传销活动涉罪一旦进入刑事审判阶段，要获得无罪判决的几率很低。因此，在案件未进入审判阶段，在检察院审查起诉阶段，律师争取到案件的不起诉，是刑辩律师全力以赴的工作重点。检察院不起诉的类型包含了：“法定”不起诉、“酌定”不起诉、“证据不足”不起诉、“特别”不起诉和“附条件”不起诉五种。其中，“证据不足”不起诉实际上是对于犯罪法律事实的否定。证据不足不起诉中的依据可以作为审判中的辩护理由，并将有更大的机会获得无罪或者轻缓的判决结果。本团队以“微商”“传销”作为关键词，在Alpha法律检索工具上对2015-2020年已公开的检察文书进行了检索，获得8篇《不起诉决定书》。其中6篇为张元龙律师团队承办的广东“人民通惠”中“通惠购”一案的当事人。另外两份，也为证据不足不起诉。现笔者就其中一例具有代表性的不起诉决定书进行分析。
陈某某通过媒体看到关于“WK”理财相关宣传信息，投资700-35000人民币可以成为不同星级的会员。系统按照对应星级分配给注册会员一定数量的电子币，会员可以通过使用电子币来购买“WK”理财系统发行的CPM，通过CPM的增值获得回报，并可以其再换回电子币，电子币可以在会员间转让、销售。通过发展新会员的加入还可获得相应奖励，奖励有商务中心奖、直推奖、对碰奖、见点奖、领导奖等五种方式。陈某某通过微信扫一扫、漂流瓶、摇一摇、微商等方式介绍网友参加。其本身也从一星逐步投入到六星35000元人民币（5000美元），随着下线人数的不断增加，为了获得更多的利益，被不起诉人陈某某又注册多个账号发展下线，并申请成立商务中心。截至案发，被不起诉人陈某某共注册7个账号，其中账号chy168为商务中心，形成的组织结构包括1个链条，账号chy168为链条的顶点，其他6个账号为下线会员。账号chy168处于整个组织的第76层，下线会员数为11624人，根据身份证号码排重后的下线人员数为6079人。下线层数为90层，非法获利不少于40万元人民币。
陈某某非“WK”理财平台的组织者、领导者，虽经福建中证司法鉴定中心对“WK”理财平台网站数据鉴定，陈某某账号处于整个组织结构的第76层，下线会员数为6079，下线层数为90。但是，陈某某有无积极发展下线会员，关于引诱或胁迫他人参加“WK”理财平台的事实仅有陈某某本人的供述，无其他证据予以印证，且本案亦无陈某某直接下线人员证词能证实陈某某在“WK”理财平台的运营发展过程中起关键作用。因此陈某某虽参与“WK”理财平台，但本案经二次退回南陵县公安局补充侦查后，能证实陈某某系“WK”理财平台骨干分子或在该理财平台中起到关键作用的证据，仍然不足。故本院作出不起诉决定。
《刑事诉讼法》第五十五条规定了“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。本案中，辩方正是抓住了在案证据的薄弱点，指出对于组织领导传销罪中构成要件中引诱、胁迫、关键作用等客观方面证明证据的不足。使得当事人成功免去了牢狱之灾。
第一，当事人没有引诱、胁迫行为。传销犯罪的客观方面之一是“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”。在当前司法实务，尤其是在网络传销中，“胁迫”很少见了，“引诱”成为发展下线人员的主要行为。对于引诱的理解，成为关键的辩点，如辩护人认为行为人没有引诱他人加入、发展其为下线的行为，只是口头上的沟通或微信上的信息传递，不存在引诱之说。但是控告方会认为行为人将模式的优势、夸大经营前景、夸大解释就是引诱，即便是一般的信息传递，正常交流，也可以成为引诱。[1]笔者认为，“引诱”一词在词典中释义为吸引诱惑，其含义较广，对该条文必须进行目的性限缩的解释方法。原因在于，网络时代中，可以说流量决定了一切，如何高效引流是所有网络商业活动中面临的共同问题，因此在网络宣传中，电商主体必然会选择最能抓住浏览人眼球的关键词或宣传用语，倘若将对自身优势的宣传和经营前景优势的描述都认定为“引诱”，势必对于“团队计酬式”、快速发展的社交电商形成毁灭式打击。故而，应当结合目的解释的方法，也只有在引诱行为的目的是诱使被害人加入成为其下线并骗取其财物时，才可理解为此处的引诱。中国人民大学刑事科学研究中心的肖中华教授指出，“如果参加者出于自愿、意思表示真实地参加传销活动，不能认定为犯罪意义上的传销组织。对于行为人采取编造、歪曲政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈、胁迫手段的，即使被发展人员表面上系自愿参加，从规范意义上也应判断为被引诱、胁迫参加”[2]的观点，笔者表示赞同。第二，陈某某在“WK”理财平台的运营发展过程中没有起关键作用。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条之规定，组织、领导传销罪中的犯罪主体为以下人员：（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。 本案中，陈某某显然不属于前四类人员。而对于第五类人员，依照体系解释的方法，应当认为其行为与前面四类所起的作用是相当的，只是不属于组织的核心人员或者未经过“职责”性的授权。在案证据显示，陈某某账号仅形成了一个链条，且其帐号处于整个组织结构的第76层，下线会员数为6079，下线层数为90。显然不属于对组织的建立、扩大起关键作用的人员。
证据不足不起诉制度，是我国《刑事诉讼法》规定的不起诉类型的一种。对于经两次补充侦查证据仍然不足的案件，检察院及时作出不起诉决定，能够使公安司法机关从积案中摆脱出来，这也体现了不起诉的诉讼效益价值。本案是检察院合理行使不起诉裁量权的一个典型案例。在本案中，检察院两次退回南陵县公安局补充侦查后，最终未取得有足够证明力证明陈某进行传销的证据，以证据不足为由不起诉，在打击犯罪与保障人权之间取得了平衡。但辩护律师应当注意，在作出不起诉决定后，案件仍有移送市场监管部门接受行政处罚的可能性，行政处罚的证据标准则显著低于刑事证明标准的要求，行政处罚的后果包括了没收违法所得和大额罚金，这将给当事人带来沉重的负担。故在检察院作出不起诉决定后，辩护律师还可以根据委托人的要求，与行政监管部门及时沟通，对其他构成要件寻找辩护的可能，尽可能维护当事人利益。
另外值得指出的是，网络传销中，越来越多的证据以电子数据的形式表现出来，在部分案件中，电子数据成为定罪的关键。本案中，无陈某某直接下线人员证词也显示了电子证据本身的脆弱性给取证带来的困境，尽管在本案，缺失了该证据使得在案证据无法达到定罪程度，但在其他案件中，也可能造成律师难以向下线人员取得有利于当事人的证据的后果。近年来，对于电子证据的研究一直是证据学的热点方向，而有关电子证据的立法则一直呈现滞后状态，2016年最高人民法院、最高人民检察院、司法部出台《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，但该规定还存在一些不全面之处：如初查时允许收集、提取电子数据，但未作出必要限制，实践中可能突破立案前禁止采取强制侦查措施的基本法律原则等。实践中还存在着众多电子证据取证程序违法的情形。这也对辩护律师提出了更高的要求，应当不断加强自身证据水平，特别关注电子证据的取证行为是否合法，对于非法取得的电子证据予以及时指出并申请排除，维护当事人的诉讼权益。
[1]张元龙著，《组织、领导传销活动罪精准、有效辩护论》，P12，知识产权出版社，2019年版。[2]肖中华：再论组织_领导传销活动罪界定的基本问题，载《检察日报》2019年3月27日第003版。
郭彬 广州中医药大学管理学学士、广东外语外贸大学法律硕士 ，现为德恒广州刑事专业团队成员。