涉案企业合规试点中律师的角色定位

摘要：近年来，各级检察机关在全国范围内开展了涉案企业合规试点。对律师而言，企业合规试点对律师业务产生促使辩护律师调整辩护策略、审查与监督涉案企业完善合规计划以及为涉案企业制作有效合规计划的影响。律师业务的拓展导致刑辩律师的角色定位产生变化，涉案企业合规试点促使刑辩律师从诉讼走向非诉、从台前走向幕后、从对抗走向合作。刑辩律师要为涉案企业打造一份有效的合规计划，需要从商业行为准则、合规组织体系、防范体系、监控体系以及应对体系五个方面着手，促使企业内部形成“PDCA循环”，从而及时发现合规风险并弥补合规漏洞。

关键词：涉案企业合规；刑辩律师；合规计划；律师业务

近年来，为落实民营企业保护的政策要求，检察机关在全国范围内开展了涉案企业合规试点。2021年4月，最高人民检察院启动了第二批企业合规改革试点，全国试点检察院达到192家[①]，企业合规试点已经形成相当规模。2021年6月3日，最高检联合司法部等8家单位印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），其中明确了对符合企业合规试点改革条件的涉案企业，可以引入第三方监督评估机制，充分调查、评估、监督和考察涉案企业的合规承诺和合规计划，其考察结果作为检察院办理案件的重要参考。《指导意见》是企业合规融入刑事司法的流程指导，并在这一过程中实现合规决定权和合规监督权的职能分离。由此可见，涉案企业合规已然成为我国企业犯罪治理中的新趋势。对律师而言，企业合规试点改革在一定程度上拓展和丰富了律师的辩护手段和刑事业务范围，这就需要律师具有敏锐的业务领域发掘能力，及时转变自己的角色定位，进而在涉案企业合规中发挥关键作用。

一、企业合规试点对律师业务的影响

当前，各地试点检察院立足相对不起诉，将企业合规融入到审查起诉的实质考量之中。对符合合规计划有效标准的案件，检察机关不仅对涉案企业作出不起诉决定，还同时对涉案企业负责人作出不起诉决定。在对涉案企业融入企业合规的时间节点问题上，各地试点检察院出现了不同的做法，总结而言主要有两种形式：第一，检察机关先作出相对不起诉决定，再以检察建议的形式促使涉案企业进行合规建设。第二，检察机关对符合条件且作出合规承诺的涉案企业和犯罪嫌疑人暂时不予起诉，设立一定的考验期，在考验期内对企业刑事合规情况进行监督考察，期满后根据具体情况，对其作出起诉或者维持不起诉决定。然而，无论是哪一种形式，企业合规计划建设都能够在审查起诉过程中，对检察机关提起公诉抑或作出不起诉决定产生重要影响。对律师而言，涉案企业合规试点将对律师业务产生以下三个方面的影响。

一是促使辩护律师调整辩护策略。《指导意见》第10条第1款规定，涉案企业、个人及其辩护人、诉讼代理人或者其他相关单位、人员提出适用企业合规试点以及第三方机制申请的，人民检察院应当依法受理并进行审查。传统意义上，企业涉及刑事追诉后，辩护律师的辩护重心是寻找涉案企业无罪或罪轻的证据。在涉案企业合规试点的背景下，辩护律师的辩护策略重心需要作出调整。在审查起诉环节，辩护律师可以向检察院提出合规意向，推动检察院启动第三方监督评估机制。符合合规考察的实质条件是涉案企业提出合规意向的前提，这就需要辩护律师全面收集涉企犯罪案件符合第三方监督评估机制适用条件的证据。一般而言，主要涉及三个方面：第一，证明涉案企业能够正常生产经营的证据材料，如涉案企业的企业经营、纳税、员工情况说明等；第二，涉案企业、个人认罪认罚并且涉案企业自愿适用第三方机制；第三，对涉案企业的行业情况、生产经营状况、刑事处罚后可能造成的社会影响等开展事前调查。[②]辩护律师收集并向检察机关提交上述证据材料，积极主动向检察机关申请合规整改，以有效的合规整改来取得检察机关对涉案企业和企业负责人作出不起诉决定。

二是审查与监督涉案企业完善合规计划。根据《指导意见》第10条第2款规定，对符合第三方机制适用条件的涉案企业，第三方机制管委会应当从专业人员名录库中分类随机抽取人员组成第三方组织。当前，上海市闵行区、上海市青浦区、济宁市高新区等地纷纷建立了涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员名录库。从各地名录库建立的实践来看，名录库成员主要涉及高校学者、注册会计师、税务师（注册税务师）、律师等专业人才。其中，律师能够连结企业内部管理机制和刑事司法程序，成为第三方专业人员名录库中不可或缺的角色，因此，审查与监督涉案企业完善合规计划成为律师崭新的业务范围。第三方监督评估机制启动伊始，律师作为第三方组织的组成人员，需要对涉案企业提交的合规计划在可行性、有效性与全面性层面进行全面审查，在提出修改意见的同时合理确定合规考察期限。在合规考察期内，需要持续对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估。合规考察期届满后，在全面检查、评估和考核涉案企业合规计划建立和实施的实际情况的基础上，制作合规考察书面报告并报送负责选任第三方组织的第三方机制管委会和负责办理案件的人民检察院。

三是为涉案企业制作有效合规计划。向第三方监督评估组织提交有效合规计划是涉案企业在合规考察中需要履行的基础性义务，这一合规计划可以是专项合规计划，也可以是整体合规计划，这需要依据涉案企业所涉及的罪名和具体情况分别进行考量。在涉案企业合规试点中，涉案企业完善合规计划的目的是为了预防再犯，律师特别是刑事律师在其中需要发挥主要作用。因此，为涉案企业制作有效合规计划成为律师重要的业务范围。和刑事辩护单打独斗不同，制作有效合规计划往往需要律师团队联合会计、审计团队合作打造，不同合规计划所涉及的专业领域对律师的专业背景与专业经验有着不同的要求。特别是专项合规计划，如反贿赂合规、数据合规、环境合规等，需要刑事律师联合大量专业领域的专业人士，才能有针对性地为涉案企业制作有效的合规计划。[③]

二、刑事律师在企业合规中的角色转变

长期以来，诉讼业务是律师的主要业务，对从事刑事业务的律师来说更是如此。在刑事诉讼中，律师主要承担了三种角色：一是提供法律帮助。在案件的侦查阶段，律师可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审等等。二是担任辩护人。审查起诉阶段，犯罪嫌疑人可以委托律师作为辩护人，辩护人可以在审查起诉和审判阶段对犯罪嫌疑人和被告人的无罪、罪轻以及量刑等发表辩护意见。三是担任代理人。律师可以在被害人以及法定代表人或近亲属的委托下成为案件的代理人。总而言之，传统诉讼业务中刑事律师的重心放在审判环节，较少涉及非诉业务。涉案企业合规试点，使得企业暂时摆脱刑事追诉并有从脱离刑事司法追诉的可能，这使得刑事律师的工作重心发生转移，其角色定位也相应发生改变。

第一，从诉讼走向非诉。非诉业务长期被视为民商事律师的专属业务，诸如公司并购、重组、上市等，刑事律师在这些业务中缺乏“用武之地”。涉案企业合规的背景下，无论是审查和监督涉案企业合规计划还是制定有效合规计划，都需要刑事律师的角色定位从诉讼走向非诉。这一角色定位的转变，意味着在企业合规案件中，刑事律师的工作重心不再是诉讼思路和诉讼策略的选定、证据分析能力的提升，取而代之的是制定合规计划的有效性以及文书写作能力的提升。刑事律师的工作形式也相应发生改变，以往独自作战的诉讼风格不再适合企业合规的非诉业务，需要团队作战、各司其职，进行流水化作业。同时，刑事律师也需要补足思维和知识上的短板。诉讼业务中，刑事律师虽然对罪名和证据判断规则较为了解，但对企业整体的管理模式和经营流程等企业管理知识较为薄弱，需要对企业经营活动中涉及到的各种知识和民商事法律法规进行全面地学习和了解，才能在企业合规计划的制定和审查中进行专业判断。

第二，从台前走向幕后。诉讼业务中，刑事辩护的主要场域在法院，庭审成为刑事辩护的关键环节。刑事律师作为辩护人在审判程序中提出定罪量刑的辩护意见，在与检察机关的交锋下行使自己的辩护权。涉案企业合规，促使刑事律师的角色定位从台前走向幕后。在当前的合规试点中，企业合规的目的是为了获取检察机关不起诉的决定，这就意味着涉案企业完成了合规计划并通过考核后，案件就不会进入审判环节。显然，企业合规试点促使刑事律师将重心放到审判环节之前。在有效合规计划的制作过程中，刑事律师主要场域是在办公室和会议室，并且需要到涉案企业中切实了解情况，确定合规计划的整改方向。在合规整改期内，和检察机关、第三方组织、涉案企业以及会计、审计团队保持密切联系，但和法院几乎不产生联系，这就使得刑事律师的角色走向了幕后。

第三，从对抗走向合作。传统意义上，控辩审三方形成了刑事审判的基本构造。刑事律师作为辩护人，天然地和作为公诉人的检察机关产生对抗。涉案企业合规试点使得刑事律师从传统的刑事对抗构造中脱离出来，转而与检察机关加强合作与配合。刑事律师和检察机关在企业合规中具有同一目标追求，即促使企业建立有效合规计划以实现再犯预防。《指导意见》第16条规定，依法办理涉案企业、个人及其辩护人、诉讼代理人或者其他相关单位、人员在第三方机制运行期间提出的申诉、控告或者有关申请、要求是检察机关应尽的职责。涉案企业合规虽然实现了合规决定权与监督权的分离，但不起诉的最终决定权在于检察机关。因此，在合规考察期限内，刑事律师不仅需要积极和检察机关进行沟通合作，还需要工商部门、税务部分等行政机关以及第三方机制管委会和第三方组织进行沟通合作，从而帮助企业制定合规计划，落实合规任务，接受合规检查与评估，参与合规听证。

三、刑事律师如何打造有效的合规计划

有效的合规计划是企业合规机制运行的中心。合规计划是企业在经营过程中依法依规开展业务，是一种为了预防、发现行政违法和刑事犯罪而主动实施的内部机制。一般来说，一个完整的合规计划包含五大体系：商业行为准则、合规组织体系、防范体系、监控体系以及应对体系。[④]由此可见，合规计划的重心是运行中动态的合规而非纸面上静态的合规。刑事律师在打造合规计划时，需要把重心放到如何促使合规计划在涉案企业内部运转的问题上。以最新发布的《合规管理体系要求及使用指南》（ISO37301：2021）为例，其核心是在企业内部形成一个“PDCA循环”，即计划、执行、检查、处理四个环节循环往复，持续改进企业经营过程中存在的问题。刑事律师可以从合规计划的五大体系着手，为涉案企业打造有效的合规计划。

一是商业行为准则。完善的商业行为准则是一个企业开展合规管理的基础，是作为纸面上静态存在的公司内部制度框架。商业行为准则要求企业和企业员工不仅要遵守国家以及国际组织法律法规的“硬法”，同时也要遵守商业行为守则、企业伦理规范等“软法”。[⑤]具体而言，商业行为准则主要包括公开承诺、合规范围、各部门职责、义务与风险四个板块。以雀巢公司的合规为例，雀巢公司制定了《员工行为规范》《雀巢指示》《关于与保健系统关系的图文指引》等政策文件，明确规定了企业员工的行为规范和权限范围。在涉及到个人信息保护合规内容时，明确规定员工禁止对医务专业人员进行金钱或物质引诱，并且严令禁止在未经批准情况下采集公民个人信息，并将金钱和物质引诱细化到招待、赞助市场、业务推广、慈善捐赠以及产品免费赠送、试用等细微之处。将法律规范中抽象规定精细地具象到员工的日常工作流程，是商业行为准则需要达成的目的。这对刑事律师提出了较高的要求，需要全面地搜集国家相关法律、行政法规、部门规章、地方性法规，以及行业惯例、商业伦理、相关案例等等，并将规范要求内化为企业员工行为边界，清晰地规范企业员工的日常行为。

二是合规组织体系。仅有纸面上的合规计划是远远不够的，还需要企业内部按照合规计划的规定认真且严格地执行该计划，那么就需要一套完备的合规组织体系和合规人员来实施合规计划。企业通过设置合规委员会、首席合规官（CCO）以及专门的合规部门，使得静态的合规计划能够在企业内部动态运行。其中，合规委员会是企业合规计划和合规政策的议事机构，应当由独立的执行董事担任主席；首席合规官是企业合规计划和合规政策的具体执行负责人，具有企业高级管理人员地位；各合规部门是履行企业合规计划和合规政策所赋予的职权和职责的具体部门，根据不同的单项合规计划，可以设置不同的合规专业部门。例如，反商业贿赂合规、诚信合规、出口管制合规等等。对此，企业合规部门的独立与否是合规计划实施成败的关键之一，若要使得合规计划真正发挥作用，合规部门应当与业务管理部门、财务管理部门彻底分离，做到人员不交叉、工作不依附、经费有保障，以至上而下、自成一体的独立视角发挥合规职能。

三是防范体系。防范体系是整个合规计划动态运行的核心，合规计划的目的就是针对企业可能面临的法律风险采取预防性措施。具体而言，防范体系主要由风险评估、尽职调查、合规培训以及管理层和员工之间沟通指引四个方面构成。[⑥]其中，合规评估主要针对企业的重点合规领域进行合规风险调查评估。尽职调查是在企业日常经营过程中涉及的业务行为、业务客户和合作伙伴进行合规风险的全面调查，防止业务内容和业务客户违法违规。合规培训是合规计划深入企业员工内心、培育合规文化不可或缺的环节，企业需要向企业员工进行定期或者不定期的合规计划内容和合规政策的专业培训，并让员工签署承诺书。管理层和员工之间的沟通有助于确认企业合规内容和合规政策传递到每个员工，可以要求企业员工作出合规承诺。在“企业合规无罪抗辩第一案”中，雀巢公司不仅不允许员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，还对员工进行培训和测试，并让他们签署承诺函。可见，雀巢公司不仅尽到了注意义务，也履行了管理、监督、教育、培训的责任。这是雀巢公司在“雀巢员工侵犯公民个人信息案”[⑦]中能够成功切割企业责任和员工责任，使得雀巢公司无需承担刑事责任的核心原因。

四是监控体系和应对体系。某种程度上，监控体系和应对体系是一体运作的，是在企业搭建起完备的合规计划框架之后，在企业的日常运作中持续地对合规风险进行监控、防范和应对。监控体系包含全流程合规监控、举报制度、合规审计和合规报告制度四项具体要求。对公司内部的各流程进行合规全面监控，合规部门定期检查和测试并出具书面合规报告，将合规风险及时汇报给企业管理层。合规监控可以进一步细分为常规监控、离任监控和专项监控。同时，设立内部举报程序，鼓励员工善意报告疑似和已发生的合规风险，对举报的员工进行奖励并保障其不被报复。以监控体系中发现的合规风险为焦点，触发“PDCA循环”再循环，及时从计划和执行层面清除合规风险。应对体系是在员工发生违规行为后，对员工及时进行惩戒并填补合规漏洞。在企业面临刑事风险时，专业的应对体系显得至关重要，正确的应对措施可以减轻企业刑事责任，而一味盲目地隐藏、销毁或伪造证据，则可能导致司法机关否认企业合规计划的有效性，从而致使企业受到更为严厉的惩罚。在受到刑事追诉后，以合规组织和第三方机构为主导启动自主合规调查，发现和披露企业高管和员工的违规行为，及时查明企业内控中存在的制度漏洞。企业通过自查自纠的合规调查，在调查取证上与国家达成合作，并据此作为减轻自身刑事责任的依据。

注释：

[①]刘亭亭：《企业合规改革开出太阳花》，载《检察日报》2021年11月16日，第005版。

[②]董坤：《刑事辩护中的合规非诉业务——从企业合规第三方机制指导意见切入谈起》，载《中国律师》2021年第7期，第78页。

[③]参见袁志、杨盛彪：《企业合规对刑事业务的拓展和延伸》，载《中国律师》2021年第9期，第67页。

[④]参见周振杰、赖祎婧：《合规计划有效性的具体判断: 以英国SG案为例》，载《法律适用（司法案例）》2018年第14期，第112页。

[⑤]参见陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，载《比较法研究》2019年第3期，第63页。

[⑥]参见陈瑞华：《企业合规基本原理》，法律出版社2020年版，第11页。

[⑦]参见兰州市中级人员法院（2017）甘01刑终89号刑事裁定书。

作者：万柯岩、张飞虎 山西华炬（长治）律师事务所

来源：作者投稿

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