张元龙｜林瑞阳张庭公司涉嫌传销案：现代与传统的冲突

前几日，一则台湾明星经营企业涉传的信息进入了热搜。

林瑞阳作为法人代表的上海达尔威贸易有限公司旗下“TST庭秘密”日化品品牌（林瑞阳、张庭夫妇主要经营）被指涉嫌传销，由河北石家庄市裕华区市场监督管理局调查。

市场监督管理局申请法院冻结了该公司和部分代理、团队长共计6亿多元的资金。裕华区市场监督管理局有关负责人称，该组织属于一种经营型传销行为，还不足以构成诈骗性的传销犯罪。

而“TST庭秘密”公开发微博称：上海达尔威贸易公司是一家合法经营的企业，自成立以来始终遵循政府指导，坚持合法经营，依法纳税。感谢石家庄政府指导风险排查，目前公司运营正常。

如果“TST庭秘密”公司是在合法经营，遵循政府指导，依法纳税，那么，应该是受政府保护啊--！怎么会成了异地政府打击传销和冻结6亿元的涉案对象呢？

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01

微商涉及多层级计酬并非不能公开的秘密，不说全部，也是大部

自从互联网的迅猛发展，国家对于3G、4G网络先后铺开后，移动智能手机进入千家万户，电子商务得到快速发展。可以说，网络的“人和人连接”便利性和瞬间性，让中小微企业的销售模式如虎添翼。

社交电商也就是在这样的时代背景、历史特征下产生和运营的。

社交电商的初衷就是调动人和人之间熟悉之朋友圈，基于人际关系网络，借助于互联网社交工具，从事着商品或服务销售的行为。

注意，这只是从商业角度的解读。如果，从法律上的解读，就是让人和人之间形成利益上的连接，挖掘熟悉的朋友圈，建立上下销售人的计酬关系，但是层级不能超过三层级。

微商是社交电商的升级版。

微商是人们利用微信群或朋友圈，借助于一定的社交工具，从事着商品或服务销售的行为。微商经营的服务或产品通常是人们消费量比较大的轻装日用品、化妆品、保健品等产品。也就是说，微商一样有着人和人利益上连接，上下级计酬关系。

社交电商，重在服务提供；微商经营，重在产品销售。

成功的社交电商企业如“拼多多”、杭州“云集”、广州“花生日记”、成都“趣码”等企业。成功的微商企业，如化妆品领域“斑美拉”、广州“欧束”。遗憾的是“斑美拉”“欧束”三年时间销售几十亿，业绩成为行业内神化，却因被指传销遭到了公安机关查处。

难道微商经营过速，业绩做到爆炸，就会遭到查处的命运吗？这是值得求证的。

但是，微商也存在着多层级计酬，这并非不能公开的秘密。

这也是为什么，一些沿海发达地区的执法机关对于社交电商、微商经营，往往不会去主动查处，只要企业经营产品正规、来源合法，依法纳税，无人投诉，通常不会”眷顾”该企业。因为这是经营的常态。而在一些内地保守偏远地区公安机关则会大惊小怪，一开始就想歪了，无论是否经过正当论证程序，就会往传销方面来靠。

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02

传销在立法上幅度过宽，当前适用存在现代与传统理解上的冲突

我国在界定传销上，有行政法上的，也有刑事司法上的。

行政立法上的传销，是由2005年国务院《禁止传销条例》规定，到现在仍然沿用。

《禁止传销条例》第七条列举了三种涉嫌传销形态：一是以发展的人员数量作为计酬依据的，即常说的“拉人头”；二是以被发展人员交纳费用或认购商品等方式变相交纳费用取得加入资格的，即常说的“入门费”；三是以下线人员的销售业绩作为计酬依据的，即常说的“团队计酬”。

这三种对传销的列举，可谓是“放之四海皆准”的界定。对于任何企业的促销，只要有计酬关系超过三级，即可定义传销。

但是，在电商网络经济下这种界定存在现代与传统理解上的冲突。

任何一种商业模式，都有依赖客户的增加，不依赖客户增加的企业经营是做不起来的。

而社交电商的设计初衷，就是为调动熟人圈子，挖掘周边朋友促进服务和销售。社会经济的发展就是由原单一的销售，往销售和服务结合为一体，服务反馈并指引着企业生产作为方向。

因此，这样就存在着企业客户数量增加和法律上人数增多之间理解上的冲突。至于，计酬依据超过三级，微商销售的省、市、县代理商三级分销方式，是传统销售烟、酒行业地域分级返利方式，也很容易被机械理解为等同和超过了三级。

刑事司法上的传销，源于2009年《刑法修正案（七）》的规定。

《刑法修正案（七）》把组织、领导传销活动罪单独列为一个罪名，写入刑法第二百二十四条合同诈骗罪之后，作为之一条款。之所以列入合同诈骗罪之后，就是考虑到了刑法打击的是诈骗型传销活动，而非经营型传销活动。

这也是为什么前述河北石家庄的市场监督管理局认为，“TST庭秘密”还不足以构成诈骗的传销，而是一种经营型传销的法律原因。

但是，什么是诈骗型传销和什么是经营型传销，在刑法上是没有明确写明的，只是学理上的解读。

可以说，这些年来，尤其是2015-2019年社交电商、微商野蛮生长，各地公安机关大量、事前没有征兆的“毁灭性”查处企业，我们一些辩护人不断的呼吁和呐喊，才致一些执法部门有清晰的认识。加上，经过2017年至2019年大规模的查处，一些民营企业家更会冷静的思考，对社交电商、微商经营如何避免传销有深入的认识后，诈骗型传销案件发生率大为下降。

（笔者在某企业被控传销案件上辩护）

据笔者了解，现在各地公安机关打击和查处传销，必须汇报到省一级公安厅备案和提前做好论证，才能行之，否则不能擅自立案。加上新冠疫情的影响，大量的人员聚集活动也减少了。可见诈骗型传销案件明显回落，而且企业也开始广泛注重合规建设。

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03

“团队计酬”问题上的模糊，让很多企业容易跌入传销

“团队计酬”在国外称之为多层级直销，在我国被称之为多层级计酬。

前有所述，“团队计酬”属于违反《禁止传销条例》，也就是行政违法的。但是，团队计酬并未列入2009年《刑法修正案（七）》打击犯罪之列。也就是说，团队计酬属于经营型传销活动，不按犯罪对待。

可是，最高法院、最高检察院、公安部2013年颁布《关于办理传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》越权对于“团队计酬”作了入罪的规定。

《意见》既规定了单纯以销售业绩为计酬依据的团队计酬不作为犯罪处理，又规定了形式上是团队计酬但还是以人员数量为计酬返利依据的仍作为犯罪对待。

但是，怎样是以单纯的销售业绩为依据，怎样是以人员数量为计酬依据呢？没有更进一步立法。最终在实务中也争论不断，条款很难落实和验收。

如果以销售业绩按住不动，人员数量是否在增加作为判断，那么，代理商储存货物、自己不断消费、反复消费算不算是间接人数在增加？这显然是不算的。但是，“斑美拉”化妆品案件就属于此种情况，人数没有增加，业绩却在反复增大，代理商囤货也被定义了传销。

现在“TST庭秘密”也属于此种情况，代理商拼命囤货，人数并未增加。

另外，企业在销售商品业绩上和人员数量上两者均存在提高，谁为重、谁为轻？产品定价和成本投入多少比例为正常？并无实质上的法律规定，基本上由实务中来把握。

如此，也导致了传销案件发生后，律师辩护空间很大，被告人自己辩解空间也大。可是法院自由裁量权同样很大，偏左偏右的幅度也宽。如果法院受制于地方财政利益捆绑，心里早已向着公安、检察院的观点，更难以做到客观公正。

近几年来，我们团队处理了大量的社交电商、微商企业涉嫌传销案件，总结了很多的经验与心路历程。今年，团队处理的企业位于新加坡“美极客”在大陆地区涉嫌传销案件，取得较理想的效果。案件涉案资金3亿多元，十多位被告人，检察院建议量刑3－7年，结果全案法院采纳辩护人意见在2年以下判处，部分适用缓刑（传销案件检察建议量刑5-7年，法院结果对全案在2年以下判处）。最后一批被告人上庭，第一被告人定性为主犯，最终判刑三年六个月（传销案件主犯获轻判三年半，是律师与家属努力法官认同的结果）。

而这个案件，如果在某个别热衷于趋利执法的省份可能判决七至十年。这就是全国各地每个省份对于传销案件均有着不同的尺度把握，以及律师深度谙熟和辩护上的技巧及数字运用上导致的不同。

（笔者参与庭审辩护 CCTV 12一线报导案件）

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04

微商经营，应做好企业合规工作，合规大过天

传销案件，不同地区，对之认识上存在着较大的差异。

主要是每个省份，对于微商被指传销的社会危害性程度，有着不同的理解。

认识上的差异，加上法律、法规规定上的模糊，也让微商企业有了合规、及时纠偏的时间和空间。

2020年，“花生日记”案给到我们电商企业很好的教训和经验。“花生日记”由原来市场监督管理局对企业处以“不可接受之重”的处罚转至企业可以轻装上行的轻罚。正是企业经过全面合规和行政监管部门沟通，交换得来的结果。

“花生日记”案也是电商网络领域企业行政合规换取重生机会的典型案例。

微商经营，首先应把握好产品质量生命线，再是平衡好销售业绩及人数增多上面的问题。

现在一些化妆品、保健品和人们日常用品销售型企业均采用到了微商销售模式。但是，千万不可全然照搬第三方企业提供的销售软件模式，而应有一些改良和纠偏。大概言之：

一方面，企业应把控人员裂变的增速问题，转移至积累与研发方向上来。

企业不要过度和过速追求销售业绩及客户人数的增多，而应求稳、求质量，任何一种靠短时的创新模式就能做大、做强的暴发户时代已经一去不返。

二方面，把握好销售的区域层级及人员间计酬问题，做好熔断工作。

前段时间，确实存在把传统销售烟酒省级代理商、市级代理商、县级代理商当作三层级，把销售业绩的计酬当作传销的计酬依据，这是存在很大争议的。这种司法认定无疑挑战了销售代理的秩序，也阻碍了销售业的正常进行。我们知道，传统销售烟、酒等行为也是采取省级代理商、市级代理商、县级代理商，产品一级一级批发给下面代理商。代理商之间不能越级，否则乱了销售秩序，也影响到激励机制。而厂家根据每级代理商的业绩会给予一定的返点。这本是符合销售政策的。如果我们把这种销售也视为传销上的层级和人数，那么，势必打倒一大片，可谓执法无孔不入、无坚不摧了。

但是，我们的企业并不是就可以乱来。

企业要注重对实体投入的同时，要把握好代理商间的销售业绩给予提成或计酬。要减少产品质量无提升、品质无追究的纯粹增加客户数量的促销。

三方面，企业应做好系统性合规工作，严格遵守广告法。

企业不是一两个单项问题的解决或某个环节区段的解决。企业既要对公司生产和研发产品领域做好合规工作，更要对企业销售领域做好合规工作，并步步留下记忆和痕迹，让企业部门和人员去自动落实和实行之。

企业合规是系统的进行，而非以传统法律顾问的方式解决问题。德恒广州笔者所在团队经过这些年来办理传销案件的经验，总结出一套电商企业或传统企业运用电商销售模式的合规系统方案，为多家企业提供了服务，效果均不错。企业经系统梳理与合规建设后，均走向了稳健、规范与日益强盛的运营之路。例如：“足某某”鞋业走向亚洲博鳌论坛，“肆某某坊”酒业成为市值很高的零售业，李某记旗下“无某极”中国公司走进千家万户并分别走向企业上市之路。

END

笔者简介

张元龙，北京德恒（广州）律师事务所合伙人、德恒全国刑事专业委员会副主任、北京企业法律风险防控研究会理事、广东省法学会刑法学研究会理事、广东省律协经济犯罪辩护专业委员会委员。张元龙从事刑事法研习和实践近20年，带领团队办理了诸多经济犯罪领域全国有代表性大、要案件，诸如：“云数贸”“五行币”传销大案，“云联惠”消费返利大案，“斑美拉”化妆品领域第一案，“人民通惠”“趣码”三级分销案等等辩护，取得较好的辩护效果。参与了大型国企“粤某某”并购第一案、央企中国某股份公司广东分公司某支公司对单位行贿完全干净彻底无罪案、“普某斯”等上市企业刑民交叉案件。

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