张元龙：电商网络领域传销刑事业务的走向
以下为德恒全国刑事专业委员会副主任、德恒广州律师所合伙人、华夏公司辩护研究院院长张元龙律师，在2021年10月30日德恒刑事专业委员会、广州大学法学院、广州市法学会刑法研究会、广州市法学会刑事疑难案例研究中心主办的电信网络领域刑事问题高端论坛上发表的主讲内容。
大家好！
下面由我来向大家汇报下自己对电商网络领域传销刑事业务心得体会。
近十年来，我国电子商务得到较大程度的发展，但也呈现出一些问题。尤其电商领域涉及非法集资、传销活动问题比较突出，又以传销为代表发生了很多的重大刑事案件。可以说，我们团队办理的传销案件数量之多到“手发抖”了，也有很多的心得体会，目前我们由原来精准辩护逐渐转向往传销活动的防控与企业合规上来，并取得成果。
从一组数据看2018年是电商犯罪顶峰。据悉2018年至2019年第一季度，全国公安机关共立非法集资、传销、非法经营等涉众型经济犯罪案件近1.9万起，查处了“善某金融”“云某惠”“联某金融”等一大批涉及人数众多的重特大案件，涉案金额达4100亿元。再观察，电商领域查处刑事案件到2019年5月份有所回落。由于电商网络涉及犯罪案件涉及面广、影响范围大、波及人数众多，案件事实和定性争议也较大，公安机关打击犯罪到后期变得谨慎，至2019年下半年时公安发布统计数据也变少了。
我想，这也是由于前期经过大力和高强度打击，违法与犯罪得到较大程度遏制。到2020年时，新冠状疫情爆发了，电商企业组织人员聚焦活动的场景减少。据我们观察，公安机关查处和打击电商网络犯罪案件数量明显减少，通过媒体公开报导的案例也明显减弱。
从以上可以得出，电商网络领域涉嫌违法和犯罪，在2018年达到顶峰。在2019年下半年明显回落。在2020年电商网络违法和犯罪明显减少，而且企业开始广泛注重合规建设。
从案件类型看社交电商是源头、微商达到高潮。在2013年至2019年期间，随着网络的快速发展，尤其移动互联网的出现，国家3G、4G网络的铺开，涉及到电子商务领域：社交电商是非法集资、传销活动发生源头，在2016年至2018发展到微商是升华，并达到高潮。例如：“云某惠”案件、“善某金融”、“斑某拉”案件、“欧束”案件等均在此期段发生。到2020年微商发展后期、疫情发生后，电商企业广泛开始注意合规建设，而且有很多传统企业销售开始运用电商实现转型。
例如：我们团队就为两家大型传统生产和销售产品类型企业运用电商转型，提供合规法律服务。经过企业合规、系统服务后的企业负责人合规意识明显提升，大不同于从前，企业各部门合规意识和配合程度也完全不同从前。从合规案例看，取得效果非常好。
一、电商领域传销刑事业务特点
（一）从运营基础看依托了网络的快速发展。
首先，电商网络涉嫌传销活动和“网络连接”密切关联。可以说无连接就无一切。由于互联网的迅猛发展，2013年后国家3G、4G网络的铺开，使得原有经营借助网络如虎添翼，一些经营就是借助了网络上人和人连接而实现经营的。
其次，都有一定创新性。没有创新的模式，肯定也吸引不了人。但是创新是否对社会有利和进步意义，还是对社会和经济无利，就另当别论（严格来讲是否创新对社会和经济进步意见还是消费影响，应该交由第三方来做论证）。但都有创新，并且有的还申请了不少发明、实用新型专利、著作权专利。
然后，查处上呈现地域性。电商网络领域经营和当地营商环境有着密切关联。当地不同法治松紧程度呈现不同包容度。如果开放发达发区，对于电商企业经营较大包容度，而有的地域对于电商经营聚集人员数量有着不同的看待。
（二）从运营特征上看，企业何去何从难以把握。
首先，电商运营的网络性。无论是社交电商也好，还是微商也罢，都依托了网络而实现人数的裂变，呈现明显的网络属性，而非传统靠人和人面谈聚集方式。新型电商网络涉及传销案件，大都是由网络上的注册会员号即已形成网络连接关系。并且，这种网络连接计酬的关系，通常系由第三方网络开发公司提供软件，及后面的培训服务。例如：广西“斑美拉”案件，通过微商营销，代理商和会员注册的计算机软件由第三方公司提供，以至于公司到案发时，企业负责人还不知道公司系统是涉嫌到传销活动，也不知道“三级分销”“多级分销”名词，自从我们律师介入辩护后，企业负责人才知道原来这些是微商上的“三级分销”性质。象“斑美拉”这样的企业还有很多，还有“欧束”也一样，系统由第三方公司提供并运用，注册会员的人只要通过手机上网，进入端口即自然而然形成上下级的计酬之利益关系。
其次，产品质量或服务提供和人数增加的失衡性。企业运营初期，负责人均是一份初心，将企业做大做强，但随着销售产品或服务提供的业绩增大，也伴随着客户人数的增多和人员裂变带来了效益增加，往往运营到后期，出现企业经营管理不善，对产品或服务质量的提供逐渐与人数的增多，失去平衡。也就是人员数量增大后，对产品和服务质量投入往往出现不足。原本公司可以继续加大研发投入或在服务上再下功夫，让企业放慢脚步。但是随着财富高度聚焦和涌向自己时，失去了原有的初心，企业没有继续投入产品研发和服务提供，而是一味着再通过促销，继续追求客户人数的增加。
二、电商领域传销刑事业务问题
（一）在犯罪客观要件上更为复杂，而非简单套用四要件
我们知道刑法上目前司法实务中执法是套用“四个要件”规定，但是传销案件的办理，在其中客观要件里还有着多项要素要给予考察和分辨，才能更好的适用刑法规定。
1.在主体上，加入消费的会员有形成层级和人数问题。前有所述，电子商务有其很重的网络属性，社交电商就是利用熟人圈做起来的商业活动。这种熟人之间肯定会有一定计酬，否则平白无故怎么会网络上走在一起。而且，层级和人数是由企业聘请第三方公司开发得来的，或是购买了他人的软件。消费者只要在上面注册即成为会员，即形成上下级关系，这是和传统线下传销的区别。因此，这种上下级关系一方面具备速度放大性，另一方面也存在对网络高度依赖性。有的上下级关系之间并不认识。
另外，从主体上看还存在传销活动的组织者、领导者，还是一般参与者问题。组织、领导者是对模式起着设计、策划和操纵的人，一般参与者就是除组织、领导者外的对模式扩大起着关键作用的人。
2.在客观行为上，具有很多外加因素，更需要认真厘清和区分。
首先，要区分是网络促销行为还是传销活动行为。在社交电商领域有一项商业活动叫做“人员裂变”，就是激活身边熟悉的一些人员，依托人和人的信任提供商品或服务所导致的经营模式。这种社交电商促销本身和传销的人员数量增加之间从形式上看没有什么区别。而主要考察其区分就在于企业对产品质量和服务保障程度，及销售产品和人员数量一对一的对应关系。如果人数增加却无产品销售或服务提供，就容易演化传销，如果产品和人数对应或单个人重复消费、反复消费，那么就属于促销。
其次，计酬或返利依据来源于产品和人数两者都有，非只完全是数量。传统传销行为计酬依据主要来源于人员数量增加，或者纯粹就是拉人头，而电商网络模式下，计酬或返利依据不完全依赖于人数，有的依赖于销售业绩，而这两者间呈现怎样的比例才是正常值呢？法律没有细化规定。以及企业产品成本投入和公司利润，多少才算是合理平衡价，多少溢出价格为人头费正常，没有细化规定。例如：美国有的行业直销产品，其成本至少为产品定价的一半，才是正常定价。但在我国，目前为止没有这方面规定。这也是近年来，我们团队办理案件中，不断呼吁国家立法的原因之一。
然后，入门资格问题。传统传销行为都需要设置一定的入门门槛，进入门槛需要支付入门费，而电商网络涉及传销活动，从近几年来看，有的公安机关打击的电商经营模式甚至没有入门门槛，也没有入门费，还给到你奖励。那么这是电商网络领域和传统传销行为的区分。但是都有一个特点，上下级之间形成了连接关系，都需要挂在某人名下。
３.在主观方面，是否以“骗取财物”为目的，司法实务中审查力度不够。
“骗取财物”为目的是传销犯罪中重要的特殊，也是主要的构成要件之一，但是实务中审查不够。根据《刑法》第二百二十四条之一对传销犯罪的列入，就是列放在二百二十四条合同诈骗罪之后，正是考虑到传销犯罪和合同诈骗罪一样“骗取财物”的特征，才列置其后，但合同诈骗罪对于“骗取财物”特征审查很严格的，很多案件最终没有定案，就是在“骗取财物”特殊上不过关。但是，电商领域传销活动，却对此审查力度不够，有的案件会员不报案，没有受害人，受害人也不认为自己受害，那么这种“骗取他人财物”的认定应该是有争议的。例如：广西“斑美拉”就是没有报案人，而是公安机关自己主动立案的案件。
对于电商网络涉嫌传销活动，是否真正骗取财物为目的，要视企业将资金是否用于企业经营及扩大再生产上，以及企业经营的可持续性。本人认为应该聘请有专业知识的第三方机构来做论证，而不能仅凭办案机关人员主观认定。
４.在客体上，侵犯他人财产权利和扰乱社会经济秩序的双重性，但后者被看重，前者被轻视。
传销犯罪侵犯他人财产权利和扰乱社会经济秩序之刑法双重客体，但实务中对于扰乱社会经济秩序看得重，对于侵犯他人财产所有权属性视得轻。传销犯罪侵犯双重客体，两种客体并重，但目前有的电商网络涉嫌传销活动个例，被害人不认为自己财产受侵犯，反认为自己在组织中有归属，和企业命运在一起，不认为被害，而实务中个案却抬高案件对扰乱社会经济秩序的侵害认定。
（二）“团队计酬”问题的模糊，让很多企业不慎跌入“传销”
“团队计酬”在国外称之为多层级直销，在我国有被称之为多层级计酬。
我国法律对于多层级计酬是按行政法规制对待的，行政处罚即可。但是，最高法院、最高检察院、公安部《关于办理传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》解释对于“团队计酬”作为模棱两可的规定，又规定了单纯以销售业绩为依据的团队计酬不作为犯罪处理，也规定了变样的团队计酬还是以人员数量为计酬依据的作为犯罪对待。但何为单纯以销售业绩依据，何为变样了团队计酬还是以人员数量为计酬依据仍作犯罪对待呢？最终要落实到产品质量和服务质量上，当销售业绩和人员数量均存在时，谁权重谁为轻即可认定，产品定价和成本投入多少比例正常，无实质上的法律规定，基本上由实务中公检法办案人员凭经验把握。这样，也导致了市场经营者也难于依章循法经营。
例如：在“斑美拉”案件中、“人某某惠”三级分销案、“湖某某济”东莞公司等案件，律师无一不是辩护到了模式顶多是“团队计酬”不能作为犯罪处理。但是，检察院就认为是构成犯罪的团队计酬。案件辩护空间也很大，被告人自己辩解空间也大，可是法院裁量左、右的幅度也很大，可以说你死，也可以让你生。没有一家第三方机构从中论证或鉴定（公安委托的鉴定只是针对网络中有层级和人数的鉴定），只由法院主观心证认定。
可以说，正是前述最高法、最高检和公安部代替全国人大的立法，导致“团队计酬”如此大的争议。
三、电商领域传销刑事业务走向
（一）在企业经营上，始终把握好产品质量生命线，平衡企业产品质量与销售业绩匹配及人数增多上面的问题。
首先，把控人员裂变的增速问题，方向转移至积累与研发上来。
企业不要过度和过速追求销售业绩及客户人数的增多，而应求稳、求质量，企业产品质量和客户服务体验是企业的生命线，任何一种靠短时的创新模式就能做大、做强的暴发户时代已经一去不返。要把对产品的质量积累和研发作为头等大事，而把销售客户数量放在次要位置，不可本末倒置，否则容易出问题。
同时，企业不仅要投入产品研发中，还要持续投入，持续研发，生产出代表行为先进生产力的产品，如此企业被社会广大消费者的认同感就会增强。只要企业产品好了，销售就会上去，不要刻意去追究购买产品或服务人数多少，人数作为次要的、附随的，而产品质量和研发才是企业生命线和代表企业未来的。
其次，把握好销售的区域层级及人员间计酬问题，做好熔断工作。
在前段时间确实存在把传统销售烟酒省级代理商、市级代理商、县级代理商当作三层级，把销售业绩的计酬当作传销的计酬依据，这是存在很大争议的。这种司法认定无疑挑战了销售代理的秩序，也阻碍了销售业的正常进行。我们知道，我们国家的行政区域划分就是以中央、省级、市级、县级作为区域划分的。也是依此行政，这样也导致了传统销售烟、酒等行为均是采取省级代理商、市级代理商、县级代理商，产品一级一级批发给下面代理商。代理商之间不能越级，否则乱了销售秩序，也影响到激励机制。而厂家根据每级代理商的业绩会给予一定的返点。这本是符合销售政策的。如果我们把这种销售也视为传销上的层级和人数，那么，势必加大刑法打击面。
但是，我们的企业并不是就可以乱来。企业要注重对实体的投入同时，要把握好代理商间的销售业绩给予提成或计酬，要少进行无谓的促销，产品质量无提升、品质无追究的纯粹增加客户数量的促销，这种促销不仅带来不了实质业绩，相反还引起往传销方面的质疑。
然后，做好企业的合规工作。
企业的合规工作是系统性的，不是一两个单项问题的解决或某个环节区段的解决。企业既要对公司生产和研发产品领域做好合规工作，更要对企业销售领域做好合规工作。销售建立的系统、下面存在的代理商、代理商之间的计酬，以及代理商和直接消费者之间计酬问题上处理好，并步步留下记忆和痕迹，让企业部门和人员去自动落实和实行之。因为企业运营内部各个部门之间总有着关联性，合规是系统的进行，而非传统法律顾问式解决问题。当企业遇见有关行政监管部门问询或进行调查时，应主动面对质疑，积极协商和沟通，主动做好企业合规工作，向有关部门保证并接受他们的监督。
（二）在律师业务上，由刑事司法阶段的律师辩护往案件尽量在行政调查阶段解决，及企业合规上面来。
首先，律师业务方向由辩护转向企业合规上。电商网络领域企业涉嫌到传销活动，在2016-2018年达到顶峰时期，各种名目和类型的创新模式的企业遭到查处，也各地公安机关加大马力争着查处网络传销案件。也是因为案件侦办中和地方财政利益挂勾，公安机关查封大量的财产、冻结大量的账户，有的呈现明显“逐利”为目的执法，在后续追责中当地检察机关起诉、人民法院审判，可谓是“一脉相承”，最后由法院判决资金进入地方财政库。这样也导致了一些案件中所谓的受害人对司法处理不满意，社会民众也高度关注这样的执法，引起了不少质疑。
也是由于国家立法对传销的规制还保留在2005年《禁止传销条例》上，一些条款已经老旧和过时，但仍保留适用，使得实务中电商网络因线上的连接关系，轻易就可以套上禁止传销条例规定，及2013年最高法、最高检、公安部的《意见》上，很容易就可以定行政违法或传销活动罪。由于立法上对入罪的幅度较大、范围较宽，使得这类型案件双方争议较大，律师辩护意见也很多，但法院采纳和不采纳空间也很高。因此，新时期我们律师对于这类型电子商务企业经营或传销企业运用电商模式经营，应尽量从律师事后的辩护转型到企业事前的合规、防控刑事法律风险上来。
其次，从事后辩护转向企业事前行政处罚结案上。2020年，“花生日记”案给到我们电商网络企业教训和经验。“花生日记”由原来的企业不可接受之重转至企业可以轻装上行，正是企业经过全面合规，和行政监管部门沟通交流得来的结果。“花生日记”案也是电商网络领域企业行政合规换取从轻处罚案的典型案例。如果“花生日记”不作企业全面合规仍是和行政监管机构一副全然对抗的姿态，以目前国家立法框架下，在之后的经营中再涉嫌到传销活动，很可能遭受刑事责任追究，而一家企业只要受到刑事打击，轻则企业关停所有财产被查封和冻结，重则企业负责人受牢狱之灾且身败名裂、家破人亡。即便事后有律师尽职尽责、竭尽全力的辩护，但企业已经一去不返，留着刑事诉讼纠缠之累，负责人还能想做成件事情，几乎不可能了。因此，刑事责任是任何一家民营企业都不可能承受之重。为此，我们律师参与类似法律服务的重心，也能从事后辩护往企业在行政调查阶段结案，以最大程度维护企业的合法权益。
然后，律师辩护技能往企业合规技能上转变，并成为业务制高点。律师辩护仍然是当前及今后律师的主要刑事业务，不能因为有了企业合规的业务而淡化刑事辩护业务。相反，企业合规业务应建立在有辩护实务经验和技能基础之上，尤其是企业防范刑事法律风险、企业刑事风险控制上，更应如此。我们说，如果一家企业尤其是民营企业，没有国有企业的先天优势及雄厚资金实力，如果企业在律师参与的合规项目中，这也不能做，那也不能做，那企业等于坐着等死，还谈什么发展。而企业发展运营中，肯定有风险，尤其是创新领域，更有风险，正是因为前无古人、后不一定有来者，才叫创新。但创新，肯定伴随风险，可能是行政风险，也可能是刑事风险。如果企业基于这个行政风险、那个刑事风险，那么企业只有止步不前，才是无风险之道，但那又不符合市场运营规律。
因此，企业经营和创新中，肯定会面临各种法律风险，但我们要选择性引导企业尽量避免风险，引流企业避开刑事风险，正面可以接受的行政风险，从而才能让企业又最大化发挥创新所长，又能最大化避开刑事创伤最重的风险。所有这些，就需要律师不仅得有刑事辩护实务经验，还得有企业管理经营上思维，两者结合，并将律师辩护实务经验中对罪与非罪边界厘清，从而转化到企业防范刑事法律风险的企业合规技能上来。
结 语
为此，电商领域涉及传销刑事业务走向上应发生转变。在企业经营上，始终应把握好产品质量生命线，平衡企业产品质量与销售业绩匹配及人数增多上面的问题。注重和把控人员裂变的增速方向转移至积累与研发上来，把握好销售的区域层级及人员间计酬问题，做好企业的长远合规运营工作。在律师业务上，律师由原辩护重心会稳步向企业合规上转移，对案件处理从事后刑事往行政处罚结案上来，以及，律师辩护技能往企业合规技能上转变并成为业务制高点。
论坛合影
作者简介
张元龙 德恒全国刑事专业委员会副主任，北京德恒（广州）律师事务所合伙人，中国社会科学院刑法学博士研究生，华夏公司辩护研究院院长，北京企业法律风险防控研究会理事，湘潭大学等多所大学客座教授。
近10年来，张律师带领团队办理了诸多经济犯罪领域代表性大、要案件，担任多宗全国范围大型顶级平台、大型国有企业涉罪之辩护，以及主持了多家大型企业刑事合规工作。诸如：“云数贸”“五行币”传销大案，中国某某股份有限公司广州分公司某支公司对单位行贿罪彻底干净无罪案，“粤某某”上市公司并购上海香某某被合同诈骗罪代理二审胜诉案，“人某某惠”三级分销案，“云某惠”消费返利世纪大案，“斑某拉”化妆品亚洲第一案，康某全球（中国）日用品公司案等；主持了“刷某付”“学某某商”大型电商企业合规工作，“足某健”保健科技有限公司刑事合规工作等。
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