交易机会不能成为职务侵占罪的犯罪对象
裁判要旨
公司、企业或者其他单位人员利用职务之便侵犯公司、企业或者其他单位的现实利益或者确定性收益，才能构成职务侵占罪；仅侵占交易机会不能构成职务侵占罪。
基本案情
公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院指控：
（一）职务侵占
2008年11月25日，被告人陈佳与浙江下沙荣成包装有限公司（以下简称荣成公司）签订劳动合同，后担任该公司行销区副经理，负责公司纸箱业务的货物报价、价格制定、订单生成、货物催送及货款回收等工作；2013年年底，被告人陈佳以其母亲朱秀英的名义成立杭州皇尚包装有限公司（以下简称皇尚公司）并负责该公司的实际经营活动。2014年3月至8月期间，被告人陈佳伙同荣成公司负责纸板业务的行销区副经理被告人周晓颖，利用周晓颖对纸板产品制定价格、生成订单等职务之便，给予皇尚公司相对较低的价格，并联络荣成公司的老客户桐乡市骑塘赵氏纸制品厂（以下简称赵氏纸厂）法定代表人赵建华，将赵氏纸厂的业务以皇尚公司的名义向荣成公司下订单，再由荣成公司直接发货到赵氏纸厂，被告人陈佳控制的皇尚公司从中获取差价共计人民币53035.65元。2014年3月至8月期间，被告人陈佳利用其对纸箱产品制定价格、生成订单等职务之便，将荣成公司的纸箱产品以289713.48元的价格销售给皇尚公司，再由皇尚公司以326992.79万元的价格销售给赛亿电器集团有限公司（以下简称赛亿公司），获取差价37000余元。
（二）虚开增值税专用发票
2014年4月至8月期间，经被告人周晓颖从中介绍，在没有货物购销的情况下，被告人陈佳利用其控制经营的皇尚公司向被告人赵建华经营的赵氏纸厂开具增值税专用发票共计14份，被告人周晓颖将上述增值税专用发票及虚假的收据带给被告人赵建华，并收取票面金额6%的开票费后交给被告人陈佳；上述增值税专用发票进项税额合计人民币43916.42元，赵氏纸厂均已申报抵扣。 被告人陈佳辩称其行为不构成职务侵占罪；其辩护人提出，（1）皇尚公司与荣成公司系通过正常渠道建立购销合同关系，二者在交易过程中，被告人陈佳与周晓颖并未刻意压低交易价格；（2）荣成公司与赵氏纸厂的交易量存在不确定性，二者交易量未有明显削减，荣成公司的利益未受损；（3）赛亿公司系陈佳自行开发的新客户，且该公司不符合荣成公司的交易条件，皇尚公司与赛亿公司之间的交易利润并非荣成公司的财物或必然获得的财物；（4）被告人陈佳利用皇尚公司获取的价差不能认定为荣成公司的财物，仅侵犯了荣成公司的交易机会，故被告人陈佳不构成职务侵占罪；（5）被告人陈佳对虚开增值税专用发票罪供认不讳，系初犯，且涉案税款已经补缴，被告人陈佳亦主动退出违法所得，情节相对较轻，请求本院对其从轻处罚。被告人周晓颖、被告单位桐乡市骑塘赵氏纸制品厂的诉讼代表人赵凌及被告人赵建华对指控的事实均无异议。法院经审理查明：2014年4月至8月期间，经被告人周晓颖从中介绍，在没有货物购销的情况下，被告人陈佳利用其控制经营的杭州皇尚公司向被告人赵建华经营的桐乡赵氏纸厂开具增值税专用发票共计14份，被告人周晓颖将上述增值税专用发票及虚假的收据带给被告人赵建华，并收取票面金额6%的开票费后交给被告人陈佳；上述增值税专用发票进项税额合计人民币43916.42元，赵氏纸厂均已申报抵扣。 案发后，被告人陈佳、周晓颖、赵建华先后被公安机关电话传唤到案。2015年7月10日，赵氏纸厂向桐乡市国家税务局补缴税款人民币49265.2元。2016年10月31日，被告人陈佳向本院退出虚开增值税专用发票的违法所得人民币18135元。
裁判结果
2016年11月25日，浙江省杭州经济技术开发区人民法院作出(2016)浙0191刑初248号刑事判决：一、被告人陈佳犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币5万元；二、被告人周晓颖犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3万元；三、被告单位桐乡市骑塘赵氏纸制品厂犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币5万元；四、被告人赵建华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；五、被告人陈佳退出的违法所得人民币18135元，予以没收，上缴国库。宣判后，被告人、被告单位均未上诉，公诉机关未抗诉，案件已经生效。
法院认为
法院生效裁判认为：公诉机关指控被告人陈佳构成职务侵占罪的罪名不成立，（1）被告人陈佳利用皇尚公司与赛亿公司交易获取人民币37000余元一节，在案证据证实被告人陈佳向赛亿公司联系业务时并未使用荣成公司的名义，且在案证据显示成为荣成公司的客户需进行“三证一票”的审核并建立客户档案，而赛亿公司因货款期限等因素不符合荣成公司客户的条件，因而赛亿公司与被告人陈佳控制的皇尚公司之间的交易并非确定系荣成公司必得收益，故被告人陈佳的皇尚公司与赛亿公司交易而获得利益的行为不属职务侵占行为，仅属非法经营同类营业行为，因被告人陈佳不符合非法经营同类营业罪的主体要件，法无明文规定不为罪；（2）被告人陈佳利用其在荣成公司的职务之便，在荣成公司与客户赵氏纸厂的业务中虚增由其控制经营的皇尚公司与赵氏纸厂交易环节，让赵氏纸厂以皇尚公司的名义直接向荣成公司下单，从中获取差价，侵占荣成公司财物达53000余元，该行为属职务侵占行为，但尚未达到职务侵占罪6万元的追诉标准，故被告人陈佳不构成职务侵占罪。
案例评析
本案的争议焦点在于被告人陈佳的行为是否构成职务侵占罪——公司人员“另立山头”，成立皮包公司经营同类业务，并且利用职务之便，将公司的业务资源或者在公司履职时获知的交易信息、机会归入自己经营的皮包公司名下，利用自己经营的皮包公司作为中转，虚增交易环节，从中赚取差价。根据刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪侵犯的是公司、企业或者其他单位的财物，理论上认为本罪的犯罪对象“包括动产和不动产，有形财产和无形财产”[1]，而这些财产实际上指的都是公司、企业或者其他单位的财物占有、管理的财物，对于尚未成为公司、企业或者其他单位现实利益的交易机会能否作为这里的“财物”，理论上论述阙如。我们认为，利用职务之便获取交易机会，“另立山头”或者“移花接木”，以从中获利的行为属于违背竞业禁止义务的行为，对于此类行为能否认定为职务侵占行为，应当进行仔细甄别。
一、职务侵占行为必须利用了职务便利
公司、企业或者其他单位的员工，在从事事务过程中，不可避免的具有一定的权力和职责，而侵占公司的财物时对单位所赋予权力的利用，即利用职务便利，理论上认为职务上的便利包括“主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件”，对职务便利的要求是排除职务侵占罪与公司、企业或者其他单位人员在非职权领域实施盗窃等行为的关键。 本案中，被告人陈佳是荣成公司的行销区副经理，先后负责公司纸箱、纸板业务的货物报价、价格制定、订单生成、货物催送及货款回收等工作。因为不同客户之间享受价格不同，这就给了陈佳 “另立山头”以从中渔利的机会，被告人陈佳、周晓颖合伙将陈佳隐名控制的皇尚公司纳入荣成公司的客户档案中，并给予确定其价格上的优势（荣成公司的大客户才享有的优惠价格和回款期限），随后，陈佳利用其与荣成公司的老客户赵氏纸厂负责人赵建华的个人关系，让赵建华直接以皇尚公司的名义向荣成公司下订单，而收货地址是赵氏纸厂，在此过程中，皇尚公司实际上未进行任何的业务活动，就将皇尚公司与赵氏纸厂之间的定价优势利益纳入囊中，而皇尚公司具有定价优势并以此获利的关键就是陈佳、周晓颖利用了其荣成公司行销区副经理的职务便利。同理，在皇尚公司与赛亿公司的交易中，皇尚公司的低价优势也是能从中获利的前提条件。故本案中，被告人陈佳有利用职务便利的行为。
二、交易机会不能成为职务侵占罪的犯罪对象
职务侵占罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财物，仅限于实际掌控的财物或者应属单位必得的利益，通过某交易机会可能获取的财物或者利益，仅是一种期待利益，而非现实利益，不能成为职务侵占罪的犯罪对象。 员工对本公司、企业或者其他单位的财物实施侵占行为的方式有多种，典型的是将存放的财物利用职务之便通过窃取、骗取等方式占为己有；随着经济发展，还发展出一些更为复杂的方式：第一种是“另立山头”，即通过掌控新的同业公司的方式，利用职务便利获取的交易资源或者交易机会，将本公司的客户大量发展为新公司的客户，以实现牟利的目的，这种形式中，如利用职务便利，压低本公司与新公司之间的交易价格，再由新公司与原属于本公司的客户进行交易，就构成职务侵占。这种情况实际上是利用职务便利在本公司与交易客户之间虚增了一个交易对象（即另立的“山头”），通过压低本公司与该交易对象之间的价格，使本公司的利益受损，而该部分利益实际上就被行为人获取了。这是一种虚增交易对象和交易环节的职务侵占方式，虽然通常本公司与客户之间的交易行为并非一定会实现（多数情况下，并非只有一家供货商），也不能推定为实际的利益，但通过虚增的交易对象作为中间点间接实现了本公司和客户之间的交易，实际上就表明了公司与客户之间的交易是可以达成的，只是因为行为人利用职务之便“挖墙脚”，导致本公司的一级客户变为二级客户，使得利益受损，这部分利益就应属于本公司的必得利益，行为人的行为就是职务侵占行为。第二种是“移花接木”，即行为人利用职务便利，将获取的交易机会转移给关联公司或者自己控制的公司，从而从中获利。这种形式中，获取交易机会可能是利用本单位的名义与对方签订合同，也可能是将获取的该客户交易信息直接转移给其他公司，还有可能是将交易信息转移到自己新成立的公司。这种行为实际上并不涉及本公司的商品、服务的销售，并未有实际的交易行为实施，不存在产生必得利益的前提，所以不能认定为非法占有公司的财物。正如张明楷教授所举的例子：“行为人利用职务上的便利将原本可以由单位承揽的业务变为个人承揽，利用业余时间完成承揽合同获取利益的，不成立职务侵占罪。”[2] 在本案中，被告人陈佳的行为既是“另立山头”，也有“移花接木”，利用其母亲的名义成立皇尚公司这个皮包公司，并实际操控该公司的行为，在与赵氏纸厂的交易过程中，是属于上述第一种情形，将荣成公司的老客户赵氏纸厂（在纸板业务方面，一直只与荣成公司合作）作为皇尚公司的客户，并通过皇尚公司和赵氏纸厂的价格优势获取利益，在荣成公司与赵氏纸厂之间虚增与皇尚公司交易的环节，致使荣成公司的利益受损，这一行为是典型的利用职务之便侵占公司利益，属于职务侵占。而在皇尚公司与赛亿公司的交易过程中，虽然实际上赛亿公司购买的货物也是荣成公司的，但和皇尚公司与赵氏纸厂之间的交易还是存在不同的。被告人陈佳在交易中获知了赛亿公司的信息（交易机会），发现赛亿公司的条件并不符合荣成公司的交易条件（需要回款期限较长），不能建立客户档案，遂隐瞒其系荣成公司员工的信息，以皇尚公司的名义与赛亿公司联络，并达成交易的协议，被告人陈佳以皇尚公司的名义向荣成公司下订单，荣成公司按照订单上的地址直接送到赛亿公司的厂区。因荣成公司对客户交易条件有限制，赛亿公司不符合与荣成公司交易的条件，不能在荣成公司建立客户档案，双方本不能发生交易关系，由于皇尚公司的连接而使得荣成公司的业务扩展，这一过程中，虽然荣成公司与皇尚公司之间的交易价格相对较低，但荣成公司并不存在亏本销售使得财产受损的情况，交易量的增加也就意味着收益的增加，所以荣成公司不仅利益并未受损，客观上反而业绩有所增加，仅从结果方面看，被告人陈佳的行为也不符合职务侵占罪的特征。综上，因赛亿公司与皇尚公司之间的交易利益并非荣成公司的必然性、确定性利益，被告人陈佳的行为虽有违竞业禁止义务，但并不构成对本公司财物的非法占有，故该部分的行为不构成职务侵占。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，职务侵占的追诉标准为人民币6万元以上，被告人陈佳职务侵占的数额仅为53000余元，故公诉机关指控被告人陈佳构成职务侵占罪不成立。
三、对违背竞业禁止行为的处理
被告人陈佳在其任职的荣成公司不知情的情况下，控制皇尚公司与赛亿公司之间的进行交易，是明显的违背竞业禁止义务的行为，理论上认为，“竞业禁止是市场经济发达国家雇主较广泛采用的保护其商业秘密的法律手段。该手段对于净化市场环境、维护公平的竞争秩序、提高雇主在人才和技术上的投入积极性无疑具有重要的作用。”[3]我国法律为了规范这一行为，不仅在公司法中作出禁止性规定，而且在刑法中设立了非法经营同类营业罪，但主体仅限于国有单位的董事、经理。虽然该行为有刑法规制，但并非所有的此类行为均构成犯罪，本案中的荣成公司是一家台资企业，对陈佳实施的该行为就应排除在犯罪圈之外，只能是作为一般的民商事纠纷处理。
四、单位犯罪的否定
本案中，被告人赵建华经营的赵氏纸厂因为涉及虚开增值税专用发票罪被列为被告单位，最终判处罚金刑，但是被告人陈佳经营的皇尚公司却未被提起公诉，为何？ 被告人陈佳控制的皇尚公司成立之后，不仅没有经营场所，也没有雇佣员工负责公司的运行，只有被告人陈佳一人负责公司的实际运行，从始至终仅有两方面的业务，一项是和赵氏纸厂交易，一项是和赛亿公司交易，而且在收到货款之后，迅速将公司账上的全部财产转移。由此可见，陈佳成立该公司的目的就是为了赚取与荣成公司之间的差价，是将其作为一种犯罪的工具和手段。根据1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条的规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”故不应将皇尚公司作为单位犯罪处理。这也是商事活动中“刺穿公司面纱”原则的一个体现。综上，被告人陈佳利用皇尚公司作为犯罪的手段，获取荣成公司与赵氏纸厂的交易差额，侵犯了荣成公司的确定性利益，其行为系职务侵占，但利用职务之便，获取了赛亿公司的交易信息、机会，在荣成公司与赛亿公司之间不存在交易可能性的情况下，转而寻求其控制的皇尚公司作为交易的连接点，实现从荣成公司拿货继而销往赛亿公司，因并非侵犯了荣成公司的必得利益，就不能认定构成职务侵占。法院没有认定公诉机关指控被告人陈佳构成职务侵占罪是合理的。
五、参照适用本案例时还应注意的问题
公检法机关在处理类似案件中，多数关注点在行为人是否具有相应身份——是否具有利用职务便利的可能，以及所获利益价值的大小，少有对利益本身的分析，人民法院在审判实践中，需要注意对公司、企业或者其他单位利益受损的情况进行甄别，把握受损利益是既得利益、必得利益还是可能利益。这对于确定犯罪数额乃至行为性质有重大影响。
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