赦之范畴，从而通过强化涉外法治，为我国当前面临严峻形势的外交工作寻求一个可资突破的路径。

四

结  语

借鉴新中国以往九次尤其是新时期两次特赦的实践，结合当下的现实需要与实际可行性，建◆党百年之际应再次行赦。这次特赦应侧重适用于犯罪性质不严重、犯罪情节相对较轻、宣告刑期与残余刑期不长，并且“释放后不具有现实社会危险性”的老年犯、未成年犯、女性罪犯、过失犯、初犯、偶犯等情形。同时，也可将曾为党和国家的发展、建设做过较大贡献的服刑罪犯纳入特赦之范畴，以契合迎接建◆党百年之主旨与喜庆氛围。当然，为了避免触及民众的安全感与稳定感，不致引起太大的社会震荡，仍可以为部分适用对象附加排除适用范围，对故意杀人、抢劫、强奸、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪、黑社会性质的组织犯罪、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、有组织犯罪的主犯以及累犯等不予特赦，并排除对被特赦后重新犯罪者再次特赦。从罪犯的服刑时间来说，可限制为2021年1月1日之前正在服刑的罪犯，从而为判断罪犯是否“不具有现实社会危险性”提供较为充裕的时间，也可避免“刚判即赦”，以适度维护刑事判决的稳定性和严肃性。总之，在建◆党百年之际再次行赦，既有以往经验可鉴，也有诸多合理缘由，可以为我国特赦制度的常态化运作再次提供助力，进一步促进特赦的制度化、法治化构建。正所谓“没有宽恕，则没有未来”，以宽恕之心、和合之道，逐梦筑梦，梦想可待，未来可期。[27]

注 释

*本文系国家社科基金一般项目（编号：16BFX061）“特赦制度化、法治化问题研究”的阶段性成果。

** 引用原文请详见《法学评论》2021年第1期。[1]参见赵秉志、阴建峰编著：《新时期特赦的多维透视》，台湾新学林出版社2020年版。该书设立主题论坛、规范文本、官方意见、学界解读、新闻时评、咨询报告、理论研讨、历史文献、域外法治等不同栏目，全方位、多视角呈现了我国新时期特赦的不同侧面，以期为新时期特赦制度的常态化运作与法治化建设提供助力。[2]参见高铭暄、赵秉志：《新时期特赦的政治与法治意义》，载《检察日报》2015年8月30日，第2版。[3]参见高铭暄、赵秉志、阴建峰：《在新中国成立60周年之际实行特赦的时代价值与构想》，载《法学》2009年第5期。[4]参见高铭暄、阴建峰：《新中国成立70周年之际实行特赦具有重大时代意义》，载《光明日报》2019年6月30日，第3版。[5]参见彭凤莲：《依法特赦：法治与德治之结合》，载《马克思主义与现实》2016年第2期。[6]参见蒋娜：《宽严相济刑事政策下的死刑赦免制度研究》，载《法学杂志》2009年第9期。[7]参见刘宪权：《法国特赦：历史悠久制度完备》，载《法制日报》2014年4月8日第10版。[8]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学91999年版，第693页。[9]参见邓华平等：《论中国赦免制度的法典化》，载《西南政法大学学报》2004年第4期。[10]参见王娜：《刑事赦免制度》，法律出版社2008年版，第217页。[11]参见陈春勇：《赦免及其程序问题研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第224-225页。[12]参见于志刚著：《刑罚消灭制度研究》，法律出版社2002年版，第505、521页。[13]参见新疆生产建设兵团第十师中级人民法院刑事裁定书（2015）兵十刑终字第14号。[14]参见陕西省洋县人民法院刑事判决书（2017）陕0723刑初28号；重庆市梁平县人民法院刑事判决书（2016）渝0228刑初233号；陕西省延安市中级人民法院刑事裁定书（2016）陕06刑申17号；湖南省常德市武陵区人民法院刑事判决书（2016）湘0702刑初60号。关于检察院建议撤销特赦、法院撤回特赦裁定的情况将在下文探讨。[15]参见卢建平、赵康：《作为特赦实质条件的“不具有现实社会危险性”》，载《国家检察官学院学报》2017年第3期。[16]参见高铭喧主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第683页[17]参见于志刚：《刑罚消灭制度研究》，法律出版社2002年版，第512-514页。[18]参见于志刚：《刑罚消灭制度研究》，法律出版社2002年版，第511页；陈东升著：《赦免制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第130页。[19]参见高铭喧王编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第680页；[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第461页。[20]参见高铭暄、赵秉志、阴建峰：《国庆70周年特赦的时代价值与规范研读》，载《江西社会科学》2019年第7期。[21]参见北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组：《民营企业家刑事风险分析与对策建议报告》，载《河南警察学院学报》2015年第4期。[22]参见阴建峰、刘雪丹：《民营企业平等刑法保护的多维透视》，载《贵州民族大学学报》（哲学社会科学版）2018年第1期。[23]参见江苏省镇江市中级人民法院（1996）镇刑初字第124号刑事判决书。[24]参见阴建峰、贾长森：《“刑变罚恒”的价值背离及其重塑》，载《法学杂志》2016年第2期。[25] 2000年11月，在沙特首都利雅得发生了一起汽车炸弹爆炸事件，一位英国工程师遇害。沙特调查后认定，这是一起黑帮火并事件，目的是为了控制在沙特境内的非法白酒交易，6名涉案英国人被判有罪。其中2名主犯被判死刑，但一直未被核准执行。其余4名从犯则被判处了18年监禁，并已开始服刑。但是，这6名英国人一直声称，他们是无辜的替罪羊，并且受到了虐待。英国情报部门认为，爆炸是宗教极端分子所为。英国政府为此多次与沙特政府进行交涉，并最终使这6个英国人获得了赦免。参见尚军：“查尔斯走后门沙特赦免英6囚犯”，载2003年8月12日人民网。[26]参见孙喜彬、陈帅：《对外国籍罪犯的狱情研判研究》，载《犯罪与改造研究》2013年第7期。[27]参见光明日报评论员：“重启特赦，以宽恕之心迎接未来”，载https://guancha.gmw.cn/2015-08/25/content_16794838.htm，浏览时间：2020年11月9日。

作者：高铭暄，北京师范大学京师首席专家暨刑事法律科学研究院特聘教授，中国人民大学荣誉一级教授；

赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院教授；

阴建峰，北京师范大学法学院教授。

本文载《法学评论》2021年第1期

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